SPACEFILE INTERNATIONAL CORP.
Dossier n^o PR-2013-038

Décision prise
le lundi 10 février 2014

Décision rendue
le mardi 11 février 2014

Motifs rendus
le vendredi 21 février 2014

TABLE DES MATIÈRES

DÉCISION

EXPOSÉ DES MOTIFS

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE

CONTEXTE

ANALYSE DU TRIBUNAL

 TPSGC a-t-il exercé une discrimination injuste envers Spacefile en raison de son choix de délais?

 TPSGC a-t-il donné à Spacefile assez de temps pour obtenir les attestations de sécurité nécessaires?

DÉCISION

 

EU ÉGARD À une plainte déposée aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4^e suppl.).

PAR

SPACEFILE INTERNATIONAL CORP.

CONTRE

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur décide de ne pas enquêter sur la plainte.

Ann Penner
Ann Penner
Membre présidant

Dominique Laporte
Dominique Laporte
Secrétaire

L’exposé des motifs suivra à une date ultérieure.

EXPOSÉ DES MOTIFS

1. En vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur^[1], tout fournisseur potentiel peut, sous réserve du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics^[2], déposer une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d’enquêter sur cette plainte. En vertu du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, après avoir jugé la plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et sous réserve du Règlement, le Tribunal détermine s’il y a lieu d’enquêter.

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE

2. La plainte porte sur une demande de propositions (DP) publiée par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) le 4 décembre 2013 pour la fourniture, la livraison et l’installation d’un système de rayonnages mobiles de haute densité.
3. Spacefile International Corp. (Spacefile) allègue que TPSGC a agi de manière injuste et discriminatoire parce qu’il ne lui a pas donné assez de temps pour obtenir les autorisations de sécurité nécessaires pour se conformer aux exigences de la DP^[3].

CONTEXTE

4. Dans la première version publiée, la DP prévoyait que les exigences de sécurité devaient être respectées à la date de clôture pour la remise des soumissions. La partie 6 de la DP prévoyait ce qui suit :

a) le soumissionnaire doit détenir une attestation de sécurité d’organisme valable tel qu’indiqué à la Partie 7 – Clauses du contrat subséquent;

b) les individus proposés par le soumissionnaire et qui doivent avoir accès à des renseignements ou à des biens de nature protégée ou classifiée ou à des établissements de travail dont l’accès est réglementé doivent posséder une attestation de sécurité tel qu’indiqué à la Partie 7 – Clauses du contrat subséquent;

c) le soumissionnaire doit fournir le nom de tous les individus qui devront avoir accès à des renseignements ou à des biens de nature protégée ou classifiée ou à des établissements de travail dont l’accès est réglementé.

5. Le 10 janvier 2014, TPSGC a modifié la DP de manière à ce que les soumissionnaires doivent se conformer aux mêmes critères avant l’attribution du contrat^[4]. Cette modification rappelait aux soumissionnaires d’obtenir « [...] rapidement la cote de sécurité requise » [traduction] et que « [l]a décision de retarder [l’attribution] du contrat pour permettre au soumissionnaire retenu [d’obtenir] la cote de sécurité requise, demeure à [l’entière] discrétion de [l’autorité] contractante ».
6. Spacefile a entrepris le processus de demande de Vérification d’organisation désignée (VOD) auprès de la Direction de la sécurité industrielle canadienne (DSIC) de TPSGC le 16 octobre 2013 en vue d’une autre DP à laquelle elle se proposait de prendre part^[5]. Afin de pouvoir débuter le processus, Spacefile a demandé à l’agent d’approvisionnement responsable de l’autre DP de le parrainer et de soumettre les formulaires nécessaires^[6].
7. Le 4 décembre 2013, Spacefile a reçu un courriel de TPSGC renfermant la liste des informations exigées et les formulaires devant être remplis pour la VOD^[7]. Le 17 décembre 2013, Spacefile a envoyé les informations exigées et les formulaires remplis à la DSIC^[8].
8. Le 25 décembre 2013, Spacefile a envoyé à TPSGC un courriel dans lequel elle s’inquiétait de la perspective de ne pas recevoir les attestations de sécurité avant la date de clôture pour la remise des soumissions du 16 janvier 2014^[9].
9. Le 16 janvier 2014, Spacefile a soumis sa proposition, même si elle n’avait pas encore reçu les attestations de sécurité exigées.
10. Le 27 janvier 2014, TPSGC a avisé Spacefile que le contrat avait été attribué à un autre soumissionnaire dont le prix était supérieur à celui qu’avait offert Spacefile. Il énonçait que bien que la soumission de Spacefile ait respecté les exigences obligatoires, son attestation de sécurité était toujours en attente auprès de la DSIC lorsque le contrat avait été attribué. TPSGC affirmait que, « [v]ues les contraintes de temps, y compris le court délai de livraison, l’attribution du contrat ne pouvait attendre l’éventuel octroi d’une attestation de sécurité à Spacefile International Corp.^[10] » [traduction].
11. Le 28 janvier 2014, Spacefile a envoyé une opposition à TPSGC, indiquant que le choix par TPSGC des délais relatifs à l’obtention des attestations de sécurité était injuste et discriminatoire^[11]. Le 5 février 2014, TPSGC a répondu que des impératifs opérationnels l’avaient empêché de retarder l’attribution du contrat afin de permettre à Spacefile d’obtenir les attestations de sécurité exigées. Plus précisément, TPSGC énonçait ce qui suit :

Le mécanisme actuel de commande électrique des systèmes de rayonnages ne fonctionne pas, ce qui a perturbé le service et pose des risques de santé et de sécurité aux employés qui doivent déplacer manuellement les baies de rayonnage. En raison de ces besoins opérationnels il était nécessaire de remplacer l’unité aussi vite que possible [...]^[12].

[Traduction]

12. Le 6 février 2014, Spacefile a déposé sa plainte auprès du Tribunal.

ANALYSE DU TRIBUNAL

13. Après avoir reçu une plainte conformément au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit déterminer si les quatre conditions suivantes sont satisfaites avant d’entamer une enquête :

i)          la plainte a été déposée dans les délais prescrits par l’article 6 du Règlement;

ii)         le plaignant est réellement un fournisseur ou un fournisseur potentiel;

iii)        la plainte porte sur un contrat spécifique;

iv)        les renseignements fournis par le plaignant démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément au chapitre dix de l’Accord de libre-échange nord-américain^[13], au chapitre cinq de l’Accord sur le commerce intérieur^[14], à l’Accord sur les marchés publics^[15], au chapitre Kbis de l’Accord de libre‑échange Canada-Chili^[16], au chapitre quatorze de l’Accord de libre-échange Canada‑Pérou^[17], au chapitre quatorze de l’Accord de libre-échange Canada-Colombie^[18] ou au chapitre seize de l’Accord de libre-échange Canada-Panama^[19], selon le cas.

14. Avant d’évaluer si chacune de ces conditions est remplie, le Tribunal doit éclaircir les questions soulevées dans la plainte de Spacefile telles qu’il les comprend. Comme mentionné ci-dessus, Spacefile allègue que TPSGC a agi de manière injuste et discriminatoire en ne lui donnant pas assez de temps pour obtenir les attestations de sécurité nécessaires^[20]. Au soutien de sa plainte, Spacefile cite deux dispositions du Guide des approvisionnements qui prévoient que « [l]’agent de négociation des contrats doit prévoir un délai d’exécution aussi long que possible afin [...] de donner aux soumissionnaires suffisamment de temps pour mettre en œuvre les recommandations relatives à la sécurité avant l’attribution du contrat » et que « [l]e choix de ces délais ne doit pas établir une discrimination injuste entre les fournisseurs éventuels^[21] » [soulignement omis]. De plus, Spacefile a joint à sa plainte le paragraphe 3.55.1, « Sécurité et calendrier », du Guide des approvisionnements de TPSGC, qui prévoit les délais approximatifs pour effectuer les divers types d’enquêtes de sécurité.
15. Bien que Spacefile formule sa plainte comme portant sur une seule question, le Tribunal est d’avis que la plainte comporte deux questions : 1) TPSGC a-t-il exercé une discrimination injuste envers Spacefile en raison de son choix de délais? 2) Spacefile a-t-elle disposé d’assez de temps pour obtenir les attestations de sécurité nécessaires? Le Tribunal évaluera si chacune de ces questions respecte les quatre conditions énumérées ci-dessus.

TPSGC a-t-il exercé une discrimination injuste envers Spacefile en raison de son choix de délais?

16. De l’avis du Tribunal, la première question soulevée par la plainte de Spacefile respecte les trois premières conditions énumérées ci-dessus : la plainte a été déposée dans les délais prescrits, Spacefile est un fournisseur potentiel et la plainte porte sur un contrat assujetti au moins à l’ALÉNA. L’analyse de la première question soulevée dans la plainte se concentrera donc sur la dernière condition, celle de savoir si la plainte démontre, dans une mesure raisonnable, qu’un accord commercial applicable n’a pas été respecté.
17. Spacefile renvoie aux paragraphes 3.55.1, « Sécurité et calendrier », et 4.30.15, « Sécurité industrielle dans le cadre des demandes de soumissions », du Guide des approvisionnements de TPSGC à l’appui de sa prétention selon laquelle le choix de délais de TPSGC était injuste et discriminatoire.
18. Le Tribunal a toujours soutenu qu’il n’a pas la compétence d’enquêter sur la question de savoir si une autorité contractante a agi conformément à ses propres politiques à moins que ces politiques ne soient intégrées aux documents d’invitation^[22]. En l’espèce, les dispositions du Guide des approvisionnements de TPSGC citées par Spacefile ne sont pas intégrées à la DP. Par conséquent, le Tribunal ne peut se pencher sur la question de savoir si les actions de TPSGC sont conformes à ses propres politiques. Le Tribunal doit plutôt déterminer si les actions de TPSGC ont violé une disposition d’un accord commercial applicable.
19. Selon le Tribunal, plusieurs dispositions de l’ALÉNA peuvent être pertinentes à l’allégation de discrimination injuste formulée par Spacefile. Les articles 1003 et 1008 de l’ALÉNA contiennent des dispositions prohibant la discrimination. L’article 1003 prévoit de qui suit :

Article 1003 : Traitement national et non-discrimination

1. En ce qui concerne les mesures visées par le présent chapitre, chacune des Parties accordera aux produits d’une autre Partie, aux fournisseurs de ces produits et aux fournisseurs de services d’une autre Partie un traitement non moins favorable que celui qu’elle accorde

a) à ses propres produits et fournisseurs, et

b) aux produits et aux fournisseurs d’une autre Partie.

2. En ce qui concerne les mesures visées par le présent chapitre, aucune des Parties ne pourra

a) traiter un fournisseur local moins favorablement qu’un autre fournisseur local, au motif que le premier aurait des liens avec une entreprise étrangère ou appartiendrait à des intérêts étrangers, ou

b) exercer de discrimination à l’égard d’un fournisseur local, au motif que les produits ou les services qu’il propose sont des produits ou des services d’une autre Partie.

3. Le paragraphe 1 ne s’applique pas aux mesures concernant les droits de douane ou autres frais de toute nature imposés relativement à l’importation, au mode de perception de ces droits ou frais, ou aux autres règlements touchant l’importation, y compris toutes restrictions et formalités.

20. L’article 1008 de l’ALÉNA prévoit ce qui suit :

Article 1008 : Procédures de passation des marchés

1. Chacune des Parties fera en sorte que les procédures de passation des marchés suivies par ses entités

a) soient appliquées de façon non discriminatoire, et

[...]

21. De manière à pouvoir démontrer, dans une mesure raisonnable, que TPSGC a violé l’une ou l’autre de ces obligations prévues dans l’ALÉNA, Spacefile doit présenter des faits et des éléments de preuve suffisants à première vue^[23].
22. Le Tribunal est d’avis que Spacefile n’a étayé sa prétention de discrimination injuste d’aucun fait ni d’élément de preuve indiquant qu’elle a subi un traitement moins favorable que tout autre fournisseur, y compris l’adjudicataire. Sur le fondement des faits présentés par Spacefile, le Tribunal ne peut que conclure que TPSGC a attribué le contrat à un fournisseur qui respectait toutes les exigences obligatoires de la DP, y compris les exigences relatives aux attestations de sécurité, à la date de l’attribution du contrat. À cette date, Spacefile ne respectait pas encore les exigences obligatoires relatives aux attestations de sécurité et le contrat ne pouvait donc lui être adjugé. En outre, TPSGC s’est réservé la discrétion de retarder ou non l’attribution du contrat de manière à permettre à un soumissionnaire retenu d’obtenir les attestations de sécurité exigées^[24]. Le défaut d’exercer ainsi sa discrétion, malgré le fait que Spacefile ait soumis la plus basse soumission, ne représente pas de la discrimination à l’endroit de Spacefile.
23. Par conséquent, le Tribunal conclut que la prétention de discrimination injuste de Spacefile ne démontre pas, de manière raisonnable, qu’un accord commercial applicable n’a pas été respecté.

TPSGC a-t-il donné à Spacefile assez de temps pour obtenir les attestations de sécurité nécessaires?

24. De l’avis du Tribunal, la seconde question soulevée dans la plainte de Spacefile (que le temps qui lui a été accordé était insuffisant pour obtenir les attestations nécessaires) respecte la deuxième et la troisième des conditions énumérées ci-dessus : Spacefile est un fournisseur potentiel et la plainte porte sur un contrat assujetti au moins à l’ALÉNA. Le Tribunal concentrera donc son analyse sur la question de savoir si la seconde question soulevée dans la plainte démontre, de manière raisonnable, qu’un accord commercial n’a pas été respecté et si elle a été déposée dans les délais prescrits.
25. L’article 1012 de l’ALÉNA exige des entités acheteuses qu’elles accordent aux fournisseurs des délais suffisants pour préparer et déposer leurs soumissions avant la clôture des procédures et qu’elles tiennent compte de divers facteurs lorsqu’elles fixent ces délais :

Article 1012 : Délais de soumission et de livraison

1. Une entité devra :

a) fixer des délais suffisants pour permettre aux fournisseurs d’une autre Partie de préparer et de déposer leurs soumissions avant la clôture des procédures d’appel d’offres;

b) en fixant ces délais, tenir compte, d’une manière compatible avec ses besoins raisonnables, de facteurs tels que la complexité de l’achat projeté, l’importance des sous‑traitances à prévoir et le temps normalement nécessaire pour l’acheminement des soumissions, par la poste, de l’étranger aussi bien que du pays même;

c) tenir compte des délais de publication au moment de fixer la date limite de réception des soumissions ou des demandes visant à obtenir une invitation à soumissionner.

26. Dans le cadre de sa plainte, Spacefile a déposé le paragraphe 3.55.1 du Guide des approvisionnements de TPSGC. Le paragraphe 3.55.1 prévoit des délais estimatifs d’obtention des divers types d’attestation de sécurité. En l’espèce, la DP exigeait une cote de fiabilité et une VOD. L’alinéa 3.55.1c) indique qu’une cote de fiabilité simple exige approximativement deux jours ouvrables et qu’il faut compter entre 52 et 100 jours pour obtenir une cote de fiabilité complexe. L’alinéa 3.55.1d) indique que le délai approximatif d’obtention d’une VOD est de deux mois, mais qu’il est plus rapide si le fournisseur répond en temps opportun.
27. Comme indiqué ci-dessus, la DP a été publiée le 4 décembre 2013, et la période de soumission s’est terminée le 16 janvier 2014. Bien que la date à laquelle le contrat a été réellement attribué n’apparaisse pas clairement, le Tribunal présume qu’elle est antérieure au 27 janvier 2014, qui est la date à laquelle la lettre de TPSGC à Spacefile indique que le contrat a été attribué à un autre fournisseur. Compte tenu de ces dates, TPSGC a accordé à chaque fournisseur au moins 43 jours et au plus 53 jours pour obtenir les attestations de sécurité exigées. Même si un fournisseur disposait du maximum de 53 jours, ce nombre de jours est inférieur à celui que TPSGC juge nécessaire à l’obtention d’une VOD. Par conséquent, il était improbable qu’un fournisseur débutant le processus d’attestation de sécurité le 4 décembre 2013 obtienne les attestations de sécurité exigées avant la date d’attribution du contrat, surtout si l’on tient compte du fait que les fêtes de Noël tombaient pendant cette période, ce qui aurait réduit la capacité de la DSIC de traiter et émettre une VOD dans les délais estimés.
28. Par conséquent, ces renseignements démontrent, de manière raisonnable, que TPSGC n’a pas accordé aux fournisseurs éventuels suffisamment de temps pour préparer et déposer leurs soumissions avant la clôture de la procédure d’appel d’offres. Ainsi, la quatrième condition nécessaire à l’acceptation d’une plainte est remplie, car il y a indication raisonnable que TPSGC a contrevenu aux accords commerciaux applicables.
29. Malgré cela, le Tribunal est d’avis que Spacefile n’a pas déposé sa plainte dans les délais prescrits.
30. Le paragraphe 6(1) du Règlement prévoit que « [...] le fournisseur potentiel qui dépose une plainte auprès du Tribunal [...] doit le faire dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte » [nos italiques].
31. Le paragraphe 6(2) du Règlement prévoit que le fournisseur potentiel qui a présenté à l’institution fédérale concernée une opposition et à qui l’institution refuse réparation peut déposer une plainte auprès du Tribunal « [...] dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a pris connaissance, directement ou par déduction, du refus, s’il a présenté son opposition dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de l’opposition » [nos italiques].
32. Comme indiqué ci-dessus, la DP a été publiée le 4 décembre 2013. À cette date ou peu après, Spacefile aurait raisonnablement pu savoir, au vu du paragraphe 3.55.1 du Guide des approvisionnements de TPSGC, qu’il était improbable qu’elle reçoive les attestations de sécurité nécessaires avant la date de clôture pour la remise des soumissions. Pour paraphraser les paragraphes 6(1) and (2) du Règlement, le 4 décembre 2013 était donc la date à laquelle Spacefile aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la seconde question soulevée dans sa plainte. Par ailleurs, le courriel de Spacefile à TPSGC du 25 décembre 2013, qui exprimait les importantes préoccupations de Spacefile à l’égard de sa capacité d’obtenir les attestations avant la date de clôture pour la remise des soumissions, indiquait qu’elle avait sans doute pris connaissance de ce motif de plainte le 25 décembre 2013.
33. Conformément à l’article 6 du Règlement, Spacefile disposait alors de 10 jours ouvrables pour soit présenter une opposition à TPSGC, soit déposer une plainte auprès du Tribunal. Comme elle n’a pris ni l’une ni l’autre de ces mesures à l’intérieur de cette période de 10 jours, le Tribunal conclut que l’allégation de Spacefile selon laquelle TPSGC ne lui a pas accordé un délai suffisant pour obtenir les attestations de sécurité n’a pas été présentée dans les délais prescrits. Le Tribunal doit donc conclure que la plainte de Spacefile ne peut être acceptée pour enquête.
34. Bien que cette conclusion soit regrettable, le Tribunal est dans l’impossibilité de procéder, même s’il appert que TPSGC n’a pas accordé à Spacefile (et aux autres soumissionnaires) des délais suffisants pour obtenir les attestations de sécurité nécessaires. Selon la jurisprudence constante du Tribunal, les délais prescrits sont d’application rigide et stricte – les soumissionnaires ne doivent pas adopter une attitude attentiste avant de déposer une plainte^[25].
35. Cela dit, TPSGC aurait dû savoir que les délais accordés pour obtenir les attestations de sécurité pouvaient être problématiques pour les soumissionnaires. À l’avenir, TPSGC devrait apporter plus de soin aux délais qu’il fixe afin de sauvegarder l’équité, la transparence et l’intégrité du système de marchés publics en donnant à tous les soumissionnaires des délais suffisants pour qu’ils puissent se conformer.

DÉCISION

36. Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal décide de ne pas enquêter sur la plainte.