SEPHA CATERING LTD.
Dossier n^o PR-2014-038

Décision prise
le jeudi 13 novembre 2014

Décision rendue
le vendredi 14 novembre 2014

Motifs rendus
le mardi 25 novembre 2014

TABLE DES MATIÈRES

• DÉCISION
• EXPOSÉ DES MOTIFS
• CONTEXTE
• ANALYSE
• DÉCISION

 

EU ÉGARD À une plainte déposée aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4^e suppl.).

PAR

SEPHA CATERING LTD.

CONTRE

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur décide de ne pas enquêter sur la plainte.

Serge Fréchette
Serge Fréchette
Membre présidant

L’exposé des motifs suivra à une date ultérieure.

EXPOSÉ DES MOTIFS

1. En vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur^[1], tout fournisseur potentiel peut, sous réserve du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics^[2], déposer une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d’enquêter sur cette plainte. En vertu du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, après avoir jugé la plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et sous réserve du Règlement, le Tribunal détermine s’il y a lieu d’enquêter.
2. La plainte porte sur un marché public (invitation n^o 21401-145333/A) passé par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) au nom du Service correctionnel du Canada (SCC) pour la fourniture d’aliments kasher surgelés. Le marché public est une demande d’offre à commandes (DOC) afin d’établir une ou deux offres à commandes individuelles et régionales pour la fourniture, au besoin, desdits produits aux institutions du SCC situées dans les régions de Kingston et de Gravenhurst (Ontario).
3. Sepha Catering Ltd. (Sepha) soutient que le contrat a été incorrectement adjugé à une société qui ne détient pas un permis délivré par l’Agence canadienne d’inspection des aliments (ACIA) ou par le ministère de l’Agriculture, de l’Alimentation et des Affaires rurales de l’Ontario (MAAARO) pour la fourniture des aliments demandés. Selon Sepha, la DOC contenait l’exigence que les soumissionnaires démontrent leur conformité aux lois fédérales et provinciales pertinentes, et le soumissionnaire retenu ne respectait pas ces lois. À titre de mesure corrective, Sepha demande à TPSGC d’annuler le contrat et de l’adjuger à une société qui détient un permis délivré par l’ACIA ou le MAAARO.

CONTEXTE

4. La chronologie des événements ayant mené au dépôt de la présente plainte est résumée dans les paragraphes qui suivent.
5. Au début de septembre, avant la publication de la DOC, le propriétaire de Sepha a communiqué avec TPSGC et lui a demandé d’inclure dans l’invitation l’exigence que les proposants détiennent un permis délivré par l’ACIA ou le MAAARO. Il a également communiqué avec l’ACIA pour lui demander de confirmer à TPSGC que, pour fournir des plats cuisinés surgelés du type exigé par le SCC, une société doit détenir un tel permis.
6. Le 16 septembre 2014, l’agent d’approvisionnement de TPSGC responsable d’établir les offres à commandes a informé Sepha par courriel que l’ACIA l’avait informé que les soumissionnaires n’étaient pas tenus de détenir un permis délivré par l’ACIA ou le MAAARO pour fournir de la viande kasher. TPSGC a également informé Sepha qu’ayant eu confirmation qu’un tel permis n’était pas obligatoire, il procéderait à la publication de la DOC. Le même jour, dans un courriel subséquent au propriétaire de Sepha, TPSGC a indiqué que, afin de protéger le droit du Canada de s’assurer du respect par ses fournisseurs des lois pertinentes dans le cadre de l’exécution de tout contrat découlant d’une DOC, TPSGC a toujours inclus certaines dispositions standard dans les modalités générales de ses contrats.
7. Le 16 septembre 2014, l’invitation a été publiée sur MERX^[3]. Les dispositions de la DOC, surtout celles qui énoncent les critères techniques obligatoires, n’exigeaient aucunement que les soumissionnaires (c’est-à-dire les « proposants » [traduction]) démontrent qu’ils détenaient un permis délivré par l’ACIA ou le MAAARO.
8. En outre, un examen de la partie 4 de la DOC, intitulée « PROCÉDURES D’ÉVALUATION ET MÉTHODE DE SÉLECTION » [traduction], révèle qu’elle ne contient aucune disposition exigeant, comme condition préalable à l’adjudication d’une offre à commandes, que les soumissionnaires démontrent que les produits alimentaires qu’ils proposent seraient produits conformément à quelque loi ou règlement pertinent. De même, la partie 5 de la DOC, intitulée « ATTESTATIONS » [traduction], n’exige pas que les soumissionnaires attestent qu’ils respectent les lois ou règlements applicables régissant la production ou la vente de produits alimentaires^[4].
9. Le 1^er octobre 2014, Sepha a soumis une proposition en réponse à l’invitation. Le 31 octobre 2014, TPSGC a informé Sepha qu’elle n’était pas le soumissionnaire retenu et qu’une offre à commandes avait été adjugée à un autre soumissionnaire, Ernie & Ellie (9124-5464 Québec inc.).
10. Le 31 octobre 2014, Sepha a présenté une opposition officielle par courriel à TPSGC concernant les résultats de l’évaluation des propositions. Sepha alléguait que le soumissionnaire retenu ne respectait pas les lois du Canada, et plus particulièrement qu’il était illégal pour le soumissionnaire retenu d’expédier des produits alimentaires en Ontario, car il ne détenait pas de permis délivré par l’ACIA ou le MAAARO. Sepha alléguait également qu’il était illégal pour le SCC d’acheter des produits de cette société.
11. Le 3 novembre 2014, dans un autre courriel à TPSGC, Sepha a indiqué qu’elle ne comprenait pas pourquoi le contrat ne lui avait pas été adjugé, puisque l’ACIA avait indiqué dans une lettre à TPSGC que la société à laquelle le contrat serait adjugé devait détenir un permis délivré par l’ACIA ou le MAAARO. Le même jour, TPSGC a répondu en indiquant que l’offre à commandes avait été adjugée au proposant le moins disant et que la proposition de Sepha était la plus élevée de toutes les soumissions reçues. TPSGC a également indiqué que, vu les directives énoncées dans la partie 4 de la DOC concernant la manière dont les soumissions devaient être évaluées, Sepha ne devrait pas être surprise des résultats du processus d’évaluation.
12. Le 4 novembre 2014, TPSGC a répondu à l’opposition et a confirmé dans une lettre qu’une offre à commandes ne serait pas adjugée à Sepha et a réitéré que le soumissionnaire retenu était Ernie & Ellie (9124-5464 Québec inc.). TPSGC a également indiqué qu’il avait procédé au réexamen complet de l’évaluation de toutes les soumissions et que, au terme de ce réexamen, il avait été déterminé que la soumission de Sepha n’était pas conforme à toutes les exigences obligatoires de l’invitation, car elle contenait une modification à une section pré-dactylographiée de la formule de renseignements concernant les prix contenue à l’annexe B de l’invitation^[5].
13. Sepha a déposé sa plainte le 5 novembre 2014. Le Tribunal a déterminé que la plainte n’était pas conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE. Par conséquent, le 6 novembre 2014, le Tribunal a informé Sepha des points à corriger et lui a demandé de fournir des renseignements additionnels conformément au paragraphe 30.12(2).
14. Sepha a fourni les renseignements additionnels demandés le 6 novembre 2014. Par conséquent, la plainte est considérée avoir été déposée le 6 novembre 2014^[6], soit dans les délais prescrits pour le dépôt d’une plainte en vertu de l’article 6 du Règlement.

ANALYSE

15. Afin d’enquêter sur la plainte, l’alinéa 7(1)c) du Règlement exige que le Tribunal détermine si les renseignements fournis par la partie plaignante démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément au chapitre 10 de l’Accord de libre-échange nord-américain^[7], au chapitre cinq de l’Accord sur le commerce intérieur^[8], à l’Accord sur les marchés publics^[9], au chapitre Kbis de l’Accord de libre-échange Canada-Chili^[10], au chapitre quatorze de l’Accord de libre-échange Canada-Pérou^[11], au chapitre quatorze de l’Accord de libre-échange Canada-Colombie^[12], au chapitre seize de l’Accord de libre-échange Canada-Panama^[13] ou au chapitre dix-sept de l’Accord de libre-échange Canada-Honduras^[14], selon le cas. Tous ces accords commerciaux s’appliquent en l’espèce.
16. En d’autres termes, le Tribunal doit examiner la plainte pour déterminer si les renseignements qu’elle contient démontrent, dans une mesure raisonnable, que l’entité acheteuse a mené le marché public d’une manière qui contrevient à l’un des accords commerciaux pertinents.
17. Le paragraphe 506(6) de l’ACI prévoit ce qui suit :

Les documents d’appel d’offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l’évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d’évaluation des critères.

18. Le paragraphe 1015(4) de l’ALÉNA prévoit ce qui suit :

L’adjudication des marchés s’effectuera conformément aux procédures suivantes :

a) pour être considérée en vue de l’adjudication, une soumission devra être conforme, au moment de son ouverture, aux conditions essentielles spécifiées dans les avis ou dans la documentation relative à l’appel d’offres, et avoir été présentée par un fournisseur remplissant les conditions de participation;

[...]

d) l’adjudication des marchés sera conforme aux critères et aux conditions essentielles spécifiées dans la documentation relative à l’appel d’offres [...].

19. Le paragraphe XIII(4) de l’AMP prévoit ce qui suit :

4. a) Pour être considérées en vue de l’adjudication, les soumissions devront être conformes, au moment de leur ouverture, aux conditions essentielles spécifiées dans les avis ou dans la documentation relative à l’appel d’offres, et avoir été déposées par un fournisseur remplissant les conditions de participation. [...]

[...]

c) Les adjudications seront faites conformément aux critères et aux conditions essentielles spécifiés dans la documentation relative à l’appel d’offres.

20. Les autres accords commerciaux contiennent des dispositions semblables. Sepha soutient que la documentation relative à l’appel d’offres indique clairement que les proposants doivent se conformer aux lois du Canada et de l’Ontario pour se voir adjuger un contrat et que le soumissionnaire retenu ne s’est pas conformé à ces lois. Plus particulièrement, Sepha allègue que le soumissionnaire retenu ne détient pas de permis délivré par l’ACIA ou le MAAARO et qu’il n’est pas autorisé à expédier des produits alimentaires à l’extérieur des frontières provinciales (c’est-à-dire du Québec à l’Ontario). Autrement dit, selon Sepha, l’offre à commandes a été incorrectement adjugée à un soumissionnaire qui ne respecte pas les exigences obligatoires de l’invitation.
21. Par conséquent, la question que le Tribunal doit examiner est celle de savoir si Sepha a fourni des éléments de preuve suffisants pour permettre au Tribunal de conclure que ceux-ci démontrent, dans une mesure raisonnable, que TPSGC a fait erreur dans son évaluation des renseignements contenus dans la proposition du soumissionnaire retenu et, par conséquent, a violé les dispositions des accords commerciaux pertinents en concluant que le soumissionnaire retenu et les produits proposés par ce dernier étaient conformes aux critères techniques obligatoires de la DOC. Pour démontrer l’existence, en l’espèce, d’une telle indication raisonnable de violation des accords commerciaux, il doit d’abord être démontré que le respect par les proposants des lois fédérales et provinciales pertinentes faisait partie des critères et des exigences essentielles spécifiées dans la documentation relative à l’appel d’offres.
22. Comme il est indiqué ci-dessus, les dispositions de la DOC ne contiennent aucune exigence que les soumissionnaires (c’est-à-dire les « proposants » [traduction]) démontrent qu’ils détiennent un permis délivré par l’ACIA ou le MAAARO ou qu’ils respectent des lois fédérales ou provinciales pour être considérés en vue de l’adjudication d’une offre à commandes. Plus particulièrement, les dispositions de la DOC qui énoncent les exigences essentielles du marché public et les critères utilisés pour l’évaluation des soumissions ne contiennent aucune exigence que les soumissionnaires démontrent ou attestent dans leur soumission qu’ils se conforment à toute loi pouvant s’appliquer à la production et à la fourniture des aliments demandés.
23. L’argument erroné de Sepha selon lequel cela constituait l’un des critères techniques obligatoires énoncés dans la documentation relative à l’appel d’offres ou une exigence pour être considéré en vue de l’adjudication d’un contrat semble fondé sur certaines clauses standard intégrées par renvoi dans la section B de la partie 6 de la DOC, intitulée « CLAUSES DU CONTRAT SUBSÉQUENT » [traduction]. Ces clauses, qui sont reproduites dans le courriel de TPSGC envoyé à Sepha le 16 septembre 2014, comprennent les conditions générales suivantes :

2029 14 (2008-05-12) Respect du droit applicable

L’entrepreneur doit se conformer aux lois applicables à la l’exécution du contrat. Sur demande raisonnable du Canada, l’entrepreneur doit fournir une preuve de conformité aux lois applicables.

L’entrepreneur doit obtenir et tenir à jour à ses propres frais tous les permis, licences, approbations réglementaires et certificats exigés pour l’exécution des travaux. Sur demande de l’autorité contractante, il doit remettre au Canada une copie de tout permis, licence, approbation réglementaire et certificat exigé^[15].

[...]

D3007C (2007-11-30) Inspection et estampillage

L’entrepreneur doit s’assurer que les inspecteurs de l’Agence canadienne d’inspection des aliments (ACIA) ont inspecté toute viande et tous les produits de la viande, la volaille et les produits de la volaille, le saindoux, les graisses culinaires et les margarines contenant des graisses animales et les soupes qui contiennent des ingrédients d’origine animale et que ceux-ci ont apposé l’estampille « Inspecté par l’ACIA pour le GC » sur ces produits avant l’expédition.

L’entrepreneur doit prendre les mesures pour assurer la livraison de ces produits au destinataire soit à partir d’un établissement agréé en vertu de la Loi sur l’inspection des viandes, 1985, ch. 25 (1^er suppl.), et de son règlement d’application soit à partir d’un exploitant de distribution alimentaire qui a acheté les produits auprès d’un tel établissement agréé. Le Canada n’acceptera pas les produits qui ne sont pas estampillés par l’ACIA.^[16]

[...]

D5311C (2007-11-30) Droit d’accès et inspection de la viande

Après que la transformation finale est terminée à une usine ayant fait l’objet d’une inspection fédérale, l’entrepreneur ne doit pas modifier, transformer ou reconditionner toute viande inspectée et approuvée par l’Agence canadienne d’inspection des aliments.

Sans limiter les droits du Canada à l’accès et à l’inspection de la viande prévus au contrat, le responsable de l’inspection ou son représentant désigné doit avoir accès aux locaux d’entreposage et de réfrigération des installations de l’entrepreneur en tout temps durant l’exécution du contrat afin d’inspecter le conditionnement et, le cas échéant, la transformation de la viande. [...]^[17]

[Nos italiques]

24. Puisqu’elles font partie des clauses du contrat subséquent, ces exigences s’appliquent au contrat subséquent et non aux offres soumises en réponse à l’invitation, c’est-à-dire qu’elles ne sont pas des exigences qui devaient être respectées à la date de clôture des soumissions. La DOC indique clairement que les clauses et conditions susmentionnées « [...] s’appliquent à tout contrat résultant d’une commande subséquente à l’offre à commandes et en font partie intégrante »^[18] [traduction]. En effet, ces dispositions s’appliquent à un « entrepreneur » [traduction] et non à un « proposant » [traduction] dans le cadre de la procédure de passation du marché public, c’est-à-dire à l’étape de l’appel d’offres. Par conséquent, le respect de ces dispositions n’est pas exigé dans le cadre de la procédure de passation du marché public en soi, mais plutôt dans le cadre de l’administration du contrat, une fois la procédure de passation du marché public terminée.
25. À cet égard, le Tribunal a toujours soutenu que les clauses du contrat subséquent énoncées dans la documentation relative à l’appel d’offres ne s’appliquent pas au processus d’évaluation, et qu’elles sont plutôt des modalités contractuelles qui seront en vigueur une fois les offres à commandes adjugées^[19]. Par conséquent, rien dans les exigences comprises dans les clauses du contrat subséquent n’empêcherait le soumissionnaire retenu de se voir adjuger une offre à commandes.
26. Puisqu’elles imposent des obligations à l’« entrepreneur » [traduction], les clauses du contrat subséquent concernent l’administration du contrat, soit une question qui ne relève pas de la compétence du Tribunal. Ces clauses permettent à TPSGC de s’assurer que l’« entrepreneur » [traduction] fournit des produits qui sont produits et distribués conformément aux lois et règlements pertinents. Si l’entrepreneur ne respecte pas cette exigence, TPSGC disposera de recours contre l’entrepreneur qui pourraient comprendre la résiliation du contrat. À cette étape, toutefois, la procédure de passation du marché public, c’est-à-dire la procédure qui relève de la compétence du Tribunal et qui débute au moment où une entité a décidé des produits ou services à acquérir et se poursuit jusqu’à l’adjudication du contrat^[20], est terminée.
27. Par conséquent, le Tribunal est d’avis que rien dans les documents fournis par Sepha n’indique de manière raisonnable que la décision d’adjuger le contrat à son concurrent n’était pas conforme aux critères et aux exigences essentielles énoncés dans la documentation relative à l’appel d’offres. En d’autres termes, Sepha n’a pas fourni au Tribunal de renseignements qui démontrent, dans une mesure raisonnable, que le soumissionnaire retenu n’était pas en mesure de proposer des produits conformes aux critères techniques obligatoires de la DOC.
28. Le Tribunal remarque de plus qu’il incombe aux parties plaignantes de démontrer le bien-fondé de leurs allégations. Lorsqu’il est allégué que les produits proposés par un soumissionnaire retenu dans le cadre d’une procédure de passation du marché public ne respectent pas les exigences essentielles énoncées dans la documentation relative à l’appel d’offres, le Tribunal n’enquêtera sur la plainte que si des éléments de preuve indiquent que l’entité acheteuse a pu commettre une erreur dans son évaluation des renseignements contenus dans les propositions^[21]. En l’espèce, Sepha a simplement allégué que le soumissionnaire retenu ne respectait pas certaines lois non spécifiées, sans fournir d’éléments de preuve à l’appui.
29. Par conséquent, même si le respect des lois ou des règlements régissant la production et la vente de produits alimentaires (par exemple, la viande ou les plats surgelés) avait été inclus dans la liste des critères obligatoires et des exigences essentielles énoncés dans la documentation relative à l’appel d’offres pour être considéré en vue de l’adjudication d’un contrat^[22], les renseignements fournis par Sepha n’auraient pas démontré, dans une mesure raisonnable, que TPSGC a violé les dispositions des accords commerciaux pertinents en concluant que le soumissionnaire retenu ou ses produits respectaient ces prétendus critères techniques obligatoires. De plus, même s’il s’agit d’une question d’administration du contrat qui ne relève pas de sa compétence, le Tribunal remarque que Sepha n’a fourni aucun élément de preuve indiquant que le soumissionnaire retenu ne respecte pas toutes les lois pertinentes à l’exécution du contrat.
30. En résumé, il n’y a aucun élément de preuve qui démontre que les évaluateurs ne se sont pas dûment appliqués dans l’évaluation de la proposition du soumissionnaire retenu ou qu’ils ont autrement fait erreur en concluant que les produits proposés par ce dernier étaient conformes à tous égards aux critères techniques obligatoires. Au contraire, la réponse de TPSGC à l’opposition de Sepha indique que la décision d’adjuger une offre à commandes à Ernie & Ellie (9124-5464 Québec inc.) a été prise à la suite d’un examen approfondi des renseignements dont disposaient les évaluateurs au moment de l’évaluation des propositions.
31. Par conséquent, le Tribunal conclut que les renseignements au dossier ne démontrent pas, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux pertinents.
32. Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal n’enquêtera pas sur la plainte et tient la question pour réglée.

DÉCISION

33. Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal décide de ne pas enquêter sur la plainte.