FALCON ENVIRONMENTAL SERVICES INC.
c.
MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
Dossier n^o PR-2014-061

Décision et motifs rendus
le mercredi 13 mai 2015

TABLE DES MATIÈRES

• DÉCISION
  • ÉNONCÉ DES MOTIFS
  • PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC ET PLAINTE
  • POSITION DES PARTIES
    • TPSGC
    • Falcon
  • ANALYSE
  • FRAIS
  • DÉCISION

 

EU ÉGARD À une plainte déposée par Falcon Environmental Services Inc. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4^e suppl.);

ET À LA SUITE D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE

FALCON ENVIRONMENTAL SERVICES INC. Partie plaignante

ET

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX Institution fédérale

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte n’est pas fondée.

Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur accorde au ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux le remboursement des frais raisonnables qu’il a engagés pour répondre à la plainte, ces frais devant être payés par Falcon Environmental Services Inc. Conformément à la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure de plainte portant sur un marché public, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine provisoirement que le degré de complexité de la présente plainte correspond au degré 1 et que le montant de l’indemnité est de 1 150 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à la détermination provisoire du degré de complexité ou du montant de l’indemnité, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur, en conformité avec l’article 4.2 de la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure de plainte portant sur un marché public. Il relève de la compétence du Tribunal canadien du commerce extérieur de fixer le montant définitif de l’indemnité.

Peter Burn
Peter Burn
Membre présidant

Membre du Tribunal : Peter Burn, membre présidant

Conseillers juridiques pour le Tribunal : Anja Grabundzija
Rebecca Marshall-Pritchard

Agent du greffe : Julie Lescom

Partie plaignante : Falcon Environmental Services Inc.

Conseillers juridiques pour la partie plaignante : Gerald H. Stobo
Mandy E. Aylen

Institution fédérale : ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux

Conseillers juridiques pour l’institution fédérale : Susan D. Clarke
Ian McLeod
Roy Chamoun
Kathleen McManus

Veuillez adresser toutes les communications au :

Greffier
Tribunal canadien du commerce extérieur
15^e étage
333, avenue Laurier Ouest
Ottawa (Ontario) K1A 0G7

Téléphone : 613-993-3595
Télécopieur : 613-990-2439
Courriel : tcce-citt@tribunal.gc.ca

ÉNONCÉ DES MOTIFS

1. Le 25 février 2015, Falcon Environmental Services Inc. (Falcon) a déposé une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal), aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur^[1], concernant une demande de propositions (DP) (invitation n^o W010C-14-C305/A) publiée par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC), au nom du ministère de la Défense nationale (MDN), pour la prestation de services de contrôle de la faune.
2. Falcon allègue que TPSGC a incorrectement évalué sa soumission et l’a jugée non conforme au motif qu’elle n’aurait pas été livrée au module de réception des soumissions de TPSGC avant la date de clôture des soumissions. En se fondant sur les renseignements fournis par la Société canadienne des postes (SCP), Falcon allègue que sa soumission a été livrée au module de réception des soumissions de TPSGC deux jours avant la date de clôture, mais que TPSGC l’a traitée par la suite de façon inadéquate.
3. Falcon demande, à titre de mesure corrective, que le Tribunal recommande à TPSGC d’accepter sa soumission et de l’évaluer par rapport aux exigences de la DP ou que TPSGC annule ce marché public et lance un nouvel appel d’offres. Subsidiairement, Falcon demande qu’une indemnité lui soit versée pour perte d’opportunité ou de profit. Falcon demande également le remboursement des frais engagés pour le dépôt de sa plainte.
4. Le 4 mars 2015, le Tribunal a décidé d’enquêter sur la plainte de Falcon puisqu’elle satisfaisait aux exigences du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics^[2]. En même temps, le Tribunal a ordonné que soit différée l’adjudication du contrat, conformément au paragraphe 30.13(3) de la Loi sur le TCCE, jusqu’à ce qu’il se soit prononcé sur le bien-fondé de la plainte.
5. Le 31 mars 2015, TPSGC a déposé un rapport de l’institution fédérale (RIF), conformément à l’article 103 des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur^[3]. Conformément à l’article 104, Falcon a déposé ses observations en réponse au RIF le 13 avril 2015.
6. Le 21 avril 2015, TPSGC a allégué que Falcon avait invoqué, dans sa réponse, de nouveaux arguments et de nouveaux éléments de preuve. Par conséquent, TPSGC demandait au Tribunal l’autorisation de présenter une réplique. Le Tribunal a rejeté cette demande, estimant que des observations supplémentaires n’étaient pas nécessaires.
7. Étant donné que les renseignements versés au dossier étaient suffisants pour déterminer le bien-fondé de la plainte, le Tribunal a décidé qu’une audience n’était pas nécessaire et a statué sur la plainte sur la foi de ces renseignements.

PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC ET PLAINTE

8. La DP, publiée le 25 novembre 2014, comportait les directives suivantes dans la partie 2, « INSTRUCTIONS À L’INTENTION DES SOUMISSIONNAIRES » :

2.2 Présentation des soumissions

Les soumissions doivent être présentées uniquement au Module de réception des soumissions de Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC) au plus tard à la date, à l’heure et à l’endroit indiqués à la page 1 de l’invitation à soumissionner.

9. L’heure et la date de clôture des soumissions indiquées à la page 1 de la DP étaient 14 h (heure avancée de l’Atlantique) le 28 janvier 2015^[4]. L’adresse suivante pour l’expédition des soumissions figurait sur la première page de la DP :

RETURN BIDS TO:

RETOURNER LES SOUMISSIONS À:

Bid Receiving Public Works and Government

Services Canada/Réception des soumissions

Travaux publics et Services gouvernementaux Canada

1713 Bedford Row

Halifax, N.S./Halifax, (N.É.)

B3J IT3

10. De plus, sur la première page de la DP apparaissait l’adresse suivante comme « Destination - des biens, services et construction » :

Ministère de la Défense nationale

Willow Park Édifice 7

Succ Forces C.P. 99000

Halifax

Nouvelle-Écosse

B3K 5X5

[Traduction]

11. Selon la plainte, le 23 janvier 2015, Falcon a envoyé sa soumission à TPSGC par l’entremise du service de messagerie prioritaire de la SCP. Or, le ou vers le 8 février 2015, lorsque Falcon a communiqué avec TPSGC pour s’informer de la date à laquelle l’évaluation des soumissions serait terminée, elle a appris que sa soumission n’avait pas été reçue. TPSGC a ensuite avisé Falcon que sa soumission avait été retrouvée à l’adresse du MDN de Willow Park indiquée ci‑dessus^[5]. TPSGC a également avisé Falcon que le MDN lui avait retourné sa soumission^[6].
12. Falcon a répondu à TPSGC en alléguant que la SCP lui avait livré sa soumission le matin du 26 janvier 2015, soit deux jours avant la date de clôture des soumissions. Falcon se fondait sur une copie de ce qui semble être un reçu du client émis par la SCP en date du 23 janvier 2015, pour le numéro de repérage « MD 057 282 224 CA », où Falcon figure à titre de client et, dans le champ réservé au destinataire, est apposé un autocollant imprimé qui contient les coordonnées du module de réception des soumissions de TPSGC^[7]. Falcon se fondait également sur l’historique de suivi en ligne de la SCP pour le numéro de repérage « MD 057 282 224 CA »^[8], selon lequel l’article avait été « livré avec succès » [traduction] à « Halifax », le 26 janvier 2015, ainsi que sur un certificat de livraison de la SCP^[9]. Ce dernier ne portait pas toutefois la signature du destinataire, ce qui est contraire aux procédures de la SCP^[10].
13. Falcon a demandé à TPSGC d’accepter sa soumission comme ayant été retardée, suivant l’article 7 du document 2003 (2014‑09‑25), Instructions uniformisées – biens ou services – besoins concurrentiels (les Instructions uniformisées), intégré par renvoi en vertu de l’article 2.1 de la DP. Selon les Instructions uniformisées, les soumissions déposées en retard sont retournées aux soumissionnaires, sauf dans certaines situations précises. Les articles 6 et 7 des Instructions uniformisées prévoient ce qui suit :

06 (2007-05-25) Soumissions déposées en retard

TPSGC renverra les soumissions livrées après la date et l’heure de clôture stipulées, à moins que ces soumissions ne soient considérées comme des soumissions retardées selon les circonstances énoncées ci-dessous.

07 (2012-03-02) Soumissions retardées

1. Une soumission livrée au module de réception des soumissions désigné après la date et l’heure de clôture, mais avant l’attribution du contrat, peut être prise en considération, à condition que le soumissionnaire puisse prouver que le retard est dû uniquement à un délai de livraison dont la Société canadienne des postes (SCP) (ou l’équivalent national d’un pays étranger) est responsable. [...] Les seules preuves acceptées par TPSGC pour justifier un retard dû au service de la SCP sont les suivantes :

1. un timbre à date d’oblitération de la SCP; ou
2. un connaissement de Messageries prioritaires de la SCP; ou
3. une étiquette Xpresspost de la SCP

qui indique clairement que la soumission a été postée avant la date de clôture.

2. TPSGC n’acceptera pas les soumissions qui sont reçues en retard en raison d’une erreur d’acheminement, du volume de trafic, de perturbations atmosphériques, de conflits du travail ou d’autres motifs.
3. Le timbre de machine à affranchir, qu’il soit apposé par le soumissionnaire, la SCP ou le service postal d’un pays étranger, ne constitue pas une preuve que la soumission a été expédiée à temps.

14. Par courriels datés du 17 et du 19 février 2015, TPSGC a refusé de manière définitive d’accepter la soumission de Falcon comme ayant été retardée au motif que, selon les données fournies, la SCP avait livré la soumission de Falcon aux locaux du MDN. TPSGC indiquait à cet égard que les conditions énoncées à l’article 7 des Instructions uniformisées quant à l’acceptation des soumissions retardées n’étaient pas réunies, puisque la soumission n’était pas « retardée » alors qu’elle était sous la responsabilité de la SCP, mais qu’en raison d’une erreur d’acheminement elle n’avait jamais été livrée au module de réception des soumissions de TPSGC. TPSGC indiquait que l’erreur d’acheminement d’une soumission ne constituait pas une raison permettant d’accepter une soumission déposée en retard, conformément à l’article 7 des Instructions uniformisées^[11].
15. Comme il est indiqué ci‑dessus, Falcon a déposé la présente plainte le 25 février 2015, alléguant que TPSGC avait incorrectement déclaré sa soumission non conforme, étant donné que cette soumission avait été livrée au module de réception des soumissions de TPSGC deux jours avant l’échéance prévue. Par conséquent, Falcon fait valoir qu’elle ne devrait pas être punie parce que TPSGC a traité sa soumission de façon inadéquate.

POSITION DES PARTIES

TPSGC

16. Selon TPSGC, aucun élément de preuve ne corrobore l’allégation de Falcon selon laquelle TPSGC a reçu sa soumission. Au contraire, l’historique de suivi détaillé de la SCP pour le numéro de repérage correspondant au colis de Falcon que TPSGC a obtenu pour préparer le RIF et le « bordereau de livraison » [traduction] de la SCP que TPSGC a obtenu montrent que l’article en question devait être livré et qu’il a été livré à l’adresse du MDN de Willow Park. Falcon a manqué à son devoir de diligence à titre de soumissionnaire selon lequel elle devait s’assurer que sa soumission était conforme à toutes les exigences essentielles de l’invitation.
17. En ce qui concerne l’allégation de Falcon selon laquelle TPSGC a traité sa soumission de façon inadéquate, TPSGC affirme qu’aucun élément de preuve n’indique qu’il a joué un rôle dans l’envoi de la soumission à l’adresse du MDN de Willow Park ni qu’il a reçu la soumission après la réception par le MDN.

Falcon

18. Dans ses commentaires sur le RIF, Falcon maintient sa position selon laquelle sa soumission a été livrée correctement au module de réception des soumissions désigné dans la DP et qu’elle a obtenu une confirmation de la livraison sous la forme d’un reçu du client de la SCP, qui comportait un numéro de repérage.
19. En outre, Falcon affirme, dans une déclaration écrite sous serment, que, contrairement à l’historique de suivi détaillé de la SCP déposé par TPSGC, elle a obtenu à diverses occasions la « confirmation verbale » [traduction] de la part de représentants de la SCP que le colis de Falcon avait été livré à l’adresse du module de réception des soumissions de TPSGC^[12]. Les commentaires sur le RIF comprennent aussi un élément de preuve, dans une déclaration écrite sous serment, selon lequel le colis de la soumission renvoyé par le MDN et ouvert par Falcon environ un mois plus tard ne comprenait pas l’enveloppe extérieure initiale qui aurait indiqué de manière concluante le destinataire du colis. Falcon fait donc valoir que TPSGC et le MDN ont détruit ou égaré l’élément de preuve déterminant pour la présente plainte. En conséquence, Falcon affirme qu’il « [...] serait injuste [...] que le Tribunal déclare la plainte non fondée »^[13] [traduction].

ANALYSE

20. Aux termes du paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, dans son enquête, limiter son étude à l’objet de la plainte. À la conclusion de l’enquête, le Tribunal doit se prononcer sur le bien-fondé de la plainte, à savoir si les procédures et autres conditions prescrites eu égard à un contrat spécifique ont été respectées. L’article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux accords commerciaux applicables, qui, en l’espèce, sont l’Accord de libre-échange nord-américain^[14], l’Accord sur le commerce intérieur^[15] et l’Accord sur les marchés publics^[16].
21. Le seul motif de plainte en l’espèce est que TPSGC a déclaré la soumission de Falcon non conforme en raison de son propre traitement inadéquat de la soumission après réception par le module de réception des soumissions. TPSGC conteste cette allégation et affirme qu’il n’a jamais reçu la soumission. TPSGC soutient donc que Falcon n’a pas livré sa soumission conformément aux exigences de la DP.
22. Selon les accords commerciaux applicables, l’entité acheteuse doit indiquer aux fournisseurs potentiels la date et l’adresse pour la livraison des soumissions. De plus, l’adjudication des marchés doit être conforme aux conditions de l’invitation. Par exemple, les articles 1013 et 1015 de l’ALÉNA prévoient ce qui suit :

Article 1013 : Documentation relative à l’appel d’offres

1. La documentation relative à l’appel d’offres qu’une entité remettra aux fournisseurs devra contenir tous les renseignements nécessaires pour leur permettre de présenter des soumissions valables, notamment les renseignements devant être publiés dans l’avis mentionné au paragraphe 1010(2), exception faite des renseignements visés à l’alinéa 1010(2)h). La documentation contiendra également :

a) l’adresse de l’entité à laquelle les soumissions devront être envoyées;

[...]

d) la date limite et le délai de réception des soumissions, ainsi que la période pendant laquelle les soumissions devront pouvoir être acceptées;

[...]

Article 1015 : Présentation, réception et ouverture des soumissions et adjudication des marchés

[...]

4. L’adjudication des marchés s’effectuera conformément aux procédures suivantes :

a) pour être considérée en vue de l’adjudication, une soumission devra être conforme, au moment de son ouverture, aux conditions essentielles spécifiées dans les avis ou dans la documentation relative à l’appel d’offres, et avoir été présentée par un fournisseur remplissant les conditions de participation^[17];

[...]

23. Les accords commerciaux applicables prévoient en outre que l’entité acheteuse ne pourra pénaliser un fournisseur par suite d’un retard imputable uniquement au traitement inadéquat par l’entité acheteuse. Par exemple, le paragraphe 1015(2) de l’ALÉNA prévoit ce qui suit :

Aucune entité ne pourra pénaliser un fournisseur dont la soumission, par suite d’un retard imputable uniquement à l’entité, est reçue après l’expiration du délai par le service désigné dans la documentation relative à l’appel d’offres. Les soumissions reçues après l’expiration du délai pourront également être prises en considération dans des circonstances exceptionnelles si les procédures de l’entité concernée en disposent ainsi^[18].

24. Le Tribunal conclut qu’il était clairement mentionné dans la DP que les soumissions devaient être envoyées au « Module de réception des soumissions », le service de TPSGC chargé expressément de la réception des soumissions, dont l’adresse complète était indiquée à la première page de la DP.
25. Le Tribunal conclut également que les éléments de preuve n’étayent pas l’allégation de Falcon selon laquelle TPSGC a traité sa soumission de façon inadéquate après réception et l’a incorrectement déclarée non conforme.
26. En effet, les éléments de preuve n’indiquent pas que TPSGC a reçu la soumission de Falcon à quelque moment que ce soit. Alors que Falcon se fonde sur un reçu du client, sur l’historique de suivi en ligne et sur le certificat de livraison de la SCP pour prouver que sa soumission a été livrée au module de réception des soumissions de TPSGC^[19], ces documents ne font qu’indiquer que la soumission a été livrée avec succès à Halifax, le 26 janvier 2015. Selon la recherche détaillée en matière de repérage effectuée par la SCP qu’a présentée TPSGC, le colis de la soumission était destiné et a été livré à une adresse dont le code postal était B3K 5X5, soit le code postal rattaché à l’adresse du MDN de Willow Park^[20]. De la même manière, le document de la SCP intitulé « bordereau de livraison » montre que l’article a été livré à « WP ÉDIFICE 7 » [traduction], ce qui correspond à l’adresse de Willow Park, Édifice 7^[21]. Le Tribunal conclut qu’il s’agit d’un élément de preuve convaincant et déterminant quant à la livraison de la soumission de Falcon.
27. En outre, les renseignements de la SCP corroborent la déclaration écrite sous serment du Lt Parker, du MDN, qui a reçu la soumission de Falcon le 28 janvier 2015^[22]. L’élément de preuve de la SCP est également conforme aux registres internes de TPSGC qui font état de la correspondance reçue et qui ne montrent, en l’espèce, aucune entrée du 26 au 28 janvier 2015, ou vers ces dates, qui serait liée à la soumission de Falcon^[23].
28. Enfin, le Tribunal conclut que, même en retenant l’observation de Falcon selon laquelle elle a effectivement adressé sa soumission à TPSGC (comme l’indiquerait son reçu du client et, potentiellement, l’enveloppe extérieure manquante), l’ensemble des éléments de preuve pourraient, au mieux, montrer uniquement que la soumission était adressée à TPSGC, mais qu’elle a été par la suite mal acheminée par la SCP et livrée au MDN. Or il ne s’agit pas de la version des faits présentée par Falcon et, par ailleurs, l’ensemble de ces éléments de preuve ne saurait démontrer que TPSGC a traité de façon inadéquate la soumission de Falcon^[24].
29. Le Tribunal conclut que les éléments de preuve n’établissent pas que la soumission de Falcon a été livrée à TPSGC ou qu’elle a été en la possession de TPSGC. De plus, les éléments de preuve n’étayent pas l’allégation de Falcon selon laquelle TPSGC a traité de façon inadéquate la soumission et l’a incorrectement déclarée non conforme. Par conséquent, le Tribunal conclut qu’il n’y a pas eu de violation des accords commerciaux dans le traitement de la soumission de Falcon et détermine que la plainte n’est pas fondée.

FRAIS

30. Dans ses commentaires sur le RIF, Falcon demande le remboursement des frais engagés quelle que soit l’issue de la plainte ou, subsidiairement, que TPSGC se voie refuser le remboursement des frais engagés si le Tribunal devait déterminer que la plainte n’est pas fondée, au motif que TPSGC n’a pas communiqué à Falcon, avant le dépôt de la plainte, les renseignements sur lesquels il s’appuyait lorsqu’il a déterminé que la soumission avait été livrée au MDN. Pour sa part, TPSGC demande le remboursement des frais engagés relativement à la plainte.
31. Le Tribunal accorde à TPSGC le remboursement des frais raisonnables qu’il a engagés pour répondre à la plainte. Les arguments de Falcon relatifs au refus de TPSGC de communiquer des éléments de preuve ne sont pas fondés. Le Tribunal ne voit donc aucune raison de s’écarter de la règle générale selon laquelle il faut accorder le remboursement de ses frais à la partie qui obtient gain de cause^[25].
32. Pour déterminer le montant de l’indemnité, le Tribunal tient compte de sa Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public (la Ligne directrice), qui fonde l’évaluation du degré de complexité d’une plainte sur trois critères : la complexité du marché public, la complexité de la plainte et la complexité de la procédure. Le Tribunal détermine provisoirement que le degré de complexité de la plainte correspond au degré le plus bas indiqué à l’annexe A de la Ligne directrice (degré 1). La complexité du marché public était faible en ce sens qu’il n’avait en grande partie aucun rapport avec les questions soulevées dans la plainte. Le Tribunal estime que la complexité de la plainte était faible, puisque les questions soulevées étaient simples et visaient à déterminer si Falcon avait livré sa soumission au module de réception des soumissions. Enfin, la complexité de la procédure était faible. Les questions ont été débattues par les parties au moyen d’éléments de preuve documentaire et d’observations écrites, et une audience n’a pas été nécessaire.
33. Par conséquent, comme le prévoit la Ligne directrice, le Tribunal détermine provisoirement que le montant de l’indemnité est de 1 150 $.

DÉCISION

34. Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal conclut que la plainte n’est pas fondée.
35. Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à TPSGC le remboursement des frais raisonnables qu’il a engagés pour répondre à la plainte, ces frais devant être payés par Falcon. Le Tribunal détermine provisoirement que le degré de complexité de la présente plainte correspond au degré 1 et que le montant de l’indemnité est de 1 150 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à la détermination provisoire du degré de complexité ou du montant de l’indemnité, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal, en conformité avec l’article 4.2 de la Ligne directrice. Il relève de la compétence du Tribunal de fixer le montant définitif de l’indemnité.