DALIAN ENTERPRISES INC.
c.
SERVICES PARTAGÉS CANADA
Dossier n^o PR-2015-001

Ordonnance et motifs rendus
le mercredi 27 mai 2015

TABLE DES MATIÈRES

• ORDONNANCE
• EXPOSÉ DES MOTIFS
  • PLAINTE
  • ANALYSE DU TRIBUNAL
    • L’ESN a‐t‐elle été dûment invoquée à l’égard du marché public en cause?
    • L’ESN a‐t‐elle été invoquée par une personne dûment autorisée?
    • Le caractère opportun de l’invocation de l’ESN
  • CONCLUSION
  • FRAIS
  • ORDONNANCE DU TRIBUNAL

 

EU ÉGARD À une plainte déposée par Dalian Enterprises Inc. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4^e suppl.);

ET À LA SUITE D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur;

ET À LA SUITE D’une requête déposée par Services partagés Canada le 29 avril 2015, aux termes de l’article 24 des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur, D.O.R.S./91-499, en vue d’obtenir une ordonnance rejetant la plainte pour cause d’absence de compétence du Tribunal canadien du commerce extérieur pour poursuivre son enquête.

ENTRE

DALIAN ENTERPRISES INC. Partie plaignante

ET

SERVICES PARTAGÉS CANADA Institution fédérale

ORDONNANCE

Aux termes de l’alinéa 10a) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics, le Tribunal canadien du commerce extérieur rejette par la présente la plainte.

Ann Penner
Ann Penner
Membre présidant

EXPOSÉ DES MOTIFS

PLAINTE

1. Le 8 avril 2015, Dalian Enterprises Inc. (Dalian) a déposé une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) en vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur^[1]. La plainte concernait un marché public passé par Services partagés Canada (SPC) pour la fourniture et la livraison de matériel d’équilibrage de charge (invitation n^o RFQ 14-24570).
2. Dalian soutenait que SPC avait évalué sa soumission de manière irrégulière en employant des critères non divulgués. Plus particulièrement, Dalian soutenait que SPC avait incorrectement interprété l’exigence technique obligatoire 1.99 comme introduisant l’exigence non divulguée selon laquelle les soumissionnaires devaient respecter un délai de 24 heures pour le remplacement du matériel sept jours par semaine.
3. Le 14 avril 2015, le Tribunal a informé les parties qu’il avait accepté d’enquêter sur la plainte puisqu’elle satisfaisait aux exigences du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics^[2].
4. Le 29 avril 2015, SPC a présenté une requête visant à obtenir une ordonnance rejetant la plainte en vertu de l’article 24 des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur^[3]. Il faisait valoir que le marché public en cause était visé par une exception relative à la sécurité nationale (ESN) et échappait donc à l’application de tous les accords commerciaux par ailleurs applicables. SPC reconnaissait qu’il n’avait pas mentionné l’ESN dans les documents d’invitation à soumissionner, mais soutenait qu’il avait dûment invoqué l’ESN dans la correspondance provenant du sous‐ministre adjoint principal et dirigeant principal des finances des Services ministériels de SPC.
5. Le 1^er mai 2015, Dalian a demandé au Tribunal de rendre une ordonnance obligeant SPC à produire certains documents, y compris toute la documentation relative à l’invocation de l’ESN par SPC et toutes les politiques, directives et lignes directrices applicables à l’invocation de l’ESN par SPC en ce qui concerne le marché public en cause.
6. Le 6 mai 2015, SPC a répondu à la demande de Dalian, indiquant que la demande relative à l’ESN et les lettres d’invocation de l’ESN jointes à sa requête constituaient l’ensemble de la documentation relative à l’invocation de l’ESN en ce qui concerne le marché public en cause. SPC soutenait en outre que les politiques, lignes directrices et directives gouvernementales n’étaient pas pertinentes à l’égard de l’examen par le Tribunal de la requête visant à obtenir une ordonnance rejetant la plainte. À son avis, la question de savoir si l’ESN avait été invoquée conformément aux politiques gouvernementales était une question distincte de la question dont était saisi le Tribunal, soit celle de savoir si l’invocation de l’ESN dans le marché public en cause avait été faite en conformité avec les accords commerciaux, et n’était pas déterminante quant à celle‐ci.
7. Le 8 mai 2015, le Tribunal a rejeté la requête de Dalian visant à obtenir une ordonnance imposant la production de documents, parce que les documents fournis par SPC dans sa requête du 29 avril 2015 étaient suffisants pour déterminer si SPC avait dûment invoqué l’ESN. En outre, le Tribunal a souscrit à l’opinion de SPC selon laquelle ses politiques, lignes directrices et directives n’étaient pas nécessaires pour déterminer si l’ESN avait été invoquée conformément aux accords commerciaux en ce qui concerne le marché public en cause.
8. Le 11 mai 2015, Dalian a répondu à la requête de SPC visant à obtenir une ordonnance rejetant la plainte. Elle soutenait que la façon dont SPC avait géré le processus d’invitation à soumissionner ne faisait pas ressortir que l’ESN devait être invoquée. Elle qualifiait également la correspondance provenant du sous‐ministre adjoint principal et dirigeant principal des finances des Services ministériels de SPC d’« invocation générale » [traduction] qui précédait d’environ trois ans le marché public en cause. Elle faisait donc valoir que l’invocation générale ne suffisait pas à démontrer que l’ESN avait été invoquée pour ce marché public en particulier. En outre, Dalian soutenait que SPC n’avait pas suivi la bonne procédure lorsqu’il avait tenté d’invoquer l’ESN. Elle faisait état des politiques du Guide des approvisionnements pour affirmer que l’agent de négociation des marchés aurait dû mentionner l’ESN dans les documents d’invitation à soumissionner. Elle soutenait que SPC n’avait pas suivi cette procédure et que les documents d’invitation stipulaient simplement que le marché public serait assujetti à certains accords commerciaux.
9. Le 19 mai 2015, SPC a répondu aux observations de Dalian. Il affirmait de nouveau que les lettres de son sous‐ministre adjoint principal et dirigeant principal des finances des Services ministériels suffisaient à démontrer que l’ESN avait été dûment invoquée pour le marché public en cause. SPC soulignait que les lettres parlaient « [...] “de fournitures et de services concernant les infrastructures liées au courrier électronique (courriel), aux réseaux et aux centres de données du gouvernement du Canada” [...] » [italiques et caractères gras dans l’original, traduction] et expliquaient en quoi les préoccupations relatives à la sécurité nationale concernaient directement ces types de fournitures et de services.

ANALYSE DU TRIBUNAL

10. Le paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le TCCE prévoit que tout fournisseur potentiel peut, sous réserve du Règlement, déposer une plainte auprès du Tribunal concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d’enquêter sur cette plainte. L’alinéa 7b) du Règlement prévoit quant à lui que le Tribunal doit déterminer si la plainte porte sur un contrat spécifique avant de pouvoir accepter d’enquêter sur la plainte.
11. L’article 30.1 de la Loi sur le TCCE définit ainsi un « contrat spécifique » :

« contrat spécifique » Contrat relatif à un marché de fournitures ou services qui a été accordé par une institution fédérale – ou pourrait l’être –, et qui soit est précisé par règlement, soit fait partie d’une catégorie réglementaire.

12. Comme le prévoit la Loi sur le TCCE, le Règlement précise les paramètres d’exercice de la compétence du Tribunal. Le paragraphe 3(1) du Règlement est ainsi libellé :

Pour l’application de la définition de « contrat spécifique » à l’article 30.1 de la Loi, est un contrat spécifique tout contrat relatif à un marché de fournitures ou services ou de toute combinaison de ceux-ci, accordé par une institution fédérale – ou qui pourrait l’être – et visé, individuellement ou au titre de son appartenance à une catégorie, à l’article 1001 de l’[Accord de libre-échange nord‐américain]^[[4]], à l’article 502 de l’Accord sur le commerce intérieur^[[5]], à l’article II de l’Accord sur les marchés publics^[[6]], à l’article Kbis‐01 du chapitre Kbis de l’[Accord de libre-échange Canada-Chili]^[[7]], à l’article 1401 du chapitre quatorze de l’[Accord de libre-échange Canada‐Pérou]^[[8]], à l’article 1401 du chapitre quatorze de l’[Accord de libre-échange Canada‐Colombie]^[[9]], à l’article 16.02 du chapitre seize de l’[Accord de libre-échange Canada‐Panama]^[[10]], à l’article 17.2 du chapitre dix-sept de l’[Accord de libre-échange Canada‐Honduras]^[[11]] ou à l’article 14.3 du chapitre quatorze de l’[Accord de libre-échange Canada-Corée]^[[12]].

13. L’un des moyens permettant de déterminer si une invitation donnée est un contrat spécifique consiste à se demander si l’ESN a été dûment invoquée, étant donné que les accords commerciaux applicables indiquent clairement que les marchés publics qui concernent la sécurité nationale échappent à leur application^[13].
14. À cette fin, le Tribunal a clairement indiqué qu’il doit examiner les questions suivantes :

• L’ESN a‐t‐elle été dûment invoquée à l’égard du marché public en cause^[14]?
• L’ESN a‐t‐elle été invoquée par une personne dûment autorisée relevant d’une institution fédérale^[15]?
• L’ESN a‐t‐elle été invoquée en temps opportun^[16]?

15. Le Tribunal se penchera sur chacune de ces questions à tour de rôle, dans le contexte de la requête déposée par SPC en vue d’obtenir une ordonnance rejetant la plainte de Dalian.

L’ESN a‐t‐elle été dûment invoquée à l’égard du marché public en cause?

16. Comme il a été indiqué, Dalian a fait valoir que les lettres relatives à l’invocation fournies par SPC à l’appui de sa requête ne mentionnaient pas expressément le marché public en cause, ni par son numéro d’invitation ni par quelque autre indication. En outre, Dalian a précisé que la rédaction de ces lettres précédait de trois ans l’invitation en question.
17. En réponse, le Tribunal conclut qu’il ressort clairement des lettres en question que le gouvernement voulait que les fournitures, comme le matériel d’équilibrage de charge faisant l’objet de l’invitation en question, soient visées par l’ESN. La lettre provenant du sous‐ministre adjoint principal et dirigeant principal des finances des Services ministériels de SPC, en date du 12 juillet 2012, indique expressément ce qui suit : « Je conviens d’invoquer l’exception au titre de la sécurité nationale à tous égards en vue d’exempter le marché de fournitures et de services concernant les infrastructures liées au courrier électronique (courriel), aux réseaux et aux centres de données du gouvernement du Canada de l’application des accords commerciaux nationaux et internationaux [...] » [traduction]. La lettre indiquait également que « [c]ette exception au titre de la sécurité nationale s’appliquera à l’ensemble des marchés publics passés par Services partagés Canada [...] » [nos italiques, traduction].
18. Par conséquent, le Tribunal estime que le matériel d’équilibrage de charge visé par l’invitation en cause relève des fournitures visées par les lettres relatives à l’invocation de l’ESN. Le Tribunal conclut donc que l’ESN avait effectivement été dûment invoquée à l’égard du marché public en cause.

L’ESN a‐t‐elle été invoquée par une personne dûment autorisée?

19. Dalian a mis en cause le fait que l’ESN avait été invoquée par une personne dûment autorisée.
20. Dans le passé, le Tribunal a établi que le sous‐ministre adjoint de la Direction générale des approvisionnements du ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) détenait le pouvoir requis pour invoquer une ESN^[17], en raison du pouvoir délégué par le gouvernement du Canada au ministre de TPSGC aux termes de l’article 6 de la Loi sur le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux^[18] conjointement avec l’alinéa 24(2)d) de la Loi d’interprétation^[19].
21. En l’espèce, le Tribunal est convaincu que l’article 7 de la Loi sur Services partagés Canada^[20] confère au ministre de TPSGC les mêmes pouvoirs que ceux visés aux alinéas 6a), b), c) et g) de la Loi sur le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux. Le Tribunal est également convaincu qu’au titre de l’alinéa 24(2)d) de la Loi d’interprétation, ce pouvoir a été délégué, en partie, au sous‐ministre adjoint principal et dirigeant principal des finances des Services ministériels de SPC.
22. Le Tribunal estime donc que le sous‐ministre adjoint principal et dirigeant principal des finances des Services ministériels de SPC détenait le pouvoir nécessaire pour invoquer l’ESN. Selon les lettres présentées par SPC, datées du 6 et du 12 juillet 2012, ce pouvoir a été exercé à l’égard de marchés publics du même ordre que ceux décrits ci-dessus.

Le caractère opportun de l’invocation de l’ESN

23. Dalian a fait notamment valoir que SPC n’avait pas dûment invoqué l’ESN, puisqu’« [a]ucun élément de preuve n’a été présenté à ce Tribunal pour indiquer qu’un employé de SPC avait consigné l’invocation de l’ESN relativement [au marché en cause] pour des équilibreurs de charge avant la clôture de la période de soumission »^[21] [traduction]. Dalian a affirmé que rien dans la preuve n’indiquait que SPC avait examiné la question de savoir si l’ESN s’appliquait effectivement à ce marché, compte tenu de son défaut de mentionner l’existence de l’ESN dans les documents d’invitation à soumissionner ainsi que le fait qu’elle n’a invoqué l’ESN qu’après la fin de la période de soumission. Selon Dalian, le moment de son invocation indique que l’ESN visait à empêcher la poursuite de la présente plainte.
24. Le Tribunal est en désaccord. Comme il a été indiqué dans des affaires précédentes de la même nature, la publication de l’ESN en temps opportun est préférable, mais elle n’est pas exigée par les accords commerciaux applicables^[22]. Le Tribunal a affirmé ce qui suit dans Marcomm :

[...] Les accords commerciaux ne précisent pas comment le gouvernement fédéral doit invoquer cette exception. De plus, le Tribunal a déjà conclu dans des causes précédentes que cette dernière peut être invoquée à tout moment durant la procédure de passation d’un marché public et qu’il n’est pas nécessaire de l’annoncer publiquement dans les documents d’invitation à soumissionner^[23].

25. À titre subsidiaire, le Tribunal est d’avis que tout processus d’approvisionnement serait certainement plus transparent et équitable si les ESN étaient publiées en temps opportun dans les documents d’invitation à soumissionner. En effet, comme l’a souligné Dalian, selon le Guide des approvisionnements de SPC, les responsables des approvisionnements sont tenus de publier l’ESN dans les documents d’invitation à soumissionner, vraisemblablement pour veiller à ce que l’équité et la transparence soient respectées le plus possible dans chaque procédure de passation d’un marché public.
26. De même, la publication en temps opportun des ESN aurait sans doute pour effet de fournir aux soumissionnaires non retenus des renseignements servant à déterminer s’il convient ou non de déposer une plainte. En outre, cela permettrait au Tribunal de répondre aux plaintes avec plus d’efficacité, vu qu’il serait d’emblée au fait que le marché public est assujetti à une ESN.
27. Néanmoins, le Tribunal estime que SPC a dûment invoqué l’ESN au moyen de la lettre datée du 12 juillet 2012, signée par le sous‐ministre adjoint principal et dirigeant principal des finances des Services ministériels de SPC. Le fait que SPC n’a communiqué l’existence de l’ESN qu’après le dépôt par Dalian de la présente plainte n’a aucune incidence sur la validité de l’ESN ni sur le caractère opportun de son invocation.

CONCLUSION

28. Par conséquent, pour les motifs énoncés ci‐dessus, le Tribunal conclut que le marché public en cause n’est pas assujetti aux dispositions de l’ensemble des accords commerciaux. Le Tribunal conclut en conséquence qu’il n’a pas compétence pour enquêter sur la plainte. Compte tenu de l’ESN, le marché public en cause ne constitue pas un « contrat spécifique » au sens du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le TCCE. Le Tribunal accueille donc la requête de SPC et rejette la plainte conformément à l’alinéa 10a) du Règlement.

FRAIS

29. Dans le cas où sa plainte serait rejetée compte tenu de la requête de SPC, Dalian a demandé au Tribunal le remboursement des frais engagés relativement au dépôt de la plainte et à la réponse à la présente requête. Selon Dalian, si la demande de propositions avait fait explicitement référence à l’ESN, elle n’aurait pas engagé des frais pour déposer sa plainte auprès du Tribunal et pour répondre à la requête de SPC. Dalian a aussi fait remarquer que le Tribunal avait accordé une indemnisation élevée dans Mistral dans un contexte semblable.
30. Bien que la présente instance comporte plusieurs similitudes avec l’affaire Mistral, le Tribunal souligne la nature complexe de cette dernière et note que l’ESN avait été invoquée à un stade beaucoup plus avancé de la procédure; en effet, dans Mistral, l’invocation de l’ESN était postérieure au dépôt du rapport de l’institution fédérale.
31. Par conséquent, vu que cette question a été tranchée à un stade préliminaire du processus lié à la plainte, le Tribunal estime que le remboursement des frais n’est pas justifié dans la présente affaire.

ORDONNANCE DU TRIBUNAL

32. Aux termes de l’alinéa 10a) du Règlement, le Tribunal rejette par la présente la plainte.