SPRINGCREST INC.
c.
MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
Dossier n^o PR-2016-021

Décision rendue
le lundi 21 novembre 2016

Motifs rendus
le mardi 29 novembre 2016

TABLE DES MATIÈRES

• DÉCISION
• EXPOSÉ DES MOTIFS
  • RÉSUMÉ DE LA PLAINTE
  • PROCESSUS DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC
  • DISPOSITIONS PERTINENTES DE LA DP
  • POSITION DES PARTIES
  • ANALYSE
    • TPSGC a-t-il délibérément structuré la DP de manière discriminatoire pour favoriser un fournisseur en particulier ou pour en exclure d’autres?
    • L’exigence de fournir les certificats d’essais de résistance aux chocs avant la clôture de l’appel d’offres était-elle une exigence impossible à satisfaire pour les fournisseurs de produits équivalents en raison du calendrier de l’appel d’offres?
  • MESURE CORRECTIVE
  • FRAIS
  • DÉCISION

 

EU ÉGARD À une plainte déposée par Springcrest Inc. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4^e suppl.);

ET À LA SUITE D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE

SPRINGCREST INC. Partie plaignante

ET

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX Institution fédérale

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte est fondée.

Aux termes de l’article 30.15 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur recommande que le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux annule l’appel d’offres existant et qu’il émette un nouvel appel d’offres. Le nouvel appel d’offres doit allouer aux fournisseurs de produits équivalents suffisamment de temps pour pouvoir fournir l’attestation ayant trait à la résistance aux chocs avant la clôture de l’appel d’offres ou l’exigence de fournir l’attestation avant la clôture de l’appel d’offres doit être supprimée.

Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur accorde à Springcrest Inc. le remboursement des frais raisonnables encourus pour la préparation de sa plainte et l’engagement de la procédure, ces frais devant être payés par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux. Conformément à la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public, la détermination provisoire est que le degré de complexité de la plainte correspond au degré 2 et que le montant de l’indemnité est de 2 750 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à la détermination provisoire du degré de complexité ou du montant de l’indemnité, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur, en conformité avec l’article 4.2 de la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public. Il relève de la compétence du Tribunal canadien du commerce extérieur de fixer le montant définitif de l’indemnité.

Ann Penner
Ann Penner
Membre présidant

L’exposé des motifs suivra à une date ultérieure.

Membre du Tribunal : Ann Penner, membre présidant

Conseiller juridique pour le Tribunal : Kalyn Eadie

Agent du greffe : Rachel Cunningham

Partie plaignante : Springcrest Inc.

Conseillers juridiques pour la partie plaignante : Andrew Hentz
Sarah Kim
Barbara McIsaac

Institution fédérale : ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux

Conseillers juridiques pour l’institution fédérale : Roy Chamoun
Susan Clarke
Julie Dufour
Ian McLeod

Veuillez adresser toutes les communications au :

Greffier
Secrétariat du Tribunal canadien du commerce extérieur
15^e étage
333, avenue Laurier Ouest
Ottawa (Ontario)  K1A 0G7

Téléphone : 613-993-3595
Télécopieur : 613-990-2439
Courriel : tcce-citt@tribunal.gc.ca

EXPOSÉ DES MOTIFS

1. Le 8 juillet 2016, Springcrest Inc. (Springcrest) a déposé une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal), aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le tribunal canadien du commerce extérieur^[1], concernant un marché (invitation n^o W8482-178454/A) passé par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux^[2] (TPSGC), au nom du ministère de la Défense nationale (MDN), pour l’acquisition de pompes multiples pour frégates.
2. Le 12 juillet 2016, le Tribunal a accepté d’enquêter sur la plainte, puisque celle-ci répondait aux exigences du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE ainsi qu’aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics^[3].
3. Le Tribunal a déterminé la validité de la plainte, conformément aux articles 30.13 à 30.15 de la Loi sur le TCCE.
4. Pour les motifs exposés ci-dessous, le Tribunal conclut que la plainte est fondée. Il recommande, à titre de mesure corrective, que TPSGC annule l’actuel appel d’offres et procède au lancement d’un nouvel appel d’offres. Celui-ci devra soit accorder aux fournisseurs de produits équivalents assez de temps pour présenter le certificat d’essais de résistance aux chocs avant la clôture de l’appel d’offres, soit éliminer l’exigence imposée à ces fournisseurs de présenter ce certificat avant la clôture de l’appel d’offres.

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE

5. Springcrest avance les deux motifs de plainte suivants : 1) les modalités de la demande de propositions (DP) favorisaient le fabricant d’équipement d’origine et 2), à titre subsidiaire, il était impossible pour les fournisseurs de produits équivalents de satisfaire aux exigences de la demande en raison du calendrier de l’appel d’offres.
6. Springcrest demande, à titre de mesure corrective, que l’appel d’offres soit modifié en supprimant l’exigence de présenter un certificat d’essai de résistance aux chocs avant la clôture de l’appel d’offres ou, subsidiairement, en procédant à un nouvel appel d’offres ne contenant pas cette exigence. Springcrest demande aussi le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation de sa plainte.
7. Springcrest a aussi demandé à ce que le Tribunal rende une ordonnance reportant l’attribution de tout contrat relativement l’appel d’offres jusqu’à ce que le Tribunal ait rendu une décision, à savoir si la plainte est fondée. Par conséquent, le 13 juillet 2016, le Tribunal a rendu une ordonnance reportant l’attribution du contrat^[4].

PROCESSUS DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC

8. Le 5 mars 2015, TPSGC a publié l’invitation n^o W8482-156689/A (DP 2015), au nom du MDN, pour l’acquisition de pompes pour frégates. La date de clôture de l’appel d’offres était le 15 mai 2015.
9. Le 12 mai 2015, Springcrest a présenté une soumission en réponse à la DP 2015.
10. Le 12 août 2015, TPSGC a informé Springcrest que sa soumission répondait aux exigences obligatoires de la DP 2015, mais que l’appel d’offres avait été annulé et qu’une nouvelle version comportant des exigences modifiées serait publiée.
11. Le 17 mai 2016, TPSGC a publié une nouvelle DP (invitation n^o W8482-178454/A) pour l’acquisition de pompes multiples pour frégates au nom du MDN. Cette nouvelle DP, qui fait l’objet de la présente plainte, est identique à la DP 2015, à l’exception de la nouvelle exigence relative aux essais de résistance aux chocs, selon laquelle les fournisseurs de produits équivalents doivent les avoir effectués avant de présenter une soumission.
12. La date de clôture de l’appel d’offres faisant l’objet de la présente plainte avait initialement été fixée au 27 juin 2016. Cette date a été modifiée à plusieurs reprises par la suite, et la dernière date de clôture était celle du 30 septembre 2016.
13. Le 26 mai 2016, Springcrest a présenté une opposition à TPSGC. Springcrest a demandé à ce que l’exigence de fournir un certificat d’essais de résistance aux chocs avant la clôture de l’appel d’offres soit supprimée de la DP, puisque aucun fabricant ne pouvait satisfaire à cette exigence.
14. Le 23 juin 2016, TPSGC a modifié la DP en repoussant la date de clôture au 18 juillet 2016. L’exigence d’obtenir un certificat d’essais de résistance aux chocs avant la clôture de l’appel d’offres n’a pas été éliminée.
15. Le 4 juillet 2016, Springcrest s’est renseignée à savoir si le fabricant d’équipement d’origine avait aussi l’obligation de fournir une copie du certificat d’essais de résistance aux chocs relativement aux moteurs des pompes.
16. Le 8 juillet 2016, TPSGC a publié la modification n^o 004 à la DP, laquelle précisait que « [s]i le moteur proposé est différent de celui utilisé dans le groupe de pompage d’origine, le certificat d’essai de résistance aux chocs est alors requis. S’il s’agit du moteur original, aucune certification n’est exigée puisque cela a déjà été fait »^[5] [traduction].
17. Le 8 juillet 2016, Springcrest a déposé sa plainte auprès du Tribunal.
18. Le 12 juillet 2016, le Tribunal a accepté d’enquêter sur la plainte.
19. Le 3 août 2016, TPSGC a demandé une prorogation du délai pour le dépôt du Rapport de l’institution fédérale (RIF). Le 4 août 2016, le Tribunal a accordé à TPSGC une prorogation de deux semaines, soit jusqu’au 22 août 2016, pour déposer le RIF. En raison de cette prorogation, le Tribunal, conformément à l’alinéa 12c) du Règlement, a donc prolongé à 135 jours suivant le dépôt de la plainte le délai dans lequel il doit rendre sa décision.
20. Le 2 septembre 2016, Springcrest a déposé ses observations en réponse au RIF.
21. Le 9 septembre 2016, le Tribunal a conclu que les observations de Springcrest en réponse au RIF contenait des éléments de preuve supplémentaires qui n’avaient pas été produits avec la plainte et il a donné à TPSGC la possibilité d’y répondre. Le Tribunal a aussi demandé aux deux parties de produire des renseignements supplémentaires au sujet du processus d’essais de résistance aux chocs.
22. Le 26 septembre 2016, TPSGC a produit sa réponse à la lettre du Tribunal datée du 9 septembre 2016.
23. Le 3 octobre 2016, Springcrest a produit sa réplique à la réponse de TPSGC relativement à la lettre du Tribunal datée du 9 septembre 2016.
24. Puisque les renseignements au dossier étaient suffisants pour lui permettre de statuer sur la question de savoir si la plainte est fondée, le Tribunal a jugé qu’il n’était pas nécessaire de tenir une audience et a tranché la plainte en se fondant sur les renseignements au dossier.

DISPOSITIONS PERTINENTES DE LA DP

25. Les dispositions pertinentes de la DP en cause dans la présente plainte sont libellées ainsi :

Section 1 : Soumission technique

Dans leur soumission technique, les soumissionnaires doivent expliquer et démontrer comment ils entendent répondre aux exigences et comment ils réaliseront les travaux.

3.1.1 Produits équivalents

1. Les produits dont la forme, l’ajustage, la fonction et la qualité sont équivalents aux articles spécifiés dans la demande de soumissions seront pris en considération si le soumissionnaire :

a) indique la marque et le modèle et/ou le numéro de pièce et le COF/NCAGE du produit de remplacement;

[...]

4. Données techniques militaires canadiennes (essais de résistance aux chocs) – Produits équivalents

Présentation d’un certificat pour les essais de résistance aux chocs et les dessins :

Tout produit équivalent proposé doit répondre aux exigences d’essais de la spécification – D03-003-007/SG-000, Grade 1, Type A, avant la clôture de l’appel d’offres. Si un soumissionnaire offre des produits de substitution dont la forme, l’ajustage, la fonction et la qualité sont équivalents à ceux des pièces du fabricant d’origine spécifiées dans les présentes, il doit en fournir une preuve en présentant une copie du certificat d’essais de résistance aux chocs, y compris le numéro de série des produits proposés ainsi qu’un dessin acceptable accompagné d’une certification pour les produits proposés. Sur demande, les données techniques militaires canadiennes (essais de résistance aux chocs) doivent être fournies dans un délai de trois (3) jours ouvrables suivant la demande. Les soumissions qui ne respectent pas les exigences seront rejetées.

[Traduction]

26. Les pompes faisant l’objet de la plainte sont désignées par les numéros de nomenclature OTAN (NNO) suivants :

• NNO 4320-21-904-1983 (équipé d’un moteur de 75 hp);
• NNO 4320-21-904-1985 (équipé d’un moteur de 10 hp);
• NNO 4320-21-904-1989 (équipé d’un moteur de 50 hp).

POSITION DES PARTIES

27. Springcrest fait valoir que les modalités de la DP en ce qui concerne la certification d’essais de résistance aux chocs favorisaient arbitrairement le fabricant d’équipement d’origine. Elle fait aussi valoir que les fabricants ne disposaient pas de suffisamment de temps pour obtenir un certificat d’essais de résistance aux chocs avant la clôture de l’appel d’offres. Par conséquent, seuls les fournisseurs d’équipement d’origine disposant déjà de certifications reconnues d’essais de résistance aux chocs pouvaient présenter une soumission.
28. Springcrest fait observer que la pratique courante dans l’industrie est d’effectuer des essais de résistance aux chocs sur la première pièce produite. Puisque les essais de résistance aux chocs nécessitent que la fabrication des pompes soit terminée, elle fait valoir qu’un fabricant aurait besoin d’environ un an pour être en position de fournir un certificat d’essais de résistance aux chocs. Cependant, au moment où Springcrest a déposé sa plainte, il ne s’était écoulé que 62 jours entre la publication de l’appel d’offres et sa clôture, ce qui l’a empêché de pouvoir se conformer à cette exigence.
29. Par conséquent, Springcrest soulève que, si les fournisseurs d’équipement d’origine n’étaient pas obligés de fournir un certificat d’essais de résistance aux chocs, les modalités de la DP étaient alors discriminatoires, parce qu’elles empêchaient, dans les faits, les fournisseurs ne fournissant pas d’équipement d’origine de présenter une soumission. Elle fait aussi valoir qu’exiger l’obtention du certificat d’essais de résistance aux chocs avant la date de clôture de l’appel d’offres contrevient aux pratiques de l’industrie et aux pratiques antérieures du MDN, qui consistent à exiger des certificats d’essais de résistance aux chocs après l’attribution d’un contrat, et non avant la date de clôture de l’appel d’offres.
30. En outre, d’après Springcrest, il n’existe pas de pompes qui peuvent répondre à la désignation d’équipement d’origine. Springcrest soutient que le fabricant des moteurs utilisés dans les pompes initiales n’existe plus et qu’en ce moment, aucune société ne possède les droits de fabrication de ce moteur. Par conséquent, tout soumissionnaire qui propose des pompes qui correspondent à la désignation NNO du fabricant d’équipement d’origine doit inclure de nouveaux moteurs n’ayant pas reçu de certificat d’essais de résistance aux chocs reconnu précédemment.
31. Par conséquent, comme mentionné ci-dessus, Springcrest a demandé des précisions à TPSGC sur la question de savoir si les fournisseurs d’équipement d’origine avaient l’obligation de soumettre des certificats d’essais de résistance aux chocs pour les moteurs qu’ils proposaient utiliser dans leurs pompes.
32. TPSGC a répondu que les certificats d’essais de résistance aux chocs étaient nécessaires si le fabricant d’équipement d’origine offrait un moteur différent du moteur dont était équipée la pompe initiale. Inversement, si les moteurs étaient les mêmes que dans la première version, les certificats d’essais de résistance aux chocs n’étaient pas nécessaires.
33. Dans le RIF, TPSGC affirme que, d’après le MDN, c’est la société Hansome Energy Systems, Inc. (Hansome) qui détient les droits de fabrication des moteurs d’équipement d’origine^[6].
34. TPSGC soutient que l’exigence de fournir des preuves d’essais de résistance aux chocs à la clôture de l’appel d’offres reflète les besoins opérationnels légitimes du gouvernement et qu’elle n’est pas discriminatoire. TPSGC soutient que les décisions antérieures du Tribunal ont établi qu’un organisme gouvernemental a raisonnablement le droit de définir ses besoins opérationnels légitimes et qu’il n’existe aucune obligation de moduler ses besoins pour tenir compte de la situation d’un fournisseur donné^[7]. TPSGC soutient aussi que c’est à Springcrest de démontrer qu’une spécification ou qu’une exigence ne reflète pas les besoins opérationnels légitimes d’un organisme gouvernemental^[8].
35. TPSGC fait valoir que les pompes constituent un besoin urgent afin de maintenir la capacité opérationnelle des frégates de la classe Halifax de la Marine royale canadienne (MRC). La MRC ne possède pas en ce moment suffisamment de pompes de rechange en bon état pour répondre à la demande. Par conséquent, TPSGC fait valoir que l’exigence relative aux essais de résistance aux chocs avant la clôture de l’appel d’offres a été incluse pour veiller à ce que l’approvisionnement des pompes ait lieu sans retard injustifié.
36. Selon TPSGC, le fait de permettre aux fournisseurs de produits équivalents de soumettre des certificats d’essais de résistance aux chocs après la clôture de l’appel d’offres entraînerait de nombreux mois de retards injustifiés dans la livraison des pompes. TPSGC fait donc valoir que l’exigence de présenter les certificats d’essais de résistance aux chocs avant la clôture de l’appel d’offres est raisonnable et qu’elle est fondée sur les besoins opérationnels légitimes de la MRC.
37. TPSGC fait aussi valoir que, contrairement à ce qu’affirme Springcrest, le gouvernement exige dans la plupart des cas que les soumissionnaires présentent le certificat d’essais de résistance aux chocs au moment de la clôture de l’appel d’offres. Ce n’est que dans les cas où la situation était moins urgente, et où il était possible de faire preuve de davantage de souplesse, que les soumissionnaires ont pu présenter le certificat d’essais de résistance aux chocs après l’attribution du contrat.
38. En réponse, Springcrest fait valoir que la preuve n’appuie pas l’affirmation de TPSGC selon laquelle le fait de fournir des certificats d’essais de résistance aux chocs au moment de la présentation de la soumission constitue un besoin opérationnel légitime. Springcrest conteste l’affirmation de TPSGC selon laquelle il y a un besoin urgent de pompes, en renvoyant au fait qu’un contrat avait été attribué au titre de la DP 2015, mais qu’il a été annulé peu après. Springcrest fait valoir que, si le contrat attribué au titre de la DP 2015 n’avait pas été annulé, la MRC aurait obtenu les pompes dont elle avait besoin avant la publication même de l’actuelle DP.
39. Springcrest a expliqué que le processus d’obtention d’un certificat d’essais de résistance aux chocs, qui est d’une durée de trois à quatre semaines, fait partie d’un cycle de fabrication élargi de 54 semaines, lequel comprend jusqu’à neuf mois d’attente pour obtenir les moteurs devant être utilisés dans les pompes. Par conséquent, elle soutient que le fait que les pompes doivent être complètement assemblées avant que les essais de résistance aux chocs ne soient effectués a pour effet que le fabricant peut attendre jusqu’à un an avant d’être en position de fournir le certificat d’essais de résistance aux chocs requis.
40. Springcrest réitère son allégation selon laquelle la pratique dans l’industrie est d’effectuer les essais de résistance aux chocs au cours du cycle de fabrication, et qu’on ne lui a jamais demandé de produire un certificat d’essais de résistance aux chocs avant la clôture d’un appel d’offres auparavant.
41. Springcrest fait aussi valoir que Hansome ne détient pas les droits de fabrication des moteurs utilisés dans les pompes du fabricant d’équipement d’origine. Springcrest a produit une déclaration écrite sous serment dans laquelle est mentionné que, selon un représentant de Hansome, la société n’a jamais fabriqué de moteur pour deux types de pompe (NSN 4320‑21‑904‑1985 et NSN 4320-21-904-1989)^[9].
42. En ce qui concerne le troisième type de pompe (NNO 4320-21-904-1983), Springcrest admet que Hansome avait bel et bien fourni des moteurs de 75 hp pour celle-ci, mais elle maintient que ces moteurs n’avaient pas été fabriqués conformément aux spécifications du fabricant d’équipement d’origine. Ces moteurs avaient été approuvés par le MDN par « extension de la portée des essais de résistance aux chocs » [traduction] en 1996. Springcrest fait observer que rien ne démontre que ces moteurs avaient bel et bien fait l’objet d’essais de résistance aux chocs. Elle soutient donc que les certificats initiaux d’essais de résistance aux chocs ne s’appliquent pas et qu’un nouveau certificat d’essais de résistance aux chocs est nécessaire pour tout moteur fabriqué par Hansome, conformément à la modification n^o 004 à la DP.
43. En réponse, TPSGC a produit des éléments de preuve selon lesquels des essais de résistance aux chocs pour un moteur de 100 hp fabriqué par Hansome avaient eu lieu en 1990 et que les résultats de ces essais avaient été fournis au MDN dans le cadre d’une demande datant de 1996, qui visaient à ce que le MDN accepte les pompes munies de moteurs fabriqués par Hansome à titre de produit successeur aux pompes du fabricant d’équipement d’origine pour les besoins des NNO cités ci-dessus^[10].
44. En outre, TPSGC attire l’attention sur une lettre rédigée par le MDN en 1996, par laquelle il étendait la portée des certificats d’essais de résistance aux chocs aux produits successeurs et aux moteurs de diverses puissances, dans la mesure où la conception et les matériaux n’avaient pas été modifiés de manière radicale. Puisque le MDN reconnaissait les pompes comportant des moteurs de puissance 75 hp, 10 hp et 50 hp fabriqués par Hansome comme équipement d’origine depuis 1996, TPSGC fait valoir que de nouveaux certificats d’essais de résistance aux chocs n’étaient pas nécessaires.
45. En ce qui concerne le temps nécessaire pour réaliser les essais de résistance aux chocs, TPSGC fait observer que le temps évalué par Springcrest, soit de trois à quatre semaines, ne tient pas compte des possibles retards occasionnés par le nombre limité de plages horaires disponibles dans les établissements où les essais sont effectués ni de la possibilité que le produit échoue aux essais et doive faire l’objet de nouveaux essais.
46. En réponse, Springcrest fait valoir que les moteurs fabriqués par Hansome ne doivent pas être reconnus comme des moteurs du fabricant d’équipement d’origine et que les soumissionnaires proposant des pompes comprenant ces moteurs doivent avoir l’obligation de présenter des certificats d’essais de résistance aux chocs, conformément à la modification n^o 004 de la DP. Springcrest soutient qu’aucune preuve versée au dossier ne démontre que le certificat d’essais de résistance aux chocs qui a été produit renvoie au moteur de 100 hp fabriqué par Hansome dont il a été question précédemment, puisque le numéro d’identification figurant sur le certificat d’essais de résistance aux chocs est différent de celui mentionné dans la lettre du MDN datant de 1996. Springcrest fait aussi valoir que TPSGC n’a fourni aucune preuve du fait que la portée des certificats d’essais de résistance aux chocs avait été étendue aux moteurs de 10 hp et à ceux de 50 hp, puisque la lettre de 1996 fait uniquement mention du modèle de puissance 75 hp.
47. En ce qui concerne le temps nécessaire pour effectuer complètement les essais de résistance aux chocs, Springcrest réitère sa prétention selon laquelle les essais de résistance aux chocs n’ont pas une grande incidence sur le calendrier de livraison, mais elle fait remarquer qu’elle alloue de trois à quatre semaines aux essais de résistance aux chocs dans le contexte d’un échéancier de 54 semaines. Springcrest fait aussi valoir que les affirmations de TPSGC en ce qui a trait à la difficulté d’obtenir des plages horaires dans les établissements où les essais sont effectués sont erronées.
48. En dernier lieu, Springcrest fait valoir que TPSGC n’a pas réussi à réfuter sa allégation selon laquelle la DP était discriminatoire.

ANALYSE

49. Les allégations de Springcrest selon lesquelles l’exigence de la DP relative à la présentation de certificats d’essais de résistance aux chocs au moment de la clôture de l’appel d’offres était discriminatoire ou impossible à satisfaire pour certains fournisseurs constituent l’élément central de la présente plainte.
50. Le paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE prévoit que, dans son enquête, le Tribunal doit limiter son étude à l’objet de la plainte. En outre, à la conclusion de l’enquête, le Tribunal détermine la validité de celle-ci en fonction des critères et procédures établies par règlement pour le contrat spécifique ou la catégorie dont il fait partie. L’article 11 du Règlement prévoit aussi que le Tribunal doit décider si la procédure de marché public a été suivie conformément aux exigences des accords commerciaux applicables. En l’espèce, tous les accords commerciaux figurant à l’article 11 du Règlement, notamment l’Accord sur le commerce intérieur^[11], l’Accord de libre-échange nord-américain^[12] et l’Accord sur les marchés publics de l’Organisation mondiale du commerce^[13], sont applicables.
51. Les dispositions des accords commerciaux applicables, qui sont pertinentes relativement à la présente plainte, sont notamment les suivantes :

• L’article 1007 de l’ALENA et l’article X de l’AMP, qui prévoient que les spécifications techniques ne doivent pas être établies d’une manière qui favorise un ou plusieurs fournisseurs en particulier;
• L’alinéa 504(3)b) de l’ACI, qui interdit la rédaction de spécifications techniques de façon à favoriser ou à défavoriser des produits et services donnés, ainsi que les fournisseurs de tels produits et services, en vue de se soustraire aux obligations prévues par le chapitre cinq;
• L’alinéa 504(3)c) de l’ACI, qui interdit l’établissement du calendrier de l’appel d’offres de façon à empêcher les fournisseurs de présenter des soumissions.

52. Pour se prononcer sur la validité de la plainte de Springcrest dans le contexte de ces dispositions, le Tribunal examinera 1) si TPSGC a délibérément structuré la DP de manière discriminatoire pour favoriser un fournisseur en particulier et pour en exclure d’autres et 2) si l’exigence de présenter les certificats d’essais de résistance aux chocs avant la clôture de l’appel d’offres était une exigence impossible à satisfaire pour les fournisseurs de produits équivalents, en raison du calendrier de l’appel d’offres.

TPSGC a-t-il délibérément structuré la DP de manière discriminatoire pour favoriser un fournisseur en particulier ou pour en exclure d’autres?

53. Lorsque saisi de plaintes de cette nature concernant des spécifications techniques qui seraient inéquitables, le Tribunal a conclu par le passé que l’organisme gouvernemental a le droit de définir ses besoins opérationnels légitimes et d’en tenir compte dans les exigences techniques de l’appel d’offres, dans la mesure où ces exigences sont raisonnables, c’est-à-dire qu’elles ne sont pas impossibles à satisfaire^[14]. Le Tribunal a aussi déjà conclu, lorsqu’il applique l’alinéa 504(3)b) de l’ACI aux plaintes de cette nature, qu’il incombe au plaignant de présenter des éléments de preuve à l’appui du fait que l’organisme gouvernemental a délibérément structuré le processus d’approvisionnement en vue de favoriser un fournisseur en particulier ou d’exclure des fournisseurs en particulier^[15].
54. Le Tribunal reconnaît que le MDN avait un besoin opérationnel légitime lorsqu’il a tenté d’obtenir la livraison des pompes sans retard indu. Contrairement à ce qu’allègue Springcrest, le Tribunal ne souscrit pas à l’affirmation selon laquelle l’annulation de la DP 2015 prouve qu’il en était autrement. En fait, l’annulation de la DP 2015 n’établit pas que la MRC n’a pas actuellement un besoin urgent.
55. En outre, Springcrest n’a pas déposé d’éléments de preuve démontrant que TPSGC avait délibérément structuré les modalités de la DP de façon à exclure les fournisseurs de produits équivalents et/ou à favoriser les fournisseurs d’équipement d’origine. La preuve donne plutôt à penser que le besoin d’obtenir les pompes le plus rapidement possible a fait en sorte que TPSGC a structuré par inadvertance les spécifications techniques d’une façon qui, concrètement, faisait en sorte que certains fournisseurs étaient dans l’impossibilité de satisfaire aux spécifications, comme il en sera question plus en détail ci-dessous. Par conséquent, le Tribunal conclut que TPSGC n’a pas contrevenu à l’alinéa 504(3)b) de l’ACI, à l’article 1007 de l’ALENA ou à l’article X de l’AMP.
56. Par conséquent, le Tribunal conclut que ce motif de plainte de Springcrest n’est pas valide.

L’exigence de fournir les certificats d’essais de résistance aux chocs avant la clôture de l’appel d’offres était-elle une exigence impossible à satisfaire pour les fournisseurs de produits équivalents en raison du calendrier de l’appel d’offres?

57. Le Tribunal examinera maintenant si le deuxième motif de plainte soulevée par Springcrest, soit celui selon lequel le calendrier de l’appel d’offres faisait en sorte qu’il était impossible pour les fournisseurs de produits équivalents de satisfaire aux exigences de celle-ci, puisqu’il était impossible qu’un fournisseur fabrique les pompes et les soumette aux essais de résistance aux chocs avant la clôture de l’appel d’offres.
58. D’après les observations des deux parties, le processus menant à l’obtention d’un certificat d’essais de résistance aux chocs peut prendre environ un an. TPSGC fait valoir que le processus peut prendre « bon nombre de mois »^[16] [traduction], surtout si les fabricants ne peuvent avoir accès à un établissement où les essais sont effectués, ou si leurs produits échouent les premiers essais de résistance aux chocs. Springcrest a déposé des éléments de preuve selon lesquels elle alloue habituellement trois à quatre semaines, dans un cycle de fabrication de 54 semaines, à l’obtention d’un certificat d’essais de résistance aux chocs avant de livrer le produit^[17].
59. Puisque le paragraphe 3.1.1(4) de la DP exigeait que la certification d’essais de résistance aux chocs soit obtenue avant la clôture de l’appel d’offres, et qu’il n’y a eu que 62 jours (ou huit à neuf semaines) entre la publication de l’appel d’offres et la clôture de celui-ci au moment où Springcrest a déposé sa plainte, le calendrier de la DP établissait une discrimination à l’encontre des fournisseurs de produits équivalents, en ce sens que ceux-ci pouvaient uniquement obtenir les certificats d’essais de résistance aux chocs après la fabrication d’une nouvelle pompe, soit un processus qui pouvait prendre jusqu’à 54 semaines, selon les éléments de preuve de Springcrest. En revanche, le fournisseur d’équipement d’origine n’aurait pas eu à entreprendre le processus de fabrication d’une durée d’un an avant de présenter sa soumission, puisqu’on présume qu’il aurait été titulaire d’un certificat d’essais de résistance aux chocs valide, selon la preuve produite par TPSGC.
60. Même si TPSGC ne voulait pas délibérément que l’exigence imposée aux fournisseurs de produits équivalents de soumettre leurs produits aux essais de résistance aux chocs en vue d’obtenir la certification avant la clôture de l’appel d’offres ait un effet discriminatoire, il aurait néanmoins dû, pour garantir une concurrence saine, leur donner assez de temps pour fabriquer les pompes et pour obtenir par la suite le certificat d’essais de résistance aux chocs, de façon à ce qu’ils puissent concurrencer de manière équitable les fournisseurs d’équipement d’origine. Ce que TPSGC n’a pas fait. Le Tribunal conclut donc que TPSGC a contrevenu à l’alinéa 504(3)c) de l’ACI, qui interdit l’établissement du calendrier de l’appel d’offres de façon à empêcher les fournisseurs de présenter des soumissions. Contrairement à l’alinéa 504(3)b), il n’est pas nécessaire de conclure que l’organisme gouvernemental a agi de manière délibérée en vue d’exclure les fournisseurs pour établir l’existence d’une violation de l’alinéa 504(3)c). Ainsi, le Tribunal conclut que ce motif de plainte de Springcrest est fondé.
61. En ce qui concerne l’argument de TPSGC au sujet des besoins opérationnels légitimes du MDN, le Tribunal constate que d’autres dispositions des accords commerciaux pourraient être invoquées pour exempter le processus d’approvisionnement des obligations procédurales prévues dans les accords si le processus a pour objet la réalisation d’un objectif légitime, comme la sécurité publique^[18]. Cependant, TPSGC ne soutient pas que sa conduite discriminatoire pouvait se justifier au moyen de l’une de ces exceptions.
62. Le Tribunal tient à souligner qu’une partie importante des arguments des parties portent sur la question des essais de résistance aux chocs subis par les moteurs fabriqués par Hansome. Bien que cette question ait été initialement pertinente quant à la plainte de Springcrest, à savoir s’il existe encore des fournisseurs d’équipement d’origine en ce moment et, dans la négative, s’il était effectivement impossible de satisfaire à l’appel d’offres, cette question s’est ensuite transformée en un différend quant à la question de savoir si les moteurs fabriqués par Hansome avaient fait l’objet d’essais de résistance aux chocs adéquats lors d’appels d’offres antérieurs, qui remontent aux années 1990, et si ces moteurs doivent être reconnus comme des produits d’équipement d’origine dans le contexte de l’appel d’offres actuel.
63. Ce différend ne relève pas de la portée de la plainte, et il n’est pas approprié pour le Tribunal de commenter la question de savoir si les pompes munies de moteurs fabriqués par Hansome étaient des produits d’équipement d’origine dans le cadre d’appels d’offres antérieurs. Cependant, même si ce différend relevait de la portée de la plainte, il serait prématuré pour le Tribunal de le commenter, puisque aucun contrat n’a été attribué.

MESURE CORRECTIVE

64. Springcrest demande, à titre de mesure corrective, à ce que l’appel d’offres soit modifié en supprimant l’exigence de présentation du certificat d’essais de résistance aux chocs avant la clôture de l’appel d’offres ou, subsidiairement, à ce qu’un nouvel appel d’offres ne contenant pas cette exigence soit publié.
65. TPSGC n’a présenté aucune observation quant à la question de la mesure corrective; cependant, il met l’accent sur l’urgence de procéder à l’approvisionnement des pompes aussi rapidement que possible.
66. Le paragraphe 30.15(2) de la Loi sur le TCCE prévoit que le Tribunal peut recommander, lorsqu’il donne gain de cause au plaignant, que soient prises des mesures correctives, notamment un nouvel appel d’offres, la réévaluation des soumissions présentées, la résiliation du contrat spécifique, l’attribution du contrat spécifique au plaignant ou le versement d’une indemnité au plaignant, dont il précise le montant.
67. Dans sa recommandation au sujet de la mesure corrective appropriée, le Tribunal peut tenir compte des facteurs énoncés au paragraphe 30.15(3) de la Loi sur le TCCE. Ces facteurs comprennent :

• la gravité des irrégularités constatées par le Tribunal dans la procédure de passation des marchés publics;
• l’ampleur du préjudice causé au plaignant ou à tout autre intéressé;
• l’ampleur du préjudice causé à l’intégrité ou à l’efficacité du mécanisme d’adjudication;
• la bonne foi des parties;
• le degré d’exécution du contrat.

68. Le Tribunal a tenu compte de ces circonstances pour formuler sa recommandation. Les plus pertinentes étaient celles selon lesquelles le contrat n’avait pas encore été attribué, donc que le degré d’exécution du contrat est nul, et le fait que Springcrest et les autres fournisseurs de produits équivalents ont subi un préjudice de grande ampleur en raison de leur incapacité à présenter leur soumission relativement à la DP en raison du calendrier de l’appel d’offres.
69. Puisque la période de présentation des soumissions est maintenant terminée, la demande de Springcrest pour que le Tribunal recommande que l’appel d’offres soit modifié pour supprimer l’exigence relative à la présentation des certificats d’essais de résistance aux chocs avant la clôture de l’appel d’offres n’est plus possible.
70. Par conséquent, étant donné que le Tribunal comprend que la MRC a un besoin urgent d’obtenir les pompes, le Tribunal recommande que TPSGC annule l’appel d’offres et qu’il en publie un nouveau. Le nouvel appel d’offres doit soit accorder aux fournisseurs de produits équivalents suffisamment de temps pour qu’ils puissent présenter des certificats d’essais de résistance aux chocs avant la clôture de l’appel d’offres, soit éliminer l’exigence imposée aux fournisseurs de produits équivalents de présenter ce certificat avant la clôture de l’appel d’offres.
71. Cela permettra à TPSGC d’attribuer le contrat de la manière la plus rapide et équitable que possible et ensuite de régler toute question relative au retard dans la livraison pendant la phase du processus ayant trait à l’exécution du contrat.

FRAIS

72. Springcrest demande le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation de sa plainte.
73. Pour détermienr le montant de l’indemnité en l’espèce, le Tribunal a tenu compte de sa Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure de plainte portant sur un marché public (Ligne directrice), qui fonde l’évaluation du degré de complexité d’une plainte sur trois critères : la complexité du marché public, la complexité de la plainte et la complexité de la procédure.
74. En l’espèce, il s’agissait d’un marché public de complexité moyenne, puisqu’il portait sur des biens conçus sur mesure qui comportaient de multiples composantes mécaniques. Le Tribunal a aussi dû acquérir une compréhension du processus d’essais de résistance aux chocs, y compris des normes régissant ce processus. Par contre, la plainte en elle-même n’était pas complexe, puisque la seule question qu’elle soulevait était celle de savoir si les spécifications techniques avaient favorisé ou non un fournisseur en particulier.
75. En ce qui concerne la complexité de la procédure, celle-ci a été rendue quelque peu plus complexe en raison de la demande de prorogation présentée par TPSGC pour qu’elle puisse produire le RIF ainsi que du fait que le Tribunal a dû demander aux parties de préciser certaines questions de fait. Cela a nécessité le dépôt d’observations supplémentaires par les parties ainsi que le recours à un calendrier de 135 jours. Cela a donc quelque peu accru la complexité de la procédure.
76. Par conséquent, conformément à l’annexe A de la Ligne directrice, le Tribunal détermine provisoirement que le degré de complexité de la plainte corrrespond au degré 2, et que le montant de l’indemnité est de 2 750 $.

DÉCISION

77. Le Tribunal conclut, aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, que la plainte est fondée.
78. Le Tribunal recommande, conformément à l’article 30.15 de la Loi sur le TCCE, l’annulation de l’actuel appel d’offres et la tenue d’un nouvel appel d’offres. Celui-ci doit soit accorder aux fournisseurs de produits équivalents suffisamment de temps pour présenter un certificat d’essais de résistance aux chocs avant la clôture de l’appel d’offres, soit éliminer l’obligation, pour ces fournisseurs, de présenter le certificat avant la clôture de l’appel d’offres.
79. Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à Springcrest le remboursement des frais raisonnables encourus pour la préparation de sa plainte et l’engagement de la procédure, ces frais devant être payés par TPSGC. Conformément à la Ligne directrice, le Tribunal détermine provisoirement que le degré de complexité de la plainte correspond au degré 2 et que le montant de l’indemnité est de 2 750 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à la détermination provisoire du degré de complexité ou du montant de l’indemnité, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal, en conformité avec l’article 4.2 de la Ligne directrice. Il relève de la compétence du Tribunal canadien du commerce extérieur de fixer le montant définitif de l’indemnité.