STENOTRAN SERVICES INC.
Dossier n^o PR-2016-049

Décision prise
le lundi 23 janvier 2017

Décision rendue
le lundi 23 janvier 2017

Motifs rendus
le vendredi 27 janvier 2017

TABLE DES MATIÈRES

• DÉCISION
• EXPOSÉ DES MOTIFS
  • RÉSUMÉ DE LA PLAINTE
  • CONTEXTE
  • ANALYSE
  • DÉCISION

EU ÉGARD À une plainte déposée aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4^e suppl.).

PAR

STENOTRAN SERVICES INC.

CONTRE

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur décide de ne pas enquêter sur la plainte.

Rose Ritcey
Rose Ritcey
Membre présidant

L’exposé des motifs suivra à une date ultérieure.

EXPOSÉ DES MOTIFS

1. En vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur^[1], tout fournisseur potentiel peut, sous réserve du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics^[2], déposer une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d’enquêter sur cette plainte. En vertu du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, après avoir jugé la plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et sous réserve du Règlement, le Tribunal détermine s’il y a lieu d’enquêter.

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE

2. Le 17 janvier 2017, StenoTran Services Inc. (StenoTran) a déposé une plainte auprès du Tribunal concernant une demande d’offre à commandes (DOC) (invitation nº EN578-171290/A) émise par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) pour des services de transcription.
3. StenoTran s’est plaint que TPSGC a conclu à tort que sa soumission était irrecevable à l’égard d’un critère coté évaluant la qualité des échantillons de transcription au motif que StenoTran n’avait pas joint à sa soumission les enregistrements numériques (sources audio) sur lesquels se basaient les transcriptions.
4. À titre de mesure corrective, StenoTran demande au Tribunal d’ordonner à TPSGC de lui permettre de faire un dépôt supplémentaire de ses enregistrements (la période des soumissions ayant pris fin depuis longtemps) ou, subsidiairement, que TSPGC évalue le contenu de ses échantillons de transcription par rapport au critère coté, c’est-à-dire en n’accordant pas automatiquement une note de zéro à cause des enregistrements manquants^[3].

CONTEXTE

5. TPSGC a émis la DOC le 25 novembre 2016 avec une date de clôture des soumissions du 20 décembre 2016. La DOC prévoyait que les volets techniques des soumissionnaires seraient évalués par rapport à trois critères obligatoires de la DOC et, s’ils obtenaient la note de passage pour chaque critère, ils seraient évalués par rapport à quatre critères cotés^[4]. La note de passage de chaque critère coté était de 14 points sur 20, soit 70 pour cent^[5].
6. Le 29 décembre 2016, TPSGC a envoyé un courriel à StenoTran lui demandant où dans sa proposition se trouvaient les enregistrements numériques des échantillons de transcription devant être fournis en réponse au critère coté 3^[6]. StenoTran a affirmé qu’elle croyait les avoir joints à sa proposition, mais, lorsque TSPGC lui a montré une capture d’écran démontrant que le CD qu’elle avait déposé ne contenait qu’un fichier PDF, a demandé qu’on lui permette de déposer les enregistrements à nouveau^[7].
7. Le 30 décembre 2016, TPSGC a informé StenoTran qu’il ne pouvait accepter aucun dépôt supplémentaire, car les enregistrements constitueraient de nouveaux renseignements plutôt qu’un simple éclaircissement d’un aspect de la soumission et représenteraient à ce titre une forme inadmissible de modification de la soumission, conformément à l’alinéa 5.30c) du Guide des approvisionnements de TPSGC^[8]. TPSGC a également informé StenoTran qu’à cause des enregistrements manquants, TPSGC ne serait pas en mesure d’évaluer le critère coté 3 et, par conséquent, qu’il accorderait automatiquement à StenoTran une note de 0 sur 20 sur ce critère, rendant la proposition de StenoTran irrecevable^[9].
8. Le même jour, StenoTran a présenté une opposition^[10] par courriel, soutenant que le critère coté 3 exigeait seulement que les enregistrements « devraient » (plutôt que « doivent » ou « devront ») être fournis et demandant à TPSGC d’évaluer les transcriptions par rapport aux critères qu’il aurait employés s’il avait reçu les enregistrements, c’est-à-dire l’identification claire des intervenants ainsi que le nombre de fautes d’orthographe et de ponctuation et les segments inaudibles^[11].
9. Le 4 janvier 2017, TPSGC a rejeté l’opposition de StenoTran et sa demande de réévaluation^[12].
10. Le 17 janvier 2017, StenoTran a déposé sa plainte auprès du Tribunal.

ANALYSE

11. Pour mener une enquête, le Tribunal doit être convaincu a) que le plaignant est un fournisseur potentiel, b) que la plainte porte sur un contrat spécifique et c) que la plainte démontre, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux applicables^[13], qui est, en l’espèce, l’Accord sur le commerce intérieur^[14]. La plainte doit également être déposée dans les délais prescrits^[15].
12. Le Tribunal conclut que la plainte de StenoTran répond aux exigences a) et b) et qu’elle a été déposée dans les délais prescrits, mais qu’elle ne démontre pas, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux applicables. Elle ne répond donc pas à l’exigence c).
13. Le paragraphe 506(6) de l’ACI exige que « [l]es documents d’appel d’offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l’évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d’évaluation des critères »^[16]. Dans les cas portant sur l’application du paragraphe 506(6), le Tribunal, en règle générale, ne substitue pas son jugement à celui des évaluateurs, sauf si ces derniers ne se sont pas appliqués à l’évaluation de la proposition d’un soumissionnaire, n’ont pas tenu compte de renseignements d’importance cruciale contenus dans une soumission, ont fondé leur évaluation sur des critères non divulgués ou n’ont pas, d’une autre manière, procédé à une évaluation équitable sur le plan de la procédure^[17]. De plus, le Tribunal est d’avis que la responsabilité de s’assurer qu’une proposition satisfait à tous les critères essentiels d’une invitation incombe en définitive au soumissionnaire^[18].
14. Les instructions relatives à la préparation des offres au paragraphe 3.1 de la partie 3 de la DOC prévoient que « [d]ans leur offre technique, les offrants devraient expliquer et démontrer comment ils entendent répondre aux exigences et comment ils réaliseront les travaux »^[19] [traduction].
15. Les instructions pour répondre aux critères cotés prévoient ce qui suit :^[20]

    4.1.1.2 Critères techniques cotés

    Seules les offres qui répondent à toutes les exigences obligatoires seront prises en considération pour l’évaluation des exigences cotées. Pour être jugée recevable, une offre doit obtenir la note minimale de 70 % pour chaque critère coté ainsi qu’une note globale minimale de 70 % pour les critères cotés.

    [Traduction]

16. Dans son ensemble, le critère coté 3 prévoit ce qui suit :^[21]

    R.3 QUALITÉ DES TRANSCRIPTIONS (20 points / 7 points minimum par transcription)

    Pour le volet 1 et/ou le volet 2 (selon le cas), l’offrant devrait démontrer sa capacité à fournir des transcriptions de qualité supérieure en anglais et en français en fournissant un échantillon de transcription en anglais et de transcription en français, ainsi que la source audio ou vidéo sur CD ou DVD. La durée de l’enregistrement numérique de chaque transcription doit être d’un minimum de trois (3) minutes et d’un maximum de cinq (5) minutes.

    [Nos italiques, traduction]

17. Le critère coté 3 comprenait également la grille d’évaluation suivante pour les transcriptions en français, qui prévoit ce qui suit :^[22]

    Critère b) Échantillon de transcription en français	Critère non respecté 0 %	Critère partiellement respecté 50 %	Critère complètement respecté 100 %
    Format de transcription (maximum 5 points)	- Les intervenants sont souvent mal identifiés ou ne le sont pas du tout; - Il est difficile de déterminer où se terminent les propos d’un intervenant et où commencent ceux d’un autre.	- En règle générale, les intervenants sont identifiés correctement - Les nouveaux intervenants sont identifiés.	- Les noms de tous les intervenants sont indiqués correctement. - Les nouveaux intervenants sont toujours clairement identifiés.
    Conventions et exactitude (maximum 5 points)	- Les transcriptions comprennent de nombreuses fautes d’orthographe (plus de 8 dans une transcription). - Les transcriptions comprennent de nombreuses erreurs de ponctuation et des erreurs graves de ponctuation (plus de 8 dans une transcription). - Le nombre de segments inaudibles rend la transcription inintelligible.	- Les transcriptions renferment peu de fautes d’orthographe (pas plus de 4 dans une transcription). - Les transcriptions comprennent peu d’erreurs de ponctuation (au plus 4 dans une transcription). - Il y a peu de segments inaudibles et le suivi de la transcription n’est pas touché.	- Les transcriptions ne comprennent pas plus de 2 fautes d’orthographe chacune. - Chaque transcription ne comprend pas plus de 2 erreurs de ponctuation. - Il n’y a aucun segment inaudible.

    [...]

    [Traduction]

18. StenoTran soutient que l’usage du terme « devrait » plutôt que « doit » permet de conclure que le dépôt d’enregistrements numériques en réponse au critère coté 3 est facultatif. Pour étayer son affirmation, elle souligne qu’ailleurs dans la DOC, TPSGC utilise le terme « doit » pour indiquer ce qui est obligatoire et « devrait » pour indiquer ce qui est une recommandation ou une suggestion.
19. Le Tribunal conclut que, lorsque considéré dans son ensemble plutôt qu’isolément, l’emploi du terme « devrait » au critère coté 3 n’est ni ambigu ni indicateur d’une simple recommandation ou suggestion. La DOC comprend trois exigences obligatoires et quatre critères cotés. Pour les exigences obligatoires, la DOC emploie le terme « doit » comme suit :^[23]
    • L’offrant « doit démontrer qu’il a acquis au moins trois (3) années d’expérience [...] au cours des cinq (5) [dernières] années [...] » [traduction] (M1);
    • L’offrant « doit fournir au moins deux (2) audiotypistes » [traduction] satisfaisant à des exigences variées (M2);
    • L’offrant « doit fournir au moins deux (2) projets pour chacun » [traduction] qui satisfont à des exigences variées (M3).
20. Pour les quatre critères cotés, la DOC emploie le terme « devrait » comme suit :^[24]
    • L’offrant « devrait décrire l’approche et la méthodologie qui seront utilisées pour réaliser tous les aspects de l’énoncé des travaux. » [traduction] (R.1);
    • L’offrant « devrait inclure des détails sur le moment où les travaux [fournis dans M3] ont été exécutés, une courte description des travaux réalisés; les délais requis et les coordonnées pour le client auquel les services ont été fournis. Les offrants doivent identifier le gestionnaire de projet (ou la principale ressource pour les ministères) de même que leur expérience pertinente à ce besoin. » [traduction] (R.2);
    • L’offrant « devrait démontrer sa capacité à fournir des transcriptions de qualité supérieure en anglais et en français en fournissant un échantillon de transcription en anglais et de transcription en français, ainsi que la source audio ou vidéo sur CD ou DVD. La durée de l’enregistrement numérique de chaque transcription doit être d’un minimum de trois (3) minutes et d’un maximum de cinq (5) minutes. » [traduction] (R.3);
    • L’offrant « devrait fournir des détails concernant leurs plans de contrôle de la qualité et de secours, pour assurer la captation de tout matériel audio pertinent et la livraison de transcriptions de qualité dans les délais requis, comme précisé dans l’énoncé des travaux » (R.4) [traduction].
21. Bien que « devrait » est un auxiliaire modal qui peut indiquer, entre autres, selon les circonstances, qu’une action est obligatoire ou recommandée, dans le présent contexte, le terme ne peut qu’être logiquement interprété dans son sens obligatoire. Tous les critères cotés utilisent le terme « devrait »; ainsi, si l’interprétation de StenoTran devait être adoptée, cela conduirait à la conclusion absurde que toutes les instructions des critères cotés ne seraient que de simples recommandations. Selon cette logique, un offrant pourrait donc fournir aucune réponse aux critères cotés, ce qui rendrait impossible d’évaluer les propositions autrement qu’en leur accordant une note d’échec ou de noter et classer de manière uniforme les propositions ayant des réponses aux critères cotés par rapport à celles sans réponses.  
22. En effet, aucun élément de preuve ne démontre que StenoTran ou d’autres estimaient que l’utilisation du mot « devrait » dans les critères cotés plutôt que « doit » dans les critères obligatoires ou ailleurs dans la DOC était ambiguë ou qu’elle portait à confusion. Autant dans sa correspondance avec TPSGC que dans ses observations auprès du Tribunal, StenoTran a soutenu que l’omission des enregistrements était accidentelle et qu’elle croyait les avoir joints à sa soumission^[25].
23. StenoTran affirme que sa soumission devrait être notée même en l’absence des enregistrements, mais procéder de la sorte serait contraire à la formulation du critère coté 3, qui prévoit explicitement que l’équipe d’évaluation évaluera la qualité des transcriptions en les comparant aux enregistrements. Le critère coté 3 donne des instructions selon lesquelles un offrant « devrait démontrer sa capacité à fournir des transcriptions de qualité supérieure en anglais et en français en fournissant un échantillon de transcription en anglais et de transcription en français, ainsi que la source audio ou vidéo sur CD ou DVD » [nos italiques].
24. Noter la réponse de StenoTran sans qu’elle réfère à un enregistrement serait également injuste envers les autres offrants, dont les transcriptions auront été évaluées (et potentiellement jugées incomplètes) de la sorte. StenoTran soutient que TPSGC peut déterminer le nombre de fautes d’orthographes et de ponctuation et les segments inaudibles en se fiant uniquement aux transcriptions, mais cette façon de faire réduit excessivement la portée de l’évaluation pour le critère coté 3 à simplement vérifier l’uniformité et le peaufinage des transcriptions. Le critère coté 3 prévoit que les offrants « devrai[en]t démontrer [leur] capacité à fournir des transcriptions de qualité supérieure » en fournissant à la fois une transcription ainsi que la source audio ou vidéo. Ainsi, le critère prévoit clairement que les enregistrements seront utilisés dans le but de déterminer si les transcriptions correspondent aux événements des enregistrements. En écoutant les enregistrements, l’équipe d’évaluation peut déterminer si les transcriptions reflètent fidèlement les mots exacts utilisés dans les événements qui sont retranscrits. Les enregistrements peuvent contenir des éclaircissements audibles concernant la bonne orthographe de noms propres, d’organisations, etc. De plus, ce n’est que par l’entremise des enregistrements, par exemple, que les évaluateurs peuvent vérifier si, comme le prévoit la grille d’évaluation, les intervenants sont identifiés, s’ils sont identifiés correctement, y compris leur titre, le cas échéant, si les nouveaux intervenants sont identifiés, et lorsqu’un intervenant cesse de parler et qu’un autre prend la parole.
25. StenoTran soutient également qu’en raison du fait que le critère coté 3 ne précisait pas si les offrants devaient soumettre des transcriptions « intelligentes et intégrales » (qui sont éditées pour des fins de lisibilité) ou des transcriptions « totalement intégrales » (qui contiennent tous les sons enregistrés, y compris les rires, les pauses, les faux départs, etc.), la comparaison des transcriptions par rapport aux enregistrements est injustifiée. Cette objection, aussi, est infondée. Premièrement, puisque l’erreur alléguée était évidente à la lecture de la DOC, l’objection n’a pas été soulevée dans le délai prescrit, car elle aurait dû être soulevée dans les 10 jours ouvrables suivant la publication de la DOC, soit le 25 novembre 2016, conformément aux délais énoncés par le Règlement. Deuxièmement, les distinctions qu’a soulevées StenoTran entre les transcriptions intelligentes et les transcriptions totalement intégrales ne sont pas assez importantes pour empêcher une évaluation objective des critères établis par TPSGC (orthographe, identification des intervenants, ponctuation et segments inaudibles). Un offrant qui conteste la note qu’il a obtenue dans une partie de l’évaluation peut s’appuyer sur ces distinctions, mais elles n’empêchent pas catégoriquement une évaluation juste des transcriptions par rapport à l’audio. En effet, dans sa soumission et sur ce point en particulier, StenoTran admet que les différences sont minimes, informant l’équipe d’évaluation qu’elle « notera des différences subtiles entre ce qui a été dit et ce qui a été retranscrit. Celles-ci ne doivent pas être interprétées comme étant des erreurs »^[26] [traduction].
26. Finalement, StenoTran conteste que sa soumission ait été jugée non conforme au motif qu’on ne lui permet pas de faire un dépôt tardif d’une « partie mineure » de sa soumission; toutefois, il incombait en tout temps à StenoTran de s’assurer que sa soumission est conforme. Le paragraphe 2.1 de la DOC incorporait par renvoi le document 2006 (2016-04-04) Instructions uniformisées - demande d’offres à commandes - biens ou services - besoins concurrentiels (Instructions uniformisées). Le paragraphe 5(2) des Instructions uniformisées, intitulé « présentation des offres », prévoit ce qui suit :^[27]

    2. Il appartient à l’offrant :

    a. de demander des précisions sur les exigences contenues dans la DOC, au besoin, avant de présenter une offre;

    b. de préparer son offre conformément aux instructions contenues dans la DOC;

    c. de déposer une offre complète au plus tard à la date et à l’heure de clôture;

    [...]

    f. de fournir une offre claire et suffisamment détaillée, contenant tous les renseignements demandés concernant les prix, afin de permettre une évaluation complète conformément aux critères établis dans la DOC.

27. L’article 6 (Offres déposées en retard) des Instructions uniformisées prévoit que « TPSGC renverra les offres livrées après la date et l’heure de clôture stipulées dans la DOC, à moins que ces offres ne soient considérées comme des offres retardées selon les circonstances énoncées ci-dessous »^[28]. Le paragraphe 7(2) (Offres retardées) prévoit ce qui suit : « TPSGC n’acceptera pas les offres qui sont reçues en retard en raison d’une erreur d’acheminement, du volume de trafic, de perturbations atmosphériques, de conflits du travail ou d’autres motifs »^[29].
28. TPSGC a conclu à juste titre que le dépôt tardif des enregistrements représenterait une modification inadmissible d’une soumission. Le terme « modification d’une soumission » est utilisé pour décrire des modifications ou des changements inappropriés à une soumission effectués par le soumissionnaire ou par l’entité acheteuse après la date de clôture des soumissions^[30]. En revanche, un éclaircissement est une explication d’un aspect existant d’une proposition, qui n’équivaut pas à une révision ou une modification substantielle de la proposition^[31]. L’alinéa 16(1)(a) (Déroulement de l’évaluation) des Instructions uniformisées prévoit que « [...] le Canada [...] peut, sans toutefois y être obligé [...] a. demander des précisions ou vérifier l’exactitude de certains renseignements ou de tous les renseignements fournis par les offrants relatifs à la DOC [...] »^[32]. En l’espèce, StenoTran a tenté de soumettre après la date de clôture des soumissions des documents à l’appui qui s’avèrent nécessaires à l’évaluation de sa proposition, sans lesquels sa proposition serait irrecevable. Cela correspond à la définition même de modification inadmissible d’une soumission.
29. Le Tribunal est toujours compatissant envers les soumissionnaires dont la proposition, qui aurait peut-être été conforme dans d’autres circonstances, a été rejetée pour des erreurs de procédure. Toutefois, le Tribunal a conclu à maintes reprises que l’intégrité du système de marchés publics dépend, dans une large mesure, de la réception en temps opportun des soumissions complètes à l’endroit précisé et selon la manière précisée dans les documents d’appel d’offres^[33]. En l’espèce, StenoTran ne s’est pas assuré que sa proposition comprenait les documents à l’appui nécessaires avant de la soumettre. Par conséquent, le Tribunal conclut que TPSGC a agi raisonnablement en ne permettant pas à StenoTran d’ajouter les documents requis à sa proposition après la date de clôture des soumissions.

DÉCISION

30. Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal décide de ne pas enquêter sur la plainte.