LE GROUPE CONSEIL BRONSON CONSULTING GROUP
c.
MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
Dossier n^o PR-2016-058

Ordonnance et motifs rendus
le lundi 24 juillet 2017

TABLE DES MATIÈRES

• ORDONNANCE
• EXPOSÉ DES MOTIFS
  • CONTEXTE
  • ANALYSE
    • Réparations 1 et 2 : données additionnelles et services inclus dans l’évaluation financière
    • Réparation 3 : report de la date de clôture de l’appel d’offres
    • Réparations 4 et 5 : DP consolidée et réunion explicative
    • Réparation 6 : frais de la procédure

 

EU ÉGARD À une plainte déposée par Le Groupe Conseil Bronson Consulting Group aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4^e suppl.);

ET À LA SUITE DE la décision du Tribunal canadien du commerce extérieur rendue le 23 juin 2017 concernant le montant définitif de l’indemnité;

ET À LA SUITE D’une requête déposée les 7 et 17 juillet 2017 par Le Groupe Conseil Bronson Consulting Group demandant des réparations à la suite de la mesure corrective recommandée par le Tribunal canadien du commerce extérieur dans sa décision du 23 juin 2017.

ENTRE

LE GROUPE CONSEIL BRONSON CONSULTING GROUP Partie plaignante

ET

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX Institution fédérale

ORDONNANCE

La requête déposée les 7 et 17 juillet 2017 par Le Groupe Conseil Bronson Consulting Group (Bronson) demandant des réparations additionnelles à la mesure corrective recommandée par le Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) dans sa décision du 23 juin 2017 ayant trait à sa plainte concernant l’invitation n^o B8694-150140/D est rejetée.

Le Tribunal conclut que les diverses réparations demandées par Bronson concernent soit l’application des recommandations du Tribunal qui figurent dans sa décision du 23 juin 2017 (ce qui n’est pas du ressort du Tribunal), soit elles n’ont pas été déposées dans les délais, ou soit elles sont non fondées. De plus, le Tribunal confirme que, contrairement à la position de Bronson, son ordonnance de report d’adjudication du contrat émise le 20 février 2017 a expiré le 23 juin 2017 lorsqu’il a rendu sa décision. À ce titre, les demandes de réparation de Bronson ayant trait à l’invitation elle-même sont rejetées.

En ce qui concerne l’indemnité ayant trait aux frais de la procédure, le Tribunal modifie sa détermination préliminaire voulant que chaque partie assume ses propres frais pour accorder à Bronson une indemnité de 4 700 $, selon le degré de complexité de la procédure décrit dans la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure de plainte portant sur un marché public, qui lui sera versée par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux.

Peter Burn
Peter Burn
Membre présidant

EXPOSÉ DES MOTIFS

1. La présente ordonnance et l’exposé des motifs ont trait à deux lettres (que le Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) considère comme une demande en vue d’une décision ou d’une ordonnance en vertu de l’article 23.1 des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur^[1]) déposées les 7 et 17 juillet 2017 par Le Groupe Conseil Bronson Consulting Group (Bronson).
2. Les lettres demandent réparation concernant un appel d’offres en cours qui était l’objet de la plainte de Bronson déposée le 16 février 2017. Le Tribunal a rendu sa décision et ses motifs concernant cette plainte le 23 juin 2017. En fin de compte, le Tribunal a conclu qu’un des motifs de plainte était fondé (divulgation insuffisante de données) et a fait une recommandation au ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) à cet égard.
3. À la suite de modifications subséquentes apportées à l’appel d’offres émis par TPSGC, Bronson demande maintenant les réparations additionnelles suivantes :

1. des données additionnelles (en plus de celles déjà divulguées dans des modifications émises après que le Tribunal eut rendu sa décision);
2. l’annulation de modifications récentes apportées aux dispositions de l’évaluation financière de l’appel d’offres;
3. le report de la date de clôture de l’appel d’offres;
4. la publication d’une demande de propositions complète comprenant toutes les modifications apportées jusqu’à maintenant;
5. la tenue d’une réunion explicative de deux jours par TPSGC à l’intention des soumissionnaires;
6. une indemnité pour ses frais liés à ses efforts continus pour obtenir des données de TPSGC.

4. Pour les motifs exposés ci-dessous, les demandes 1 à 5 sont rejetées. En ce qui concerne la demande 6 (que le Tribunal considère comme des commentaires supplémentaires sur sa détermination provisoire concernant les frais énoncée dans sa décision rendue le 23 juin 2017), le Tribunal accorde à Bronson une indemnité pour les frais qu’elle a engagés dans la présente procédure (y compris sa requête) au montant de 4 700 $, comme il en sera question plus en détail ci-dessous.

CONTEXTE

5. La plainte de Bronson avait trait à une demande de propositions (DP) pour la prestation de services à des centres de réception des demandes de visa (CRDV) (invitation n^o B8694-150140/D) émise par TPSGC au nom du ministère de la Citoyenneté et de l’Immigration (IRCC).
6. Le Tribunal a conclu qu’un des motifs de plainte était fondé : divulgation de renseignements concernant certaines données sur le volume pour l’appel d’offres en cours. Par conséquent, le Tribunal a fait la recommandation suivante au paragraphe 107 :

   que TPSGC communique les autres renseignements déterminés par Bronson concernant la section 1.3, Sommaire de la partie 1 – Renseignements généraux, de la DP actuelle, ou d’expliquer la raison pour laquelle les données en question ne sont pas disponibles.

7. Après que le Tribunal eut rendu sa décision, TPSGC a publié la modification 16 de la DP le 5 juillet 2017, qui fournissait des données additionnelles et qui supprimait deux services à valeur ajoutée (Services d’aide – formulaires de demande papier et Services d’aide – formulaires en ligne) de l’évaluation financière parce que, selon TPSGC, les données qui leurs sont associées (dont le Tribunal a recommandé la divulgation dans sa décision du 23 juin 2017) ne seraient pas disponibles avant la date de clôture de l’appel d’offres.
8. Le 7 juillet 2017, Bronson a déposé une lettre auprès du Tribunal élevant une objection contre la modification 16 et demandant que le Tribunal ordonne à TPSGC 1) de fournir d’autres données additionnelles, 2) d’annuler les modifications supprimant les deux services à valeur ajoutée de l’évaluation financière et 3) de reporter la date de clôture de l’appel d’offres du 19 juillet 2017 à une date indéterminée quatre semaine après que les soumissionnaires auront reçu toutes les données demandées.
9. Le 10 juillet 2017, le Tribunal a fait suivre la lettre de Bronson à TPSGC et a ordonné au ministère, en vertu de l’article 30.18 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur^[2], de lui faire savoir dans quelle mesure il comptait mettre en œuvre les recommandations. Le Tribunal a donné à TPSGC jusqu’au 13 juillet 2017 pour déposer des commentaires sur la lettre de Bronson et à Bronson jusqu’au 17 juillet 2017 pour déposer des commentaires en réponse.
10. Le 13 juillet 2017, TPSGC a répondu à l’ordonnance du Tribunal affirmant avoir « l’intention de mettre en œuvre les recommandations du Tribunal dans toute la mesure du possible » [traduction]. Dans ses commentaires, TPSGC affirme que, pour mettre en œuvre les recommandations du Tribunal, il a publié trois nouvelles modifications : la modification 16, la modification 17 et la modification 18. Dans la modification 16 publiée le 4 juillet, TPSGC avise les soumissionnaires que les services ayant trait aux formulaires de demande papier et aux formulaires en ligne dans la section Services à valeur ajoutée sont supprimés de l’évaluation financière car les données concernant ces services ne seront pas disponibles avant la date de clôture de l’appel d’offres. La modification 17 publiée le 7 juillet reporte la date de clôture au 26 juillet 2017. Après la publication des modifications 16 et 17, les données pour ces deux services sont devenues disponibles. Par conséquent, le 14 juillet, TPSGC a fourni ces données dans la modification 18, a réintégré les deux services dans l’évaluation financière et a reporté la date de clôture au 9 août 2017. TPSGC soutient avoir répondu aux autres demandes ayant trait à des données soi-disant manquantes figurant dans la lettre de Bronson dans des modifications précédentes apportées à la DP. TPSGC soutient aussi que l’ordonnance de report d’adjudication du contrat du Tribunal a expiré, selon ses propres dispositions, à la date où le Tribunal a rendu sa décision et ses motifs le 23 juin 2017. TPSGC invoque aussi de la jurisprudence selon laquelle la mise en application des recommandations du Tribunal ne relève pas de sa compétence.
11. Le 17 juillet 2017, Bronson a déposé une lettre en réponse. Bronson maintient qu’il reste des questions en suspens concernant les données et que la crédibilité de TPSGC en affirmant autrement est démentie par des divulgations antérieures suite à des refus et parce que le titulaire doit posséder les données demandée. Bronson qualifie la réintégration des deux services à l’évaluation financière d’inadéquate parce que (à cause d’une apparente erreur de rédaction) TPSGC a oublié de réinsérer les deux services dans la section appropriée de la DP où était spécifié que deux des six services suivants seraient choisis au hasard pour l’évaluation financière (seulement quatre services figurant dans la disposition). Bronson formule aussi deux nouvelles demandes : que la DP actuelle et ses 18 modifications soient consolidées dans une seule DP et que TPSGC tienne une réunion explicative de deux jours avec les soumissionnaires. Bronson demande également que le Tribunal lui accorde les frais liés à ses efforts continus pour obtenir des données de TPSGC, démarche que, soutient-elle, TPSGC a prolongée de façon injustifiable et a rendue onéreuse. Enfin, Bronson soutient que l’ordonnance de report d’adjudication du contrat ne doit pas être levée jusqu’à ce que TPSGC se soit conformé à la recommandation du Tribunal et qu’un laps de temps raisonnable se soit écoulé.

ANALYSE

Réparations 1 et 2 : données additionnelles et services inclus dans l’évaluation financière

12. Le Tribunal conclut que les réparations 1 et 2 qui figurent au paragraphe 3 ci-dessus concernent l’application des recommandations du Tribunal qui figurent dans sa décision.
13. En ce qui concerne la réparation 1, le tableau 2 de la lettre de Bronson indique six questions prétendument non résolues liées aux données^[3]. Bronson allègue que TPSGC n’a pas donné d’« explication satisfaisante ni raisonnable pour ne pas fournir les données demandées, conforme à l’ordonnance du Tribunal » et que, par conséquent, la modification 16 « ne satisfait pas à la décision du Tribunal ». Cela constitue de toute évidence une demande visant l’application de la recommandation du Tribunal.
14. En ce qui concerne la réparation 2, Bronson allègue que TPSGC a voulu éviter de divulguer les données relatives à deux services à valeur ajoutée en modifiant des critères d’évaluation faisant en sorte que le prix de ces services sera exclu de l’évaluation financière. Bronson allègue que cela nui à sa « capacité de proposer un prix approprié et concurrentiel » [traduction] parce que cela « laisse l’évaluation financière de la proposition dans un état pire pour les soumissionnaires non titulaires que précédemment »^[4] [traduction]. À titre de question préliminaire, il semble que ce motif de plainte n’a plus de raison d’être étant donné que TPSGC a réintégré les deux services dans l’évaluation financière en apportant la modification 18^[5]. Quoi qu’il en soit, le Tribunal conclut que cette réparation concerne aussi l’application de sa recommandation concernant la production de données. TPSGC a expliqué dans sa réponse à la question 209 dans la modification 16 que les services avaient été supprimés parce que les données y afférentes ne seraient pas disponibles avant la date de clôture. La suppression des services de l’évaluation financière constituait donc une tentative de la part de TPSGC de minimiser tout préjudice à l’égard des soumissionnaires en l’absence des données et compte tenu de la recommandation du Tribunal. Bronson conteste l’efficacité et l’équitabilité de cette mesure. Le Tribunal ne se prononce pas sur le bien-fondé de la mesure prise par TPSGC, mais le caractère adéquat de la mesure dépend de la question de savoir si la recommandation du Tribunal a été convenablement appliquée. Autrement dit, cela concerne l’application de la recommandation du Tribunal.
15. Il est bien établi que le Tribunal n’a pas compétence pour faire appliquer ses recommandations. Le Tribunal a affirmé qu’il « n’examinera pas dans quelle mesure les directives de la Cour et la recommandation du Tribunal ont été respectées ou mises en œuvre, étant donné qu’il ne s’agit pas là d’un aspect de la procédure de passation du marché public »^[6]. La Cour fédérale d’appel a souscrit à cette façon de voir, affirmant qu’« [é]tant donné que, selon le paragraphe 30.15(2), le TCCE possède uniquement un pouvoir de recommandation à l’égard des plaintes relatives à des marchés publics, il est apparent que le TCCE n’a pas la compétence voulue pour donner suite à ses recommandations »^[7].
16. L’application des recommandations du Tribunal relève plutôt des cours fédérales. Selon l’article 30.18 de la Loi sur le TCCE, la façon appropriée pour déterminer l’inobservation commence par l’obligation de l’institution fédérale de fournir un rapport indiquant au Tribunal « dans quelle mesure elle compte mettre en œuvre les recommandations et, dans tous les cas où elle n’entend pas les appliquer en totalité, lui motiver sa décision » (dans les 20 jours suivant la réception des recommandations, selon l’article 13 du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics^[8]), suivi par un autre rapport une fois qu’elle a appliqué les recommandations (dans les 60 jours suivant la réception des recommandations). Si une partie plaignante est insatisfaite de la réponse de l’institution fédérale eu égard aux recommandations du Tribunal, la façon appropriée de procéder pour obtenir réparation est de contester devant une cour fédérale la légalité de l’avis de l’institution fédérale en vertu de l’article 30.18^[9] ou, si une demande de contrôle judiciaire a été déposé, devant la Cour fédérale d’appel^[10].
17. Étant donné que les réparations 1 et 2 concernent l’application de la recommandation du Tribunal, le Tribunal conclut qu’il n’a pas compétence pour les accorder. Ces demandes de réparation sont par conséquent rejetées.

Réparation 3 : report de la date de clôture de l’appel d’offres

18. La réparation 3 (report de la date de clôture) ne relève pas non plus de la compétence du Tribunal.
19. À titre de question préliminaire, Bronson soutient que cette réparation est nécessaire pour l’application de la recommandation du Tribunal, c’est-à-dire que, si l’appel d’offres prend fin avant que les données ne soient disponibles, la recommandation n’aura pas été appliquée. À cet égard, le Tribunal conclut que le report de la date de clôture concerne aussi l’application de la recommandation du Tribunal et que, à ce titre, cette réparation ne relève pas de la compétence du Tribunal.
20. Toutefois, outre cette conclusion, la réparation demandée n’est tout simplement pas du ressort du Tribunal selon ses lois habilitantes. Le pouvoir du Tribunal de différer l’adjudication d’un contrat lui est conféré par le paragraphe 30.13(3) de la Loi sur le TCCE, qui limite la période d’applicabilité d’une telle ordonnance « jusqu’à ce qu’il se soit prononcé sur la validité de la plainte ». Conformément à ce pouvoir (et selon les termes de l’ordonnance elle-même qui reflètent le libellé du paragraphe 30.13(3)), l’ordonnance de report d’adjudication du contrat du Tribunal émise le 20 février 2017 a expiré le 23 juin 2017, la date où le Tribunal a rendu sa décision et ses motifs, dans laquelle il a déterminé de façon concluante et définitivement le bien-fondé des motifs de plainte de Bronson.
21. Par conséquent, cette demande de réparation est également rejetée.

Réparations 4 et 5 : DP consolidée et réunion explicative

22. Les réparations 4 et 5 ne sont pas liées à la recommandation du Tribunal, mais ces demandes ont été déposées hors délais. Bronson aurait pu demander ces réparations durant l’enquête du Tribunal, mais elle ne l’a pas fait dans sa plainte, ni dans ses commentaires sur le Rapport de l’institution fédérale, ni même dans sa première lettre datée du 7 juillet 2017. De plus, la demande de réparation 5 (tenue d’une réunion explicative) n’a pas été déposée dans les délais spécifiés à l’article 6 du Règlement, étant donné que TPSGC a refusé cette demande le 21 juin 2017 – ce qui est bien après la date butoir des 10 jours ouvrables selon la deuxième lettre de Bronson datée du 17 juillet.
23. Quoi qu’il en soit, il est trop tard maintenant pour déposer de nouveaux motifs de plainte ou demander d’autres réparations. Après avoir rendu une décision, le décideur est généralement dessaisi de la contestation qu’il a tranchée et il ne lui appartient plus de se prononcer sur la même affaire. Il s’agit de la règle « functus officio » (qui signifie littéralement que le décideur s’est acquitté de sa fonction). Les exceptions à cette règle comprennent « les cas de déni de justice naturelle, d’erreur de compétence ou de défaut d’aborder une question soulevée à bon droit dans le cadre de l’instance »^[11].
24. Le Tribunal, dans sa décision du 23 juin 2017, s’est prononcé sur tous les motifs de plainte de Bronson. Bronson ne soutient pas qu’une exception à la doctrine du functus officio s’applique à l’espèce. De plus, le caractère définitif et la promptitude du processus d’enquête du Tribunal sont des éléments fondamentaux du processus d’examen des marchés publics, comme en témoignent le délai des 10 jours ouvrables pour le dépôt d’une plainte, la durée limitée d’une ordonnance de report d’adjudication de contrat rendue par le Tribunal, les délais législatifs que le Tribunal doit respecter dans le cadre d’une enquête, et qu’il soit prévu qu’il est du ressort des cours fédérales de réexaminer une décision une fois l’enquête terminée. Étant donné ces facteurs, le Tribunal conclut que la doctrine du functus officio s’applique a fortiori lorsqu’une partie plaignante demande de nouvelles réparations (sans motif, comme par exemple de nouveaux éléments de preuve qui ne pouvaient raisonnablement être découverts plus tôt) après qu’une décision a été rendue^[12]. Par conséquent, le Tribunal est dessaisit de l’affaire en ce qui concerne les réparations relatives à la plainte originale.
25. Enfin, même si les demandes de réparation avaient été déposées dans les délais, elles ne sont pas fondées. Les faits allégués à l’appui des demandes de réparation 4 et 5 (consolidation) ne sont pas détaillés ni appuyés par l’unique motif de plainte (non-divulgation de données) pour lequel le Tribunal a conclu qu’il était fondé. 
26. Par conséquent, ces demandes de réparation sont aussi rejetées.

Réparation 6 : frais de la procédure

27. En ce qui concerne les frais de la procédure, le Tribunal avait indiqué provisoirement dans sa décision que chacune des parties assumerait ses frais, étant donné leur succès mitigé. Bronson soutient que la manière de procéder de TPSGC (tout au long de cette procédure de marché public) en ne divulguant les données que de façon itérative et par bribes, et ce après des demandes répétées et insistantes de la part des soumissionnaires, a fait augmenter inutilement les frais de justice pour obtenir les données que Bronson croit nécessaires à une concurrence équitable.
28. Le Tribunal ne voit aucune raison de remettre en cause la bonne foi de TPSGC quant à la façon dont il a divulgué les données. Néanmoins, si la divulgation avait été faite plus diligemment, cela aurait réduit le caractère procédurier de l’espèce (comme en témoignent les demandes de Bronson à cet égard). TPSGC a aussi causé une certaine confusion et accusé un retard en ce qui concerne les modifications apportées à la DP suite à la décision du Tribunal – par exemple exclure des services de l’évaluation financière, pour ensuite (vraisemblablement) les inclure à nouveau. Cela a eu pour résultat une augmentation des frais qui aurait pu être évitée. Par conséquent, le Tribunal conclut qu’il existe des circonstances exceptionnelles justifiant qu’une indemnité soit versée à Bronson en dépit de son succès mitigé quant au fond de sa plainte^[13]. 
29. Par conséquent, le Tribunal révise par la présente sa détermination provisoire de ne pas accorder de frais et accorde à Bronson une indemnité de 4 700 $, en conformité avec le degré 3 de complexité indiqué dans sa Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure de plainte portant sur un marché public, à être versée par TPSGC.

ORDONNANCE

30. Pour les raisons exposées ci-dessus, les demandes de réparation de Bronson concernant l’appel d’offres (réparations 1-5) sont rejetées.
31. En ce qui concerne les frais liés à la procédure (réparation 6), le Tribunal révise sa détermination provisoire de n’accorder aucun frais et accorde à Bronson une indemnité de 4 700 $, en conformité avec le degré 3 de complexité indiqué dans sa Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure de plainte portant sur un marché public, à être versée par TPSGC.