LA BANDE INDIENNE DE SPALLUMCHEEN
Décisions
Dossier no PR-2000-042
Ottawa, le jeudi 26 avril 2001
Dossier no PR-2000-042
EU ÉGARD À une plainte déposée par la Bande indienne de Spallumcheen aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47;
ET EU ÉGARD À une décision d'enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.
DÉCISION DU TRIBUNAL
Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte n'est pas fondée.
James A. Ogilvy
James A. Ogilvy
Membre présidant
Michel P. Granger
Michel P. Granger
Secrétaire
| Date de la décision et des motifs : |
Le 26 avril 2001 |
| Membre du Tribunal : |
James A. Ogilvy, membre présidant |
| Gestionnaire de l'enquête : |
Randolph W. Heggart |
| Agent d'enquête : |
Paule Couët |
| Conseiller pour le Tribunal : |
Marie-France Dagenais |
| Partie plaignante : |
Bande indienne de Spallumcheen |
| Intervenante : |
Wolski Environmental Consulting Ltd. |
| Institution fédérale : |
Ministère des Pêches et des Océans |
| Conseiller pour l'institution fédérale : |
Nancy South |
EXPOSÉ DES MOTIFS
PLAINTE
Le 11 décembre 2000, la Bande indienne de Spallumcheen (la Bande) de la nation Shuswap a déposé une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur 1 à l'égard de l'invitation à soumissionner no F1516-0-0656 du ministère des Pêches et des Océans (MPO) portant sur la fourniture de personnel pour l'exploitation et l'entretien de l'écloserie de la rivière Shuswap (l'écloserie Shuswap) en Colombie-Britannique.
La Bande a allégué que le MPO n'a pas passé le marché public en cause conformément aux dispositions de l'Accord sur le commerce intérieur 2 . Plus précisément, la Bande a allégué qu'un des représentants du MPO qui a participé à la procédure de passation du marché public en cause se trouvait en situation de conflit d'intérêts, ce qui a compromis son impartialité dans l'affaire. Il est de plus allégué que le représentant du MPO en question a aussi participé directement à la modification des critères de soumissions et, de ce fait, a favorisé un soumissionnaire particulier.
La Bande a demandé, à titre de mesure corrective, qu'il soit permis que le marché adjugé à Wolski Environmental Consulting Ltd. (Wolski) demeure en vigueur pour une période supplémentaire de trois mois. Durant cette période, le MPO devrait être tenu de commander une évaluation nouvelle et indépendante des deux soumissions reçues en réponse à l'invitation à soumissionner en cause. La Bande a aussi demandé le remboursement des frais qu'elle a engagés pour la préparation d'une soumission et pour le dépôt et le traitement de la plainte.
Le 19 décembre 2000, le Tribunal a avisé les parties qu'il avait décidé d'enquêter sur la plainte, puisque cette dernière répondait aux exigences du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics 3 . Le 9 février 2001, le MPO a déposé un rapport de l'institution fédérale (le RIF) auprès du Tribunal en application de l'article 103 des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur 4 . Le 2 mars 2001, la Bande a déposé ses observations sur le RIF auprès du Tribunal. Le même jour, le Tribunal a reçu les observations de Wolski sur les faits à l'origine de la plainte. Le 8 mars 2001, le Tribunal a autorisé Wolski à intervenir dans l'affaire. Le Tribunal n'a pas reçu d'autres observations.
Les renseignements au dossier permettant de déterminer le bien-fondé de la plainte, le Tribunal a décidé qu'une audience n'était pas nécessaire et a statué sur la plainte sur la foi des renseignements au dossier.
PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC
Le 23 mai 2000, une demande de propositions (DP) concernant le marché public en cause a été affichée par l'entremise du Service électronique d'appels d'offres canadien (MERX), la date de clôture étant fixée au 15 juin 2000. Les services requis dans la DP avaient été dispensés conformément à deux marchés antérieurs. Ces marchés avaient été adjugés à la suite de deux DP distinctes diffusées en 1992 et en 1996. Le soumissionnaire retenu à l'issue des appels d'offres susmentionnés avait été Triton Environmental Consultants Ltd. (Triton). M. Szczepan Wolski était le directeur de l'écloserie au service de Triton durant les deux marchés antérieurs5 .
L'Énoncé du travail de la présente DP comprend la disposition suivante, pertinente à l'espèce :
Le MPO a reçu deux propositions en réponse à l'invitation à soumissionner en cause, une de la Bande et une de Wolski. Selon le RIF, les deux propositions ont été évaluées et cotées de façon indépendante par deux évaluateurs du MPO. Le 6 juillet 2000, les évaluateurs se sont réunis pour établir de façon définitive la cotation des propositions. Le 11 juillet 2000, la Bande a été avisée, dans une lettre, que le marché avait été adjugé à Wolski. Le 14 juillet 2000, un entretien final a eu lieu, par voie de téléconférence, avec la Bande pour discuter de l'adjudication du marché. Le 20 juillet 2000, la Bande a demandé, par écrit, que le MPO entreprenne un réexamen indépendant de la procédure d'appel d'offres et de passation du marché qui avait abouti à ladite adjudication. Un réexamen écrit a été transmis à la Bande le 2 août 2000. Il y a eu échange de lettres entre la Bande et les représentants du MPO au sujet du présumé conflit d'intérêts entre l'un des évaluateurs et l'adjudicataire du marché et au sujet du retrait, de la DP actuelle, d'un critère qui était compris dans la DP précédente afférente à l'invitation à soumissionner de 1996. Le 11 décembre 2000, la Bande a déposé une plainte auprès du Tribunal.Étant donné l'importance des ressources halieutiques pour les bandes indiennes locales, l'entrepreneur doit être disposé à travailler en étroite collaboration avec les Premières Nations. Il peut s'agir de donner de la formation technique, les détails concernant le taux de rémunération devant être négociés dans le cadre de discussions entre le soumissionnaire retenu, la Bande locale et le personnel du Ministère.
[Traduction]
POSITION DES PARTIES
Position du ministère
Dans le cadre d'une première observation générale, le MPO a soutenu que le Tribunal n'avait pas compétence pour examiner la plainte en l'espèce, puisque la plainte n'indiquait pas de façon raisonnable que le marché public en cause n'avait pas été passé conformément à l'accord commercial applicable. Le MPO a soutenu que nulle part dans la plainte il n'était fait mention d'un article précis de l'ACI que le MPO aurait violé.
Le MPO a aussi soutenu que la plainte devait être rejetée, puisque la Bande n'a pas déposé d'élément de preuve à l'appui de ses allégations selon lesquelles les rapports entre un des évaluateurs et l'adjudicataire du marché avaient poussé l'évaluateur à modifier certains critères énoncés dans la DP ou que lesdits rapports avaient eu une incidence sur le résultat de l'évaluation des propositions. Un des évaluateurs, M. L., était biologiste de soutien et responsable scientifique du MPO pour ce qui touche toutes les installations importantes d'écloserie sur le territoire intérieur de la Colombie-Britannique depuis l'été 1990. Le MPO a soutenu que, dans le cadre de ses fonctions au MPO, M. L. a eu de nombreux rapports tant avec du personnel du MPO qu'avec du personnel à contrat des écloseries. M. L., en raison de son poste, connaissait M. Wolski depuis nombre d'années compte tenu de la participation de ce dernier à titre de directeur d'écloserie dans plusieurs écloseries de la Colombie-Britannique, y compris l'écloserie Shuswap. Au fil des ans, des rapports professionnels se sont établis, à un niveau tel que des invitations à des rencontres à caractère social, comme un repas et une fête de Noël, ont été faites. Il a aussi été soutenu que des rapports professionnels similaires ont aussi été établis avec le directeur de projet proposé par la Bande dans la proposition de cette dernière. Il a été soutenu que les rapports susmentionnés ne présentent rien d'inconvenant.
Le MPO a affirmé avoir connu l'existence des rapports entre M. L. et un des soumissionnaires, qu'il n'y avait pas là situation de conflit d'intérêts, que des procédures correctes et normales ont été appliquées durant tout le processus d'évaluation et que ledit processus a été équitable et impartial. Le MPO a soutenu que les membres de son personnel reconnaissaient qu'un évaluateur qui n'avait pas de rapports familiers avec les soumissionnaires devait participer au processus d'évaluation pour garantir que le processus serait impartial ou ne donnerait pas l'impression de l'existence de partialité. Un autre biologiste du MPO, possédant une expérience considérable dans le domaine de la mise en valeur du saumon, qui dispensait des services de soutien aux écloseries de l'île de Vancouver mais qui n'entretenait pas de rapports familiers avec ni l'un ni l'autre des soumissionnaires, a été désigné aux fins de l'évaluation des propositions. Le MPO a fait observer dans son exposé que cet autre évaluateur avait attribué à la proposition de la Bande une cotation inférieure à celle attribuée par M. L.
Selon le RIF, les critères énoncés dans la DP actuelle étaient, pour l'essentiel, les mêmes que ceux qui avaient été énoncés dans les invitations à soumissionner antérieures portant sur l'exploitation de l'écloserie, la principale exception étant que, par rapport aux DP de 1992 et de 1996, le critère précédent de « preuve de participation locale des Autochtones » [traduction] a été supprimé6 . Le MPO a décidé de supprimer ce critère pour plusieurs raisons, y compris la nature subjective d'un tel critère et la difficulté d'évaluation qu'il soulevait, les présumées difficultés de disposer d'un personnel suffisant aux moments critiques, et les intérêts concurrents des Premières Nations dans le territoire particulier où l'écloserie Shuswap est située. Le MPO a décidé plutôt de négocier directement avec les Premières Nations quant à leur participation à l'exploitation de l'écloserie. En outre, M. L. n'a pas pris cette décision seul, divers représentants du MPO ayant participé aux discussions et à la décision qui a abouti à la suppression du critère en question de la DP.
Le MPO a soutenu que, même si les allégations de la Bande s'avéraient exactes et, de plus, que le critère portant sur la preuve d'une participation locale des Autochtones n'avait pas été supprimé de la DP, le résultat de la procédure d'évaluation aurait été le même.
Position de la Bande
Dans ses observations en réponse au RIF, la Bande a demandé d'avoir l'occasion de comparaître devant le Tribunal.
Dans son exposé, la Bande a affirmé que M. Wolski, à titre de directeur agissant au nom du soumissionnaire retenu suite à l'invitation à soumissionner de 1996, n'avait pas donné suite à la disposition sur la formation ou sur la participation des Premières Nations, contrairement à ce qui était énoncé dans la proposition de ce dernier. La Bande a aussi soutenu qu'il était incorrect que le MPO supprime le critère de la « preuve de participation locale des Autochtones » [traduction] en se fondant sur les plaintes apparentes de M. Wolski au sujet de l'éthique professionnelle et des compétences des membres de la Bande. Il est aussi soutenu que la question de recoupement des revendications territoriales des Premières Nations n'est pas un facteur pertinent dans l'examen des critères d'adjudication d'un marché. La Bande a soutenu que le MPO n'a jamais dit à la Bande que le critère de la « preuve de participation locale des Autochtones » [traduction] allait être supprimé de la DP.
Invoquant la décision rendue par la Cour d'appel fédérale (la Cour) dans Cougar Aviation 7 , la Bande a soutenu que le Tribunal avait compétence pour entendre sa plainte ayant trait aux allégations de crainte raisonnable de partialité. Elle a fait observer que, dans Cougar Aviation, la Cour avait reconnu les dangers que suscitaient les liens d'amitié entre des soumissionnaires et des décisionnaires. Cependant, la Bande a affirmé que les liens d'amitié, étroits et de longue date, qu'entretenaient M. L. et l'adjudicataire en l'espèce, dépassent le type de rapports professionnels allégués dans Cougar Aviation. La Bande a aussi soutenu qu'il existe une distinction importante entre, d'une part, la situation où deux personnes, dont une seule ne connaît pas personnellement les soumissionnaires, participent à une décision et, d'autre part, comme dans Cougar Aviation, la situation où il existe un comité composé de plusieurs personnes sous la direction de quelqu'un qui ne connaît pas les soumissionnaires. Il se peut que, dans les deux cas, la moitié des personnes connaissent les soumissionnaires et l'autre moitié ne les connaissent pas, mais il existe une différence qualitative et une probabilité décroissante que « les liens de "camaraderie" prédomineront lorsque le nombre de personnes qui composent le groupe augmente ».
Position de Wolski
Dans ses observations, Wolski a répondu à la plainte à l'égard de la nature des discussions qui ont eu lieu à diverses reprises avec la Bande ou avec des membres de la Bande, de la nature des « difficultés persistantes » [traduction] à travailler avec la Bande et des occasions de formation que Wolski avait offertes aux membres de la Bande depuis 1992. Wolski a décrit ses rapports professionnels avec M. L. comme étant « une collaboration amicale établie au fil des ans » [traduction] et a soutenu avoir des rapports amicaux similaires avec d'autres employés du MPO ayant participé à des projets d'écloserie au fil des ans.
DÉCISION DU TRIBUNAL
Aux termes de l'article 30.14 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, lorsqu'il a décidé d'enquêter, limiter son étude à l'objet de la plainte. En outre, à la fin de l'enquête, le Tribunal doit déterminer la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. De plus, l'article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément à l'ACI.
Eu égard à la demande de la Bande visant à présenter des éléments de preuve dans le cadre d'une audience publique, le Tribunal a déterminé qu'il existe suffisamment d'éléments de preuve au dossier et qu'une audience publique n'est pas nécessaire.
L'article 501 de l'ACI prévoit, notamment, que « le présent chapitre vise à établir un cadre qui assurera à tous les fournisseurs canadiens un accès égal aux marchés publics ». De plus, le paragraphe 514(2) prévoit que « [a]fin de favoriser des procédures équitables, ouvertes et impartiales en matière de marchés publics, le gouvernement fédéral adopte et maintient [...] des procédures de contestation des offres ». Les procédures de passation des marchés publics sont définies comme étant des « [m]écanismes par lesquels les fournisseurs sont invités à présenter des offres, des propositions, des renseignements en matière de qualification ou des réponses à des demandes de renseignements. Sont également visées par la présente définition, les façons de traiter ces offres, ces propositions ou les renseignements fournis ». Dans un tel contexte, le Tribunal déterminera si la présumée situation de conflit d'intérêts mettant en cause l'un des évaluateurs (M. L.) et l'adjudicataire du marché constitue une indication raisonnable de partialité et, de ce fait, une violation des dispositions de non-discrimination au paragraphe 504(2) de l'ACI.
En ce qui concerne l'argument avancé par le MPO selon lequel le Tribunal n'a pas compétence pour entendre la plainte, le Tribunal est d'avis que, selon les faits décrits dans la plainte, il existait une indication raisonnable de violation de l'accord commercial.
La Bande a allégué que M. L., un des évaluateurs du MPO qui a évalué la proposition de la Bande, se trouvait en situation de conflit d'intérêts en raison des rapports qu'il entretenait avec M. Wolski, le deuxième soumissionnaire, et que le processus d'évaluation a donc été injuste ou a donné l'impression de l'existence d'injustice ou de partialité.
Le Tribunal n'est pas convaincu qu'un des évaluateurs du MPO ait été partial ou ait donné l'impression de l'existence de partialité durant le processus d'évaluation, contrairement aux allégations de la Bande. Le Tribunal est d'avis que les « rapports professionnels » établis au fil de plusieurs années entre des gens qui travaillent en collaboration peuvent évoluer pour devenir des rapports étroits semblables à des rapports d'amitié. Cependant, le Tribunal conclut que ce type de rapports personnels, que peuvent souligner des invitations personnelles à des rencontres à caractère social, comme des repas ou des excursions de pêche, ne conduit pas et ne se traduit pas nécessairement par un manque d'objectivité ou d'impartialité de la part des personnes en cause. Par ailleurs, le Tribunal accepte, comme l'a déclaré la Cour dans la décision qu'elle a rendue dans Cougar Aviation, que « la proche connaissance et les amitiés qui peuvent s'établir à partir des rapports professionnels ne sont pas sans dangers pour l'intégrité de la procédure de passation des marchés »8 [traduction]. Dans un tel contexte, le Tribunal fait observer que le MPO connaissait l'existence de l'amitié qui existait entre M. L. et les soumissionnaires. Le Tribunal fait aussi observer que le MPO s'est appliqué à réduire toute possibilité de partialité ou d'impression de partialité en désignant un autre représentant du MPO pour faire partie de l'équipe d'évaluation, ce dernier ne sachant pas à l'avance qui seraient les soumissionnaires. Étant donné les circonstances, le Tribunal est d'avis que le MPO aurait pu être encore plus prudent et constituer un comité d'évaluation composé de trois personnes. La présence d'une tierce partie aurait apporté une mesure plus grande de « sauvegarde » contre toute crainte de partialité. Néanmoins, le Tribunal conclut que le MPO a agi de manière raisonnable pour garantir que les soumissionnaires seraient traités également, et qu'ils l'ont de fait été.
Le Tribunal s'appuie aussi sur les éléments de preuve au dossier selon lesquels les deux évaluateurs ont accordé à la proposition de Wolski exactement le même résultat et que le deuxième évaluateur a accordé un moins grand nombre de points à la proposition de la Bande que ne l'a fait M. L. Le Tribunal aurait pu prévoir une situation contraire si M. L. avait voulu favoriser l'autre soumissionnaire.
Pour ce qui est de la suppression, de la DP, du critère de la « preuve de participation locale des Autochtones » [traduction], en vue de procurer un avantage indu à un soumissionnaire donné et quant au rôle censément joué par M. L. dans ladite suppression, le Tribunal conclut qu'il s'agit là d'une allégation dénuée de fondement. Le Tribunal est d'avis que, en supprimant ledit critère, le MPO a tenté d'améliorer la DP à partir des connaissances acquises dans le cadre de la gestion des marchés passés à l'issue des invitations à soumissionner antérieures et du fait que la présence de ce critère dans les DP précédentes n'avait pas donné les résultats envisagés. De plus, il semble que cette décision du MPO ait été fondée sur plusieurs facteurs, et non seulement sur les plaintes faites par le directeur de l'écloserie Shuswap, contrairement à ce qu'a allégué la Bande. Le Tribunal conclut que la décision susmentionnée a été prise après des discussions avec plusieurs représentants du MPO et qu'aucun élément de preuve n'a été produit pour démontrer que M. L. a pris cette décision de sa propre initiative. De plus, il n'y a pas d'éléments de preuve au dossier que M. L. ait été en mesure d'influencer indûment cette décision. Le Tribunal fait aussi observer que, bien que les critères énoncés dans la DP actuelle aient été, pour l'essentiel, les mêmes que les critères énoncés dans les invitations à soumissionner antérieures à l'égard de l'exploitation de l'écloserie Shuswap, les soumissionnaires doivent traiter toutes les invitations à soumissionner comme des invitations distinctes et se fonder sur les termes expressément énoncés dans la DP afférente à une invitation à soumissionner donnée. Le Tribunal fait aussi observer qu'une entité contractante n'est pas tenue, au moment de préparer une invitation à soumissionner, d'incorporer les termes d'une invitation à soumissionner antérieure et que les termes d'une invitation antérieure ne sont pas déterminants des termes d'une nouvelle invitation.
Le Tribunal accueille aussi l'observation du MPO selon laquelle un résultat supplémentaire de 15 p. 100 attribué pour la « preuve de participation locale des Autochtones » [traduction] n'aurait pas changé l'issue de l'évaluation. Le résultat final obtenu par la proposition de la Bande aurait été plus élevé, mais pas suffisamment pour dépasser le résultat obtenu par la proposition qui a été retenue.
DÉCISION DU TRIBUNAL
À la lumière de ce qui précède, le Tribunal détermine que le marché public a été passé conformément aux exigences de l'ACI et que la plainte n'est donc pas fondée.
1 . L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47 [ci-après Loi sur le TCCE].
2 . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <www.intrasec.mb.ca/fre/it.htm> [ci-après ACI].
3 . D.O.R.S./93-602 [ci-après Règlement].
4 . D.O.R.S./91-499.
5 . M. Wolski a quitté Triton au printemps 2000 et a constitué sa propre société, Wolski Environmental Consulting Ltd.
6 . Ce critère a été remplacé par l'énoncé général suivant : « L'entrepreneur doit être disposé à travailler en étroite collaboration avec les Premières Nations » [traduction].
7 . Cougar Aviation c. Canada (Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux) (28 novembre 2000), A42199 (C.A.F.).
8 . Ibid. au para. 41.
[ Table des matières]
Publication initiale : le 29 juin 2001