FM ONE ALLIANCE CORP.
Décisions
Dossier no PR-2000-063
Ottawa, le mercredi 27 juin 2001
Dossier no PR-2000-063
EU ÉGARD À une plainte déposée par FM One Alliance Corp. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47;
ET EU ÉGARD À une décision d'enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.
DÉCISION DU TRIBUNAL
Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte est fondée.
Aux termes des paragraphes 30.15(2) et 30.15(3) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur recommande que la Société canadienne des postes ne procède pas au renouvellement des conventions de service proposé et que, plutôt, une invitation à soumissionner soit publiée pour les services de gestion des installations qui y figurent. La procédure de passation du marché public pour ces services doit être complétée dans un délai de six mois et doit se faire en conformité avec l'Accord de libre-échange nord-américain. Aux termes du paragraphe 30.16(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur accorde à FM One Alliance Corp. le remboursement des frais raisonnables qu'elle a engagés pour le dépôt et le traitement de cette plainte.
Pierre Gosselin
Pierre Gosselin
Membre présidant
Zdenek Kvarda
Zdenek Kvarda
Membre
James A. Ogilvy
James A. Ogilvy
Membre
Susanne Grimes
Susanne Grimes
Secrétaire intérimaire
Les motifs de la décision du Tribunal seront publiés à une date ultérieure.
| Date de la décision : |
Le 27 juin 2001 |
| Date des motifs : |
Le 9 juillet 2001 |
| Membres du Tribunal : |
Pierre Gosselin, membre présidant |
| Zdenek Kvarda, membre |
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| James A. Ogilvy, membre |
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| Gestionnaire de l'enquête : |
Randolph W. Heggart |
| Agent d'enquête : |
Paule Couët |
| Conseiller pour le Tribunal : |
Philippe Cellard |
| Partie plaignante : |
FM Once Alliance Corp. |
| Conseiller pour la partie plaignante : |
Milos Barutciski |
| Anita Banicevic |
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| Julie Soloway |
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| Parties intervenantes : |
Brookfield LePage Johnson Controls Facility Management Services |
| Profac Facilities Management Services Inc. |
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| Conseillers pour les parties intervenantes : |
Nancy K. Brooks |
| Gordon Cameron |
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| Marni S. Dicker |
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| Institution fédérale : |
Société canadienne des postes |
| Conseillers pour l'institution fédérale : |
Robb C. Heintzman |
| R. Brendan Bissell |
Ottawa, le lundi 9 juillet 2001
Dossier no PR-2000-063
EU ÉGARD À une plainte déposée par FM One Alliance Corp. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47;
ET EU ÉGARD À une décision d'enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.
EXPOSÉ DES MOTIFS
PLAINTE
Le 12 février 2001, FM One Alliance Corp. (FM One) a déposé une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur 1 concernant l'annulation, par la Société canadienne des postes (SCP), de la demande de propositions (DP) no 6 NS 00 RS R1 portant sur la prestation de services de gestion des installations et le renouvellement proposé de la convention de gestion immobilière no 586600 datée du 1er septembre 1994, telle qu'elle a été modifiée, avec Brookfield LePage Johnson Controls Facility Management Services (BLJC) et le renouvellement proposé de la convention de gestion immobilière no 586599 datée du 1er septembre 1994, telle qu'elle a été modifiée, avec Profac Facilities Management Services Inc. (Profac) (les conventions de services).
FM One a allégué que, contrairement au paragraphe 1001(4) de l'Accord de libre-échange nord-américain 2 , les « renouvellements » proposés ont été structurés dans le but d'éluder les obligations du chapitre dix de l'ALÉNA. FM One a allégué que, contrairement aux alinéas 1008(2)a) et 1008(2)b) de l'ALÉNA, les actions de la SCP menant aux marchés publics proposés n'ont pas ouvert à tous les fournisseurs le même accès aux renseignements concernant lesdits marchés au cours de la période précédant la publication de tout avis ou de toute documentation relative à l'appel d'offres. En outre, FM One a allégué que la SCP n'a pas publié d'invitation à participer aux marchés publics proposés et, de ce fait, a contrevenu aux dispositions de l'article 1010 de l'ALÉNA. De plus, FM One a allégué que la SCP a utilisé, d'une manière injustifiée, des procédures d'appel d'offres limitées, contrairement aux dispositions de l'article 1016 de l'ALÉNA. Enfin, FM One a allégué que, lorsqu'elle a établi les marchés publics en cause, la SCP a contrevenu à l'alinéa 1015(4)e) de l'ALÉNA, qui prévoit que les clauses optionnelles ne pourront être utilisées de façon à contourner le chapitre dix de l'ALÉNA.
À titre de mesure corrective, FM One a demandé qu'il soit ordonné à la SCP de reporter le renouvellement proposé des contrats passés avec BLJC et avec ProFac jusqu'à ce que le Tribunal détermine le bien-fondé de la plainte. De plus, FM One a demandé qu'il soit ordonné à la SCP de modifier la DP de façon à la rendre conforme à l'ALÉNA et à la décision rendue par le Tribunal dans Re plainte déposée par Brookfield LePage Johnson Controls Facilities Management Services 3 et qu'elle poursuive la procédure d'appel d'offres avec les soumissionnaires qualifiés, ou lance une nouvelle invitation à soumissionner, conforme à l'ALÉNA, pour les contrats spécifiques. À titre de mesure corrective subsidiaire, FM One a demandé de recevoir une indemnité en reconnaissance des profits qu'elle a perdus en raison des marchés publics viciés. FM One a demandé le remboursement des frais qu'elle a engagés pour la préparation d'une réponse à la DP no 6 NS 00 RS R1 et toutes les actions afférentes ainsi que des frais qu'elle a engagés pour le dépôt et le traitement de sa plainte.
Le 19 février 2001, le Tribunal a avisé les parties qu'il avait décidé d'enquêter sur la plainte, puisque cette dernière répondait aux exigences du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics 4 . Le même jour, le Tribunal a rendu une ordonnance de report d'adjudication de tout contrat, y compris les renouvellements de contrat proposés, relatif à tout service décrit dans les conventions de gestion immobilière nos 586599 et 586600, toutes deux datées du 1er septembre 1994, et dans la DP initiale jusqu'à ce que le Tribunal détermine le bien-fondé de la plainte. Le 7 mars 2001, le Tribunal a avisé les parties qu'il avait autorisé BLJC à intervenir dans la présente affaire et, le 13 mars 2001, il a avisé les parties qu'il avait aussi autorisé Profac à intervenir. Le 30 mars 2001, la SCP a déposé un rapport de l'institution fédérale (le RIF) auprès du Tribunal en application de l'article 103 des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur 5 . Le 9 avril 2001, FM One a déposé un avis de requête auprès du Tribunal dans lequel elle demandait que le Tribunal ordonne à la SCP de déposer des renseignements supplémentaires auprès du Tribunal. Après avoir reçu les exposés des parties au sujet de la requête, le 27 avril 2001, le Tribunal a ordonné à la SCP de déposer deux documents supplémentaires auprès du Tribunal. Lesdits documents ont été déposés le 1er mai 2001. Le 10 mai 2001, Profac a déposé ses observations auprès du Tribunal et, le 11 mai 2001, BLJC a fait de même. Le même jour, FM One a déposé ses observations sur le RIF auprès du Tribunal et a demandé la production de documents supplémentaires par la SCP. Le 24 mai 2001, le Tribunal a avisé les parties qu'il n'exigerait pas la production de renseignements supplémentaires.
Les renseignements au dossier permettant de déterminer le bien-fondé de la plainte, le Tribunal a décidé qu'une audience n'était pas nécessaire et a statué sur la plainte sur la foi des renseignements au dossier.
PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC
Contexte
Les conventions de services pour la prestation de services de gestion immobilière6 passées entre, d'une part, la SCP et, d'autre part respectivement, BLJC et Profac7 , dont la SCP propose le renouvellement, sont en place depuis le 1er septembre 1994, à la suite d'une procédure de passation de marchés publics qui a été lancée en juillet 1993. La période initiale prévue par les conventions de services était de cinq ans et sept mois.
Les conventions de services comprenaient, notamment, les dispositions suivantes :
Section 3.1 Entrée en vigueur
La présente convention entrera en vigueur à la date de début et prendra fin à minuit le 31 mars 2000 sauf s'il y a été autrement mis fin conformément aux dispositions de la présente convention.
Section 3.4 Droit de renouvellement
Sous réserve d'un avis signifié au moins six mois avant le 31 mars 2000, la SCP a le droit de renouveler la présente convention pour une période supplémentaire de cinq ans selon des modalités qui seront fixées d'un commun accord, à l'avance, par la SCP et [BLJC ou Profac].
Section 4.7 Travaux exclus des services
Les services ne comprennent pas les travaux supplémentaires convenus et rémunérés conformément à l'article 11. Les types suivants de services généraux de gestion immobilière sont également exclus desdits services :
4.7.1 négociation d'un bail visant un bien réel, paiement du loyer contractuel et perception de tout loyer;
4.7.2 calcul et paiement d'une subvention tenant lieu d'impôt foncier;
4.7.3 administration et surveillance liées à l'octroi d'une servitude, d'un droit de passage, d'un permis ou d'une licence ou d'un autre intérêt immobilier;
4.7.4 acquisition et disposition d'un bien réel.[Traduction]
En 1998, la SCP a commencé à examiner la question de savoir si elle allait renouveler les conventions de services ou chercher un fournisseur de services unique qui exécuterait la plus grande partie des services de gestion immobilière et des services supplémentaires dans le domaine de l'immobilier. En mars 1999, la SCP a décidé de discuter, tant avec BLJC qu'avec Profac, de la question du renouvellement des conventions de services. À la suite de ces discussions, la SCP a reçu et examiné un certain nombre de propositions, en provenance de BLJC et de Profac, qui préconisaient le principe d'un fournisseur unique pour les services de gestion immobilière, d'inventaire du projet et de gestion de l'actif.
Le 10 février 2000, le conseil d'administration de la SCP a résolu de mettre fin aux négociations du renouvellement des conventions de services et de plutôt chercher, dans le cadre d'une procédure ouverte de passation d'un marché public, un fournisseur national unique de services qui assurerait la gestion de la majeure partie des besoins de la SCP dans le domaine de l'immobilier. La portée de la DP était plus vaste que celle des conventions de services. La DP englobait plus de 3 000 installations postales et envisageait la prestation de services de gestion immobilière et de services liés à l'acquisition et à la disposition d'éléments d'actif de la SCP, à l'administration des baux, au paiement et à la perception des loyers, au calcul et au paiement des subventions tenant lieu d'impôt foncier, à l'administration et à la supervision de l'octroi de servitudes, de droits de passage, de permis ou licences et d'autres intérêts immobiliers, ainsi qu'à la planification de projet afférente aux principaux travaux de réparation et de construction de bâtiments.
De février à décembre 2000, la SCP a procédé à l'exécution de la procédure de DP. Le 30 mars 2000, la SCP et tant BLJC que Profac se sont entendues sur la prorogation des conventions de services jusqu'au 1er février 2001. Dans le cadre de ces accords de prorogation, la SCP, BLJC et Profac ont choisi de ne pas renouveler les conventions de services.
Le 25 mai et le 7 juillet 2000, BLJC a déposé des plaintes auprès du Tribunal relativement à la procédure de DP. Le Tribunal a procédé à une enquête et, le 6 septembre 2000, a rendu sa décision qui a eu pour effet de recommander que la SCP modifie la DP pour la rendre conforme à l'ALÉNA ou lance une nouvelle DP8 .
Selon le RIF déposé dans le cadre de la présente enquête, à compter de septembre 2000, il y a eu changement au niveau de la haute direction de la SCP. En même temps, une préoccupation croissante a émergé quant à la capacité de la SCP, aux termes de la procédure de DP, d'obtenir une garantie satisfaisante de la préservation de la qualité et de la valeur de son actif immobilier à la suite du choix d'un fournisseur national unique de services et quant à la stabilité du service biens immobiliers de la SCP.
D'après le RIF, en décembre 2000, la SCP avait décidé de mettre fin à la procédure de DP, puisque cette dernière était incompatible avec le point de vue de la SCP selon lequel elle devait demeurer maîtresse des décisions fondamentales de gestion susceptibles d'avoir une incidence sur la qualité et la valeur de ses immobilisations. Par conséquent, avec l'accord de BLJC et de Profac, la SCP a décidé de renouveler les conventions de services pour une période de cinq ans, conformément aux modalités qu'elles comportaient. Quant aux services et aux actifs immobiliers inclus dans la DP, mais non prévus dans les conventions de services, la SCP devait continuer de fournir certains de ces services elle-même, d'autres devenant objet d'un marché public à venir en conformité avec les dispositions de l'ALÉNA.
Les 19 et 24 janvier 2001, BLJC et Profac, respectivement, ont donné leur accord sur une autre prorogation des conventions de services en vigueur en attendant leur renouvellement. Le 29 janvier 2001, la SCP a avisé FM One de sa décision d'annuler la DP, de renouveler les conventions de services en vigueur et d'examiner des nouvelles demandes de propositions eu égard au reste des services compris dans la DP.
Le 7 février 2001, la SCP a informé FM One, par écrit, qu'elle était disposée à discuter de la question des frais engagés par FM One pour la préparation et la soumission d'une proposition en réponse à la DP y compris la mesure dans laquelle la SCP serait disposée à contribuer au paiement desdits frais.
Le 12 février 2001, FM One a déposé la présente plainte auprès du Tribunal.
POSITION DES PARTIES
Position de la SCP
La SCP a soutenu que, pour l'essentiel, FM One a soulevé une seule question de fond, à savoir, « si les projets de renouvellement [de la SCP] des conventions de services sont conformes au droit contractuel de renouvellement contenu dans lesdites conventions ou s'ils sont, au fond, de nouvelles conventions déguisées en renouvellements » [traduction].
La SCP a soutenu que, si elle exerce son droit de renouvellement, alors les renouvellements proposés ne sont pas assujettis aux dispositions de l'ALÉNA et que les parties aux conventions de services doivent être autorisées à exécuter leurs obligations contractuelles. Si, par ailleurs, elle conclut de nouvelles ententes avec Profac et avec BLJC, lesdites ententes, selon la SCP, sont assujetties à l'ALÉNA et elle serait contrainte de procéder à l'acquisition de nouveaux services en conformité avec les dispositions de l'ALÉNA.
La SCP a ajouté que la réponse à la question susmentionnée découle entièrement d'un examen de la nature des ententes proposées par rapport aux conventions de services. Dans un tel contexte, la SCP a soutenu que les conventions de services, bien qu'elles aient été exécutées en 1994 après la promulgation, le 1er janvier 1994, de l'ALÉNA, sont issues d'une procédure de passation des marchés publics qui avait été amorcée en 1993. De ce fait, ladite procédure de passation des marchés publics était régie par l'annexe 1001.2c de l'ALÉNA, qui prévoit que « le chapitre 13 de l'Accord de libre-échange entre le Canada et les États-Unis [l'ALÉ] régira toute procédure d'achat engagée avant le 1er janvier 1994 ». De plus, la SCP a soutenu que le chapitre 13 de l'ALÉ ne contient aucune disposition sur les contrats de services du type prévu par les conventions de services. À ce moment-là, il n'existait donc pas de restrictions dans l'ALÉ, ni ailleurs, de nature à empêcher la SCP de conclure des contrats de services selon les modalités se rapportant à la prestation desdits services et à leur renouvellement, jugées satisfaisantes par la SCP.
La SCP a soutenu que, même si les modalités précises du renouvellement éventuel des conventions de services n'étaient pas établies en 1994, il n'existe aucun fondement juridique permettant de conclure, comme FM One tente de le faire, que le droit de renouvellement accordé à la SCP peut ou devrait être ignoré. La SCP a affirmé avoir clairement négocié la possibilité de retenir les services de deux fournisseurs de services pour une période d'au moins 10 ans sans obligation d'un nouveau marché public.
La SCP a soutenu qu'elle entendait renouveler les conventions de services selon exactement les mêmes modalités et la même portée que celles qui sont présentement en vigueur et a dit ne pas se servir desdits renouvellements pour obtenir, par d'autres moyens, les services immobiliers supplémentaires décrits dans la DP. La SCP a soutenu que le seul changement se rapporte aux coûts que devra engager la SCP en contrepartie de la prestation desdits services.
En ce qui a trait à l'allégation de FM One selon laquelle la SCP a conçu les projets de renouvellement de façon à se soustraire aux obligations prescrites par l'ALÉNA, la SCP a soutenu que la décision de retirer la DP lancée aux termes de l'ALÉNA et de procéder aux renouvellements a été fondée sur une préoccupation véritable, celle de la possibilité de conflit dans la DP entre les intérêts financiers du fournisseur national unique de services et ceux de la SCP. Elle a soutenu que cette préoccupation s'est intensifiée lorsque, à l'étude des propositions reçues en réponse à la DP et lors de discussions subséquentes avec les soumissionnaires, il est devenu manifeste qu'aucune garantie satisfaisante que ses actifs immobiliers seraient entretenus, réparés et améliorés d'une façon qui préserverait leur qualité et leur valeur à long terme ne pouvait être donnée. La SCP a soutenu que, bien qu'elle puisse prêter le flanc à la critique du fait qu'elle ne s'est pas rendu compte plus tôt que la délégation de presque la totalité des services de gestion à un fournisseur unique externe et la remise audit fournisseur externe d'un montant forfaitaire devant servir à gérer les biens immeubles de la SCP pouvaient entraîner une dépréciation de ces biens à long terme, sa décision de retirer la DP a été fondée sur des motifs d'ordre commercial et n'était pas une tentative de se soustraire à une procédure qu'elle avait elle-même lancée.
En ce qui concerne l'allégation de FM One selon laquelle la SCP n'a pas le droit de renouveler les conventions de services parce que, en mars 2000, ces dernières ont été prorogées pour la période du 31 mars 2000 au 1er février 2001, la SCP a soutenu que cette prorogation n'a pas été le fait de l'exécution des dispositions de renouvellement prévues à la section 3.4 des conventions de services. De plus, la prorogation portait sur une période limitée et visait l'obtention de services essentiels continus jusqu'à ce que la procédure de DP soit menée à son terme. La SCP a ajouté que, étant donné que la prorogation du mois de mars avait pour but de permettre l'exécution de la procédure de DP en conformité avec l'ALÉNA, il est difficile de comprendre comment cette même prorogation des conventions de services pouvait être interprétée comme une violation de l'ALÉNA.
La SCP a conclu que, dans tous les cas où, dans le cadre d'un marché public assujetti à l'ALÉNA, un nouveau fournisseur de services doit être choisi pour remplacer un fournisseur de services en place, la possibilité qu'il faille poursuivre les services en place jusqu'à ce que la procédure elle-même soit menée à son terme est toujours présente. La SCP a ajouté que, même si, au moment de la prorogation, elle n'entendait pas exercer les droits de renouvellement établis à la section 3.4 des conventions de services, elle pouvait toujours le faire.
En ce qui a trait à l'affirmation de FM One selon laquelle permettre à la SCP d'exercer ses droits de renouvellement dans le contexte actuel « reviendrait à autoriser la prorogation à perpétuité des contrats en cause par ailleurs expirés » [traduction], la SCP a indiqué que les renouvellements proposés expireraient en mars 2006.
Position de BLJC
BLJC a d'abord affirmé que, depuis le début, BLJC et la SCP ont adopté la position que le renouvellement de la convention de services passée avec Profac ou avec BLJC, ou de ces deux conventions, ne constituerait pas un marché public assujetti à l'ALÉNA, tandis que le recommencement avec un fournisseur unique et une portée différente des travaux constituerait un marché public assujetti à l'ALÉNA.
BLJC a soutenu que, contrairement aux hypothèses avancées dans la plainte de FM One, le renouvellement des conventions de services ne se rapporte pas à la portée de la DP, mais plutôt à la portée des conventions de services, une portée considérablement plus étroite que celle de la DP. Un tel fait, selon BLJC, est démontré par la décision de la SCP de traiter de la gamme complète des services visés dans la DP de trois façons différentes, à savoir, le renouvellement des conventions de services, l'exécution à l'interne et des marchés publics futurs conformes à l'ALÉNA.
En ce qui concerne le droit de renouvellement prévu à la section 3.4 des conventions de services, BLJC a soutenu que le Tribunal et la collectivité des marchés publics reconnaissent qu'une clause de renouvellement est « acquise » au moment du premier contrat et régie par tout accord commercial applicable à ce moment. BLJC a soutenu que, en l'espèce, aucun accord commercial ne s'applique, puisque le marché public a été lancé avant l'entrée en vigueur de l'ALÉNA et (puisqu'il se rapporte à un marché de services) qu'il n'était pas assujetti à l'ALÉ, l'accord qu'a remplacé l'ALÉNA.
BLJC a soutenu que, même si les accords commerciaux s'appliquaient (ce qu'elle a nié), pour autant que les actions de la SCP peuvent justement être décrites comme étant un « renouvellement » des conventions de services, aucun nouveau marché public n'a été entrepris. BLJC a soutenu que tel est le cas en l'espèce, puisque les parties sont les mêmes et que le lien entre elles est le même depuis plus de six ans, que les conventions de services prévoient expressément les renouvellements prévus et que ces renouvellements démontrent que le type et la portée des travaux, les biens et toutes les modalités demeureront les mêmes, sous réserve uniquement d'une révision de la méthode de paiement destinée à régulariser les obligations d'économie prévues dans les conventions de services.
BLJC a soutenu que la clause de renouvellement que renferment les conventions de services et les nombreux endroits où les parties ont, dans ces conventions, anticipé d'éventuels changements au fil du temps, constituent des dispositions contractuelles typiques dans le cas d'un lien contractuel complexe qui doit pourtant demeurer suffisamment souple pour prévoir le changement. BLJC a soutenu que l'affirmation de FM One selon laquelle la SCP s'est servie de la clause de renouvellement dans le but de se soustraire aux obligations prévues par l'ALÉNA est dénuée de fondement, étant donné que le marché public en cause n'est pas assujetti à l'ALÉNA.
BLJC a soutenu que la plainte est fondée sur une méprise fondamentale au sujet de la compétence du Tribunal pour traiter de la façon dont les entités publiques mettent en oeuvre les recommandations du Tribunal. BLJC a soutenu que c'est la Cour fédérale du Canada, et non le Tribunal, qui a le pouvoir d'assurer la mise en oeuvre des recommandations du Tribunal.
Position de Profac
Profac a dit avoir pris connaissance des observations de BLJC et, sous réserve des faits spécifiques à ses propres circonstances, reprendre les observations de BLJC. En résumé, Profac a soutenu que la SCP a le droit de renouveler les conventions de services. Les renouvellements, pour une période supplémentaire de cinq ans, donneront naissance à des conventions identiques aux conventions de services en place et ne sont, en aucune façon, une tentative de se soustraire à l'ALÉNA ou d'en contourner les dispositions.
Position de FM One
Dans ses observations sur le RIF, FM One a déclaré que les clauses de renouvellement établies dans les conventions de services prévoient la négociation ultérieure des modalités fondamentales. Par conséquent, selon FM One, ces clauses ne suffisent pas pour empêcher le Tribunal d'examiner lesdits « renouvellements ». FM One a soutenu qu'un droit contractuel présumé de renouveler une convention qui prévoit que toutes les modalités du renouvellement devront faire l'objet d'un commun accord à une date ultérieure n'a rien d'un droit contractuel. FM One a ajouté que, en l'absence d'un accord sur les modalités futures, la SCP ne pouvait ni réclamer l'exécution spécifique du supposé droit de renouvellement de cinq ans ni déposer de demande en dommages-intérêts devant un tribunal. FM One a soutenu qu'un renouvellement est fondamentalement une modification de la durée d'application initiale du contrat et rien de plus.
FM One a soutenu que la SCP avait épuisé tous droits de renouvellement qu'elle a pu avoir aux termes des conventions de services. De plus, elle a soutenu que les renouvellements envisagés par la SCP ne sont pas conformes aux clauses de renouvellement établies dans les conventions de services, à savoir qu'un avis aurait dû être donné six mois avant l'expiration des conventions de services, et que les modalités des renouvellements auraient dû être fixées d'un commun accord, à l'avance. De fait, selon FM One, l'avis dans les délais opportuns n'a jamais été signifié et la négociation des modalités n'est pas encore terminée, même si les conventions de services ont déjà été prorogées deux fois. FM One a soutenu que, en l'espèce, la SCP non seulement tenterait de s'appuyer sur une vague clause de renouvellement, manifestement expirée, mais aimerait aussi s'appuyer sur les modalités des conventions de services auxquelles elle a expressément mis fin.
Selon FM One, même si les modalités et le moment précis du renouvellement peuvent être d'un intérêt moindre dans le cadre de relations commerciales entre des parties privées qui n'ont pas d'incidence sur les intérêts de tierces parties, de telles considérations sont clairement pertinentes lorsque l'une des parties est une institution fédérale et que la relation est assujettie à l'ALÉNA. FM One a soutenu que, à la différence d'un contexte contractuel à caractère privé, les règles des marchés publics de l'ALÉNA se rapportent à des circonstances où des tiers (c.-à-d. d'autres fournisseurs potentiels) ont des attentes exécutoires quant à la transparence de la procédure de passation des marchés publics et à leur capacité de présenter une soumission concurrentielle. Ainsi, FM One a soutenu qu'une fois la décision de la SCP prise dans le sens de la tenue d'une procédure en régime concurrentiel, la SCP avait une obligation envers les autres participants de ladite procédure, comme FM One, de respecter strictement les modalités de ses conventions de services.
En ce qui concerne l'applicabilité de l'ALÉNA au renouvellement des conventions de services, FM One a soutenu que les négociations en profondeur des « renouvellements » qui ont eu lieu avant le lancement de la DP, pendant la période qui a suivi la décision rendue par le Tribunal dans Brookfield LePage, et qui se sont poursuivies au moins jusqu'aux conventions du 23 mars 2001, équivalaient à une nouvelle procédure de passation d'un marché public et devraient donc être assujetties aux règles de l'ALÉNA.
FM One a en outre soutenu que certains éléments de preuve indiquent que de nouvelles modalités ont vraisemblablement été introduites dans les renouvellements proposés donnant naissance à de nouveaux contrats sur le fond et, de ce fait, rendant nécessaire la tenue d'une nouvelle procédure de passation de marché public. De plus, des éléments de preuve au dossier montrent que lesdites modalités font toujours l'objet de négociations.
FM One a dit avoir pris au sérieux la procédure de DP lancée par la SCP et que, si elle avait su au moment pertinent que la SCP se gardait la possibilité (contrairement à ce que la SCP a affirmé à FM One et à d'autres fournisseurs potentiels) de proroger ses conventions de services avec Profac et avec BLJC, elle n'aurait pas investi l'effort et les ressources très considérables qu'elle a engagés pour la préparation de sa proposition.
DÉCISION DU TRIBUNAL
Aux termes du paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, lorsqu'il a décidé d'enquêter, limiter son étude à l'objet de la plainte. En outre, à la fin de l'enquête, le Tribunal doit déterminer la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. De plus, l'article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux accords commerciaux applicables, qui, en l'espèce, incluent l'ALÉNA.
Le paragraphe 30.1 de la Loi sur le TCCE prévoit qu'un « contrat spécifique » s'entend d'un contrat relatif à un marché de fournitures ou services qui a été accordé par une institution fédérale - ou pourrait l'être -, et qui soit est précisé par règlement, soit fait partie d'une catégorie réglementaire. Le paragraphe 3(1) du Règlement prévoit notamment que, pour l'application de la définition de « contrat spécifique » à l'article 30.1 de la Loi sur le TCCE, est un contrat spécifique tout contrat ou catégorie de contrats relatif au marché passé par une institution fédérale pour des services, visé à l'article 1001 de l'ALÉNA. Le paragraphe 3(2) prévoit en outre que, pour l'application de la définition de « institution fédérale » à l'article 30.1 de la Loi sur le TCCE, sont désignées institutions fédérales les entreprises publiques énumérées dans la liste du Canada de l'annexe 1001.1a-2 de l'ALÉNA.
En 1994, la SCP a passé des conventions de services avec BLJC et avec Profac pour la prestation de services de gestion immobilière. La section 3.1 des conventions de services indiquait que ces dernières devaient expirer le 31 mars 2000. Le 30 mars 2000, la SCP a passé des accords avec BLJC et Profac aux termes desquels les parties ont convenu que les conventions de services ne seraient pas renouvelées. Les parties ont toutefois convenu que la durée d'application des conventions de services serait prorogée jusqu'au 1er février 2001, une date avant laquelle un entrepreneur en gestion des installations aurait dû avoir été choisi conformément à la procédure de DP alors envisagée. En décembre 2000, la SCP a décidé d'annuler cette procédure de DP et de négocier plutôt le renouvellement des conventions de services. D'autres prorogations des conventions de services ont été convenues en janvier 2001, en attendant le renouvellement proposé de ces dernières, pour une période de cinq ans. Le 29 janvier 2001, la SCP a avisé FM One de sa décision d'annuler la procédure de DP et de renouveler les conventions de services.
Eu égard aux faits de la présente enquête, le Tribunal est d'avis qu'il est clair qu'en janvier 2001 la SCP avait l'intention d'acquérir des services de gestion immobilière pour une période de cinq ans au moyen d'un contrat. Une procédure de passation d'un marché public avait été engagée. Le Tribunal décide que, en l'espèce, les contrats spécifiques qui font l'objet de son enquête sont les contrats pour la prestation de services de gestion immobilière pour une durée de cinq ans, se terminant en 2006, que la SCP propose d'adjuger. Les services de gestion immobilière sont visés par l'annexe 1001.1b-2 de l'ALÉNA, et la SCP est une institution fédérale aux termes de l'annexe 1001.1a-2 de l'ALÉNA.
La SCP a soutenu que ce qu'elle proposait de faire était de renouveler les conventions de services dans le cadre de l'exercice de son droit de renouvellement. Dans un tel contexte, le Tribunal doit d'abord décider si les « renouvellements » constitueraient un exercice en bonne et due forme de la clause de renouvellement établie dans les conventions de services. FM One a soutenu que la clause de renouvellement comme telle n'était pas une clause optionnelle valable au sens de l'ALÉNA, étant donné qu'elle laissait toutes les modalités du renouvellement ouvertes à un accord réciproque ultérieur. Selon le Tribunal, il n'est pas nécessaire de statuer sur la question susmentionnée en l'espèce. Tenant pour acquis, aux fins de son analyse, que la clause de renouvellement était une clause optionnelle valable, le Tribunal doit décider si ladite clause serait exercée en bonne et due forme si la SCP procédait aux renouvellements proposés. À la lumière du libellé de la clause et des circonstances pertinentes aux renouvellements proposés, le Tribunal conclut que les renouvellements, tels qu'ils ont été envisagés, ne constitueraient pas un exercice en bonne et due forme de la clause de renouvellement.
La section 3.4 des conventions de services énonce la clause de renouvellement, et prévoit ce qui suit :
Sous réserve d'un préavis d'au moins six mois avant le 31 mars 2000, la SCP a le droit de renouveler [les présentes] convention[s] pour une période supplémentaire de cinq ans selon des modalités qui seront fixées d'un commun accord, à l'avance, par la SCP et [BLJC ou Profac].
[Traduction]
Il ressort clairement du libellé de la section 3.4 que, pour renouveler les conventions de services, la SCP était obligée de donner un avis de son intention de le faire six mois avant le 31 mars 2000. Le dossier montre aussi clairement que la SCP n'a pas donné un tel avis. La SCP n'a pas contesté ce fait. Le Tribunal est donc d'avis que les renouvellements proposés ne constitueraient pas un exercice en bonne et due forme de la clause de renouvellement. De plus, le Tribunal fait observer que non seulement la SCP n'a pas donné le préavis requis de six mois, mais qu'elle a aussi indiqué, dans les accords distincts qu'elle a signés avec BLJC et avec Profac le 30 mars 2000, qu'elle avait « choisi de ne pas renouveler » [traduction] les conventions de services.
Dans sa plainte, FM One a soutenu que la SCP entend inclure, dans les renouvellements proposés, des services qui ne sont pas offerts aux termes des contrats passés entre la SCP, BLJC et Profac présentement en vigueur. Dans le cadre d'une proposition contradictoire, la SCP a dit proposer le renouvellement des conventions de services selon précisément les mêmes modalités, conditions et portée des services que celles qui sont présentement en vigueur et a ajouté ne pas se servir des renouvellements pour obtenir les services immobiliers supplémentaires décrits dans la DP. Étant donné la conclusion du Tribunal que les renouvellements proposés ne constitueraient pas un exercice en bonne et due forme de la clause de renouvellement établie dans les conventions de services, il n'est pas nécessaire que le Tribunal détermine quelles sont les modalités, les conditions et la portée des services précisément envisagées aux termes des renouvellements proposés.
La SCP a dit avoir, en 1994, lorsqu'elle a passé les conventions de services, clairement négocié la possibilité de retenir les services de deux fournisseurs de services, pour une période d'au moins 10 ans, sans obligation de nouvelle procédure de passation d'un marché public. Ayant déterminé que les renouvellements proposés ne constitueraient pas un exercice en bonne et due forme de la clause de renouvellement établie dans les conventions de services, le Tribunal ne conclut pas que la SCP ait des « droits de renouvellement » quelconques en sus de ceux prévus par la clause de renouvellement.
Si la SCP n'était pas une entité publique assujettie à l'ALÉNA ou si les services de gestion immobilière n'étaient pas assujettis à l'ALÉNA, la SCP aurait pu acquérir les services de gestion immobilière de BLJC et de Profac, même si le délai d'exercice de la clause de renouvellement était expiré. Cependant, tel n'est pas le cas et, ainsi qu'il est indiqué ci-après, les nouveaux contrats qui seront passés devront faire l'objet d'une procédure d'appel d'offres conforme à l'ALÉNA.
Avant d'aborder l'analyse des contrats spécifiques relativement à certaines dispositions de l'ALÉNA, le Tribunal traitera de l'observation de BLJC selon laquelle la plainte était fondée sur une méprise fondamentale au sujet de la compétence du Tribunal pour traiter de la façon dont les entités publiques mettent en oeuvre les recommandations du Tribunal. BLJC a soutenu que la violation de l'ALÉNA alléguée dans la plainte se rapporte à la décision de la SCP d'annuler la DP plutôt que de mettre en oeuvre la recommandation du Tribunal dans Brookfield Lepage et que la décision que FM One demande au Tribunal de rendre a trait à cette décision.
Le résumé de la plainte présenté au début du présent exposé des motifs montre clairement que tel n'était pas le principal motif de la plainte de FM One. La plainte de FM One a spécifiquement porté sur le renouvellement proposé des conventions de services. Dans sa plainte, FM One avait le droit de faire mention des événement qui ont précédé les renouvellements proposés. Ce n'est pas la décision de la SCP de ne pas mettre en oeuvre la recommandation du Tribunal dans Brookfied Lepage qui fait l'objet du litige dans la présente enquête, mais plutôt l'adjudication proposée de contrats que la SCP a envisagée par la suite.
Ainsi qu'il a déjà été indiqué, les contrats que la SCP entend adjuger pour la prestation de services de gestion immobilière constituent des contrats spécifiques visés par l'ALÉNA. Le Tribunal doit décider du bien-fondé de la plainte, aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, en fonction du respect ou du non-respect des procédures et des autres conditions prescrites relativement aux contrats spécifiques. L'article 11 du Règlement prescrit, notamment, que le Tribunal détermine si le marché public a été passé conformément aux exigences de l'ALÉNA.
En l'espèce, il est clair qu'il n'a pas été satisfait à un certain nombre d'exigences. L'alinéa 1008(1)b) de l'ALÉNA stipule que chacune des parties fera en sorte que les procédures de passation de marché public suivies par ses entités soient conformes à l'article 1008 et aux articles 1009 à 1016. Les procédures décrites aux articles 1009 à 1015 n'ont pas été appliquées relativement aux contrats spécifiques. Par exemple, l'article 1010 prescrit qu'une invitation à participer doit être publiée pour tous les marchés publics assujettis à l'ALÉNA. En l'espèce, cela n'a pas été fait. L'article 1016 prévoit les circonstances et les conditions où des procédures d'appel d'offres limitées peuvent être utilisées. Aucune telle circonstance n'a été alléguée dans le cadre de la présente affaire. Par conséquent, le Tribunal est d'avis que la SCP a contrevenu à l'alinéa 1008(1)b) lorsqu'elle a tenté de renouveler les contrats avec BLJC et avec Profac pour la prestation de services pour une période supplémentaire de cinq ans. Par conséquent, le Tribunal détermine que la plainte déposée par FM One est fondée.
En ce qui a trait à la mesure corrective indiquée dans la présente affaire, aux termes des paragraphes 30.15(2) et 30.15(3) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal recommande que la SCP ne procède pas au renouvellement des conventions de services proposé et que, plutôt, une invitation à soumissionner soit publiée pour les services de gestion immobilière qui y figurent. Cette invitation à soumissionner devra être conforme à l'ALÉNA.
L'achat de services de gestion immobilière par la SCP a fait l'objet d'examen depuis 1998. Au cours de cette période, la SCP a élaboré diverses démarches pour satisfaire ce besoin. Bien qu'aucune de ces démarches n'ait été complétée avec succès, il y a eu passablement de renseignements recueillis et de travail préparatoire exécuté, ce qui aidera à la mise en oeuvre de la recommandation du Tribunal. De plus, le Tribunal fait observer que les conventions de services en vigueur relativement aux services de gestion immobilière ont déjà fait l'objet de deux prorogations. Par conséquent, le Tribunal recommande que la procédure de passation du marché public pour ces services soit complétée dans les six mois qui suivront la présente décision.
En ce qui a trait à la demande de FM One concernant le remboursement des frais qu'elle a engagés dans la préparation d'une réponse à la DP, le Tribunal n'accordera pas à FM One lesdits frais, étant donné qu'ils ne se rapportent pas aux contrats spécifiques qui font l'objet de la présente enquête concernant un marché public.
DÉCISION DU TRIBUNAL
À la lumière de ce qui précède, le Tribunal détermine que le marché public n'a pas été passé conformément aux dispositions de l'ALÉNA et que la plainte est donc fondée.
Aux termes des paragraphes 30.15(2) et 30.15(3) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal recommande que la SCP ne procède pas aux renouvellements des conventions de services proposés et que, plutôt, une invitation à soumissionner soit publiée pour les services de gestion immobilière qui y figurent. La procédure de passation du marché public pour ces services doit être complétée dans un délai de six mois et doit se faire en conformité avec l'ALÉNA. Aux termes du paragraphe 30.16(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à FM One le remboursement des frais raisonnables qu'elle a engagés pour le dépôt et le traitement de sa plainte.
1 . L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47 [ci-après Loi sur le TCCE].
2 . 32 I.L.M. 289 (entré en vigueur le 1er janvier 1994) [ci-après ALÉNA].
3 . (6 septembre 2000), PR-2000-008 et PR-2000-021 [ci-après Brookfield LePage].
4 . D.O.R.S./93-602 [ci-après Règlement].
5 . D.O.R.S./91-499.
6 . Les conventions de services se limitent à la prestation de certains services de gestion immobilière relativement à un choix de biens dont la SCP est propriétaire ou qu'elle loue à bail, et qui représente le tiers de l'actif immobilier de la SCP. Le reste des biens que possède ou que loue la SCP, au nombre d'environ 2 200 unités, se présente en majeure partie sous la forme d'installations postales rurales. De plus, la SCP a entrepris d'exécuter les services immobiliers soit au moyen de ses propres ressources soit dans le cadre de conventions à long terme passées avec divers entrepreneurs indépendants. Les services de gestion immobilière se rapportent d'une façon générale à la gestion et à la surveillance du fonctionnement et de l'entretien des immeubles, y compris l'inspection périodique et l'entretien des immeubles et de leurs systèmes mécaniques, des installations de services publics, de ventilation et de conditionnement de l'air, les services de conciergerie, l'aménagement paysager, les réparations mineures et les fonctions d'administration et de rapport nécessaires à l'exécution de telles tâches.
7 . Aux termes des conventions de services, Profac assume la responsabilité de la gestion d'environ 65 p. 100 des installations visées par lesdites conventions, principalement dans l'Est canadien, le Québec et certaines régions de l'Ontario. Les installations dont BLJC est responsable sont principalement situées dans l'Ouest canadien et dans d'autres régions de l'Ontario.
8 . Supra note 3.
[ Table des matières]
Publication initiale : le 26 juillet 2001