Décisions

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TABLE DES MATIÈRES

• DÉCISION DU TRIBUNAL
• EXPOSÉ DES MOTIFS
• • PLAINTE
  • PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC
  • POSITION DES PARTIES
  • • Position de TPSGC
    • Position de Foundry
  • DÉCISION DU TRIBUNAL
  • DÉCISION DU TRIBUNAL

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Ottawa, le mardi 12 mars 2002

Dossier n^o PR-2001-048

EU ÉGARD À une plainte déposée par Foundry Networks Inc. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47;

ET SUITE À une décision d'enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

DÉCISION DU TRIBUNAL

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte est fondée.

Aux termes des paragraphes 30.15(2) et 30.15(3) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur recommande que Foundry Networks Inc. reçoive une indemnité d'un montant égal au neuvième du profit qu'elle aurait tiré du contrat, le cas échéant, si elle avait présenté une proposition à un prix inférieur de un dollar au prix proposé par Bell Nexxia.

Aux termes du paragraphe 30.16(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce accorde à Foundry Networks Inc. le remboursement des frais raisonnables qu'elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte.

Michel P. Granger
Michel P. Granger
Secrétaire
 
 

Date de la décision et des motifs :	Le 12 mars 2002
Membre du Tribunal :	Zdenek Kvarda, membre présidant
Gestionnaire de l'enquête :	Paule Couët
Conseiller pour le Tribunal :	Dominique Laporte
Partie plaignante :	Foundry Networks Inc.
Conseiller pour la partie plaignante :	Ronald D. Lunau
Institution fédérale :	Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux
Conseillers pour l'institution fédérale :	Susan D. Clarke
	Christianne M. Laizner

 
 

EXPOSÉ DES MOTIFS

PLAINTE

Le 12 décembre 2001, Foundry Networks Inc. (Foundry) a déposé une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur ¹ . La plainte concerne le marché public (invitation n^o W0113-01JA23/A) passé par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) au nom du ministère de la Défense nationale (MDN) portant sur l'acquisition d'articles supplémentaires d'équipement de réseau Cisco, surtout des commutateurs, ou l'équivalent, devant servir avec le réseau métropolitain (RM) de la base des Forces canadiennes (BFC) Borden² . Ces articles supplémentaires d'équipement sont principalement destinés à mettre à niveau et à accroître l'équipement de commutation de l'infrastructure de réseau actuelle, menant ainsi à son terme la deuxième phase d'un plan de développement de réseau en trois phases.

Foundry a allégué que, contrairement aux paragraphes 1007(3), 1008(1) et 1008(2) et à l'article 1013 de l'Accord de libre-échange nord-américain ³ et aux alinéas 504(3)b) et 504(3)g) de l'Accord sur le commerce intérieur ⁴ , TPSGC et le MDN ont limité la présente invitation aux produits d'un fournisseur particulier, Cisco Systems Canada Co. (Cisco). Plus précisément, elle a allégué que la demande de propositions (DP) modifiée contenait toujours un certain nombre de dispositions et d'exigences qui avaient pour effet d'exclure les autres produits que les produits Cisco. Foundry a de plus allégué que TPSGC a refusé de communiquer l'information pertinente et nécessaire se rapportant aux dispositifs de réseau actuels qu'utilisent le MDN, une information dont elle a besoin pour offrir un produit équivalent dans sa soumission.

À titre de mesure corrective, Foundry a demandé que le Tribunal rende une ordonnance de report d'adjudication de tout contrat jusqu'à ce qu'il ait déterminé le bien-fondé de la plainte. Elle a en outre demandé que l'invitation à soumissionner soit annulée et qu'une nouvelle invitation soit lancée en conformité avec les accords commerciaux. Foundry a aussi demandé la résiliation de tout contrat déjà adjugé afin de permettre un régime de concurrence satisfaisant. À titre subsidiaire, elle a demandé à recevoir une indemnité en reconnaissance de l'occasion qu'elle a perdue de participer à l'appel d'offres. Elle a précisé que le montant d'une telle indemnité devrait être établi conjointement par les parties et soumis à l'examen du Tribunal, à défaut de quoi le Tribunal devrait décider dudit montant. Foundry a aussi demandé le remboursement des frais raisonnables qu'elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte.

Le 20 décembre 2001, le Tribunal a avisé les parties qu'il avait décidé d'enquêter sur la plainte, puisque cette dernière répondait aux exigences du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics ⁵ . Le même jour, le Tribunal a rendu une ordonnance de report d'adjudication de tout contrat relatif à l'invitation à soumissionner en cause jusqu'à ce qu'il ait déterminé le bien-fondé de la plainte. Le 27 décembre 2001, TPSGC a avisé le Tribunal, par écrit, qu'un contrat au montant de 654 190,55 $ (TPS comprise) avait été adjugé à Bell Nexxia (Bell). Par conséquent, le 18 janvier 2002, le Tribunal a annulé son ordonnance de report d'adjudication du contrat. Le 15 janvier 2002, TPSGC a déposé un rapport de l'institution fédérale (RIF) auprès du Tribunal en application de l'article 103 des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur ⁶ . Le 1^er février 2002, Foundry a déposé ses observations sur le RIF auprès du Tribunal.

La quantité des renseignements au dossier étant suffisante pour permettre de déterminer le bien-fondé de la plainte, le Tribunal a décidé qu'une audience n'était pas nécessaire et a statué sur la plainte sur la foi des renseignements au dossier.

PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC

Le 8 août 2001, le MDN a diffusé une demande visant l'équipement de réseau. À l'origine, l'équipement devait être acquis au moyen d'une procédure d'appel d'offres limitée, au motif « qu'une seule personne ou société était capable d'exécuter le contrat »⁷ [traduction]. Subséquemment, le 21 août 2001, TPSGC a publié un avis de projet de marché (APM), qui a été diffusé par l'intermédiaire du MERX⁸ . L'APM indiquait que l'invitation était assujettie à l'ALÉNA et à l'ACI et fixait la date de clôture des soumissions au 5 octobre 2001, cette date ayant par la suite été reportée au 7 novembre 2001.

L'APM prévoit, notamment, ce qui suit :

Le RM de la BFC Borden, établi avant que des protocoles de réseau conçus selon les normes de l'industrie soient disponibles, se compose entièrement de routeurs, commutateurs et serveurs d'accès CISCO et s'appuie sur des logiciels de gestion de réseau, des protocoles exclusifs et des caractéristiques d'exploitation et de gestion CISCO.
Un réseau homogène augmente la maintenabilité à coût réduit. Son réseau étant homogène, la BFC Borden est en mesure de remplacer facilement des dispositifs et modules en vue de corriger rapidement une défaillance du système. Les modules de rechange sont disponibles sur la base de un (module de rechange) pour 20 ou 30 (dispositifs en service). Présentement, le RM de la BFC Borden se compose entièrement de produits CISCO, d'une valeur de 2 758 000,00 $.

[Traduction]

Le 4 septembre 2001, Foundry a fait parvenir un courriel à TPSGC dans lequel elle exprimait son intérêt à soumissionner dans le cadre de la présente invitation et a fait opposition à la spécification visant uniquement les produits CISCO. Foundry a indiqué, notamment, ce qui suit :

Il est possible de l'exploiter en association avec les produits CISCO demandés dans la DP, puisque les produits CISCO sont maintenant compatibles aux normes de l'industrie. Il s'ensuit que les commutateurs Foundry peuvent être configurés en vue de l'interopérabilité avec les commutateurs CISCO même si ces commutateurs CISCO peuvent toujours exploiter les protocoles exclusifs de CISCO.
En plus de nous conformer aux normes de l'industrie, nous sommes aussi entièrement compatibles avec l'interface de ligne de commande (CLI) de Cisco et ses listes de contrôle d'accès.

[Traduction]

Par la suite, durant la période du 9 au 20 septembre 2001, TPSGC et Foundry ont échangé des courriels dans lesquels de nombreuses questions d'ordre technique ont été posées et ont obtenu des réponses. Durant la même période, TPSGC a veillé à ce que le personnel technique du MDN participe en tout temps. Le personnel technique du MDN a accepté de modifier l'invitation à soumissionner de manière à permettre aux fournisseurs d'offrir d'autres produits que les produits Cisco, sous réserve des conditions suivantes : 1) les autres produits que les produits Cisco permettent l'utilisation des fonctionnalités améliorées des protocoles exclusifs de Cisco présentement utilisés à la BFC Borden; 2) les autres commutateurs que les commutateurs Cisco et les commutateurs équivalents actuels peuvent être utilisés de manière interchangeable sans perte de fonctionnalités améliorées, c'est-à-dire sans reconfiguration des commutateurs en place; 3) les autres commutateurs que les commutateurs Cisco peuvent être gérés à partir des logiciels de gestion en place.

Le 21 septembre 2001, TPSGC a avisé Foundry que la DP serait modifiée de manière à permettre l'offre de produits équivalents. TPSGC a aussi avisé Foundry que les questions soulevées dans son courriel du 9 septembre 2001 obtiendraient des réponses sous forme de modification de l'invitation. La modification n^o 004 de l'invitation, qui a eu pour effet de réviser la description technique et les exigences obligatoires énoncées dans la DP, a été diffusée le 5 octobre 2001. La DP modifiée permettait aux fournisseurs éventuels de proposer des produits Cisco ou des produits équivalents.

La DP modifiée comprend les dispositions suivantes, qui sont pertinentes à l'espèce :

CRITÈRES/EXIGENCES OBLIGATOIRES ^[9]

Méthode de sélection
Pour être considérée comme recevable, une soumission doit satisfaire à toutes les exigences obligatoires de la présente invitation à soumissionner. Les soumissions qui ne satisfont pas à toutes les exigences obligatoires seront éliminées.

[Traduction]

L'annexe « A » de la DP renferme les spécifications suivantes :

EXIGENCES
La BFC Borden a un besoin constant de mettre à niveau et d'accroître l'équipement de commutation de l'infrastructure de réseau en place. Le présent marché vise l'achat de divers commutateurs Cisco ou l'équivalent pour compléter la deuxième phase d'un plan de développement de réseau en trois phases.
Le RM de Borden comprend présentement 7 commutateurs de la gamme Catalyst 6500 de Cisco, 21 commutateurs de la gamme 5000 de Cisco; 6 commutateurs de la gamme 4000 de Cisco, environ 100 commutateurs de la gamme 2900 de Cisco et environ 80 commutateurs de la gamme 1900 de Cisco.
1. Les protocoles suivants sont présentement exploités et procurent la fonctionnalité essentielle du RM de la base :

A. Le protocole de commutation interréseau de couche 2 est le protocole de commutation automatique Inter-Switch Link (ISL) de VLAN de Cisco.
B. Le protocole Virtual Trunking Protocol (VTP) de Cisco est utilisé en tant qu'outil essentiel à l'administration de la commutation de VLAN.
C. Le protocole de commutation multicouche MLS de Cisco est un protocole essentiel utilisé pour augmenter l'utilisation de la bande passante du réseau.
D. Le réseau est géré par le système de gestion de réseau CiscoWorks 2000.
E. Le protocole Cisco Discovery Protocol (CDP) Neighbor est utilisé pour fournir l'information de diagnostic et de gestion de réseau nécessaire sur les dispositifs directement connectés.
F. La disponibilité des services réseau est obtenue via le protocole Hot Standby Routing Protocol (HSRP) qui permet le remplacement, par des commutateurs de réserve, des commutateurs défectueux. Le HSRP est aussi utilisé pour répartir le trafic du réseau sur les commutateurs disponibles.
G. Le protocole Enhanced Switch Port Analyzer (SPAN amélioré) est abondamment utilisé pour simplifier les fonctions de gestion du réseau.

2. La fonctionnalité et la maintenabilité actuelles du RM de Borden exigent la poursuite de l'utilisation des protocoles susmentionnés.

[Traduction]

L'annexe « B » de la DP, « Modalités de paiement et exigences techniques » [traduction], donne une liste détaillée des besoins en équipement et indique le commutateur Cisco applicable ou la « Solution équivalente proposée » [traduction] pour chaque article ainsi que les normes, les fonctions et les caractéristiques qui doivent être supportées. Elle précise de plus ce qui suit :

Aux fins de la présente invitation, le terme Équivalent signifie que les commutateurs faisant l'objet de l'acquisition doivent être identiques ou équivalents sous les angles de leur forme, de leur adaptation, de leur fonction et de leur interopérabilité avec les caractéristiques, les fonctions et les normes des protocoles utilisés avec les commutateurs de réseaux du RM actuel de Borden. Il devra être possible d'enlever un commutateur en place dans le réseau actuel du RM de la base et le remplacer par son équivalent précisé sans devoir reconfigurer d'autres composants du réseau et sans perdre aucune des fonctionnalités antérieures du réseau.

[Traduction]

Après la diffusion de la modification n^o 004 de l'invitation à soumissionner, Foundry a soumis un certain nombre de questions à TPSGC les 16, 17, 22, 23, 26 et 29 octobre 2001. TPSGC a communiqué des réponses techniques à ces questions les 18, 22, 23, 25, 26, 29 et 31 octobre 2001. De même, Foundry a été avisée que les solutions équivalentes, selon la définition du mot équivalent dans la DP modifiée, seraient prises en considération. Le 25 octobre 2001, la modification n^o 006 a été diffusée afin de rendre plus claires et de modifier certaines exigences techniques énoncées dans la DP. Le 31 octobre 2001, la modification n^o 007 a été diffusée et a apporté, notamment, des révisions à certaines limites de poids demandées par Foundry. La période d'invitation à soumissionner a pris fin le 7 novembre 2001.

Selon le RIF, huit soumissions ont été reçues. Tous les soumissionnaires ont proposé du matériel Cisco. Aucune soumission n'a été reçue de Foundry. Toutes les soumissions présentées en réponse à la présente invitation à soumissionner ont été jugées conformes, et le choix de Bell à titre d'adjudicataire a été fait conformément aux termes de la DP.

Dans un courriel daté du 14 novembre 2001, Foundry a présenté une opposition à TPSGC au sujet de la procédure de passation du marché public et a demandé que la DP soit annulée et fasse l'objet d'un nouveau lancement pour permettre l'offre de produits équivalents. Le 28 novembre 2001, un contrat a été adjugé à Bell. Le même jour, TPSGC a répondu à l'opposition de Foundry, notamment, comme il suit :

La présente invitation à soumissionner est maintenant close. Elle avait déjà prévu la prise en considération des produits de remplacement équivalents. Nous avons répondu à vos questions. Puisque vous n'avez pas présenté d'observations à l'encontre l'invitation à soumissionner, l'équipe d'évaluation n'a rien à examiner ou à prendre en compte eu égard à Foundry Networks relativement à ce besoin particulier.

[Traduction]

Foundry a déposé la présente plainte auprès du Tribunal le 12 décembre 2001.

POSITION DES PARTIES

Position de TPSGC

TPSGC a soutenu que les exigences techniques énoncées à l'annexe « B » de la DP sont celles qui se rapportent au matériel présentement utilisé à la BFC Borden et sont les besoins du MDN. Il a soutenu que la mention de Cisco dans l'ensemble de la DP était indispensable étant donné la complexité des protocoles de commutation et le fait que certains renseignements techniques à caractère exclusif n'étaient pas disponibles. TPSGC a en outre soutenu que la seule façon réaliste de décrire le besoin avec suffisamment de précision était de nommer le matériel qui devait être fourni ou les protocoles exclusifs qui devaient être supportés. Il n'existait pas d'autres façons raisonnables ou logiques de décrire les besoins du MDN. TPSGC a de plus soutenu qu'il aurait été insensé, de la part du MDN et de TPSGC, de tenter de rédiger des critères détaillés de performance ou d'autres descriptions techniques génériques pour les produits requis.

De plus, TPSGC a soutenu que les accords commerciaux n'interdisent pas, et le fait se trouve corroboré dans des décisions précédentes du Tribunal¹⁰ , le recours à des spécifications du type « marque de commerce ou l'équivalent » dans des circonstances telles que celles qui sont décrites ci-dessus. Par conséquent, selon TPSGC, l'allégation de Foundry sur ce point est dénuée de fondement.

TPSGC a soutenu qu'il a, avec le MDN, accepté les demandes de Foundry visant des modifications de la DP, dans la mesure où les besoins légitimes du MDN n'étaient pas compromis. Il a ajouté que d'autres aménagements auraient compromis les besoins militaires critiques portant sur l'interopérabilité et la performance des pièces de rechange du RM de la BFC Borden.

En ce qui a trait à l'allégation de Foundry selon laquelle TPSGC et le MDN ont refusé de communiquer l'information nécessaire pour qu'il soit possible d'offrir des produits équivalents, TPSGC a soutenu qu'une liste de la base installée du matériel ou un schéma du réseau n'étaient pas nécessaires pour offrir des produits équivalents. De plus, il a soutenu que le MDN était en droit, pour des motifs de sécurité, de refuser de communiquer une telle information.

TPSGC a soutenu avoir communiqué de l'information technique détaillée, y compris une liste des protocoles qui devaient être supportés, et d'autres caractéristiques obligatoires requises pour garantir l'interopérabilité avec l'infrastructure en place. TPSGC a fait observer que, tôt dans la présente procédure de passation du marché public, Foundry a affirmé, à la lumière de l'information contenue dans l'APM, qu'elle pouvait proposer une solution de rechange acceptable pour les seuls produits Cisco mentionnés. Cependant, une fois la DP modifiée pour permettre l'offre de produits équivalents, Foundry a continué de demander des modifications aux exigences techniques de la DP. TPSGC a soutenu que Foundry n'a pas véritablement besoin d'information supplémentaire pour élaborer et soumettre une proposition recevable.

Pour ce qui a trait aux questions techniques censément « en suspens » au moment de la clôture des soumissions, TPSGC a soutenu que ces points montrent l'intention de Foundry de modifier les exigences énoncées dans l'invitation à soumissionner et ne sont pas des demandes véritables de renseignements. En réponse à l'affirmation de Foundry selon laquelle ces questions « en suspens » se rapportaient à des articles qui constituent des éléments déraisonnables des spécifications ayant pour objet, ou pour effet, de limiter la concurrence aux produits Cisco, TPSGC a déclaré que, au contraire, les énoncés se rapportent en majeure partie aux contraintes imposées par l'environnement technologique présentement en place.

Abordant, à tour de rôle, les questions dites « en suspens », TPSGC a soutenu ce qui suit :

TPSGC s'est réservé le droit de présenter d'autres observations sur l'attribution des frais dans la présente affaire.

Position de Foundry

Dans ses observations sur le RIF, datées du 1^er février 2002, Foundry a prétendu que, contrairement à l'affirmation de TPSGC, le besoin d'interopérabilité du produit du MDN ne rend pas nécessaire l'offre de produits qui supportent des caractéristiques et protocoles exclusifs de Cisco et protégés par le droit d'auteur. Plutôt, selon Foundry, l'interopérabilité des produits peut être réalisée au moyen de protocoles fondés sur les normes qui sont supportées tant par les produits Cisco que par les produits Foundry.

Foundry a soutenu que ses commutateurs peuvent être complètement configurés pour interopérer avec les commutateurs Cisco et satisfaire le besoin opérationnel légitime de la Couronne visant des produits qui peuvent être intégrés à son réseau en place. Cependant, les commutateurs Foundry ne peuvent supporter des caractéristiques et protocoles qui sont exclusifs à Cisco et protégés par le droit d'auteur. Pour ce motif, Foundry a soutenu que l'insistance sur la capacité de supporter de tels protocoles et caractéristiques devient un obstacle à la concurrence et a ajouté que les produits Foundry doivent pouvoir interopérer avec les produits Cisco et d'autres produits; sinon, il n'y aurait pratiquement pas de marché pour les produits Foundry.

De plus, Foundry a soutenu que le refus de TPSGC et du MDN de lui fournir l'information essentielle sur le réseau en place, sans justification satisfaisante, a créé un obstacle insurmontable à sa présentation d'une offre.

Plus précisément, Foundry a soutenu que la nette préférence du MDN à l'endroit d'une solution Cisco, telle qu'elle est énoncée dans le préavis d'adjudication de marché daté du 7 août 2001, a été manifeste durant toute la procédure d'invitation à soumissionner. Elle a soutenu que, effectivement, bien que certains ajouts superficiels aient été apportés à l'invitation à soumissionner en vue de donner l'apparence de concurrence, la DP contenait des exigences techniques obligatoires se rapportant aux protocoles Cisco qui avaient pour effet d'exclure les fournisseurs d'autres produits que les produits Cisco.

Foundry a soutenu que, pendant la procédure d'invitation à soumissionner, elle a informé TPSGC que Cisco avait mis en oeuvre des protocoles fondés sur les normes de l'industrie pour ses produits qui offrent des caractéristiques équivalentes à celles des protocoles exclusifs de Foundry. Par conséquent, Foundry a exprimé l'avis que TPSGC a accepté l'affirmation du MDN selon laquelle le MDN avait besoin de produits Cisco, parce qu'il ne comprenait pas complètement la question d'interopérabilité.

Invoquant Computer Talk et Flolite dont il est fait mention dans le RIF, Foundry a soutenu que ces affaires ne trouvent pas d'application directe en l'espèce. Plus précisément, renvoyant à Computer Talk, elle a soutenu que, en l'espèce, il existe d'autres façons de décrire le besoin d'interopérabilité du MDN, compatibles avec un régime ouvert à la concurrence, comme celles qu'elle a proposées dans ses questions datées du 23 octobre 2001¹¹ . De plus, Foundry a soutenu que de récentes invitations à soumissionner¹² concernant des commutateurs de réseau montrent d'autres façons d'exprimer le besoin d'interopérabilité avec le matériel en place qui sont compatibles avec une procédure d'appel d'offres équitable et ouverte.

Invoquant une décision rendue par la Commission de révision des marchés publics du Canada¹³ , Foundry a soutenu qu'il ne suffit pas qu'une entité gouvernementale définisse ses besoins en renvoyant à un produit spécifique par son nom, y ajoute les mots « ou l'équivalent » et exige que le produit « équivalent » corresponde en tout point à toutes les caractéristiques exclusives du produit utilisé en tant que norme. Une telle pratique, selon Foundry, enlève tout son sens à la notion d'« équivalence ».

Foundry a indiqué n'avoir jamais contesté le fait que le MDN a le droit d'exprimer ses « besoins réels et raisonnables » [traduction] ni n'avoir jamais voulu laisser entendre que la Couronne est tenue de compromettre ses besoins opérationnels légitimes pour s'adapter aux produits Foundry. En vérité, Foundry a soutenu que sa position est plutôt qu'elle peut satisfaire tous les besoins opérationnels légitimes de la Couronne ou les dépasser. Cependant, les entités ne peuvent appliquer de spécifications restrictives non justifiées ou non nécessaires qui ne sont pas fondées sur des besoins opérationnels légitimes et deviennent un moyen déguisé de rejeter des fournisseurs capables d'offrir une solution « équivalente » à un produit décrit par une marque de commerce.

Foundry a en outre soutenu que, même si les modifications n^os 006 et 007 de l'invitation à soumissionner ont répondu à certaines de ses questions, plusieurs questions critiques et « déterminantes »¹⁴ sont demeurées sans réponse ou n'ont pas été reconnues dans ces modifications. Plutôt, dans un courriel daté du 25 octobre 2001, TPSGC a avisé Foundry qu'il ne réviserait pas l'exigence portant sur la compatibilité avec les protocoles Cisco parce que ces protocoles devaient être supportés pour réaliser l'interopérabilité avec les produits Cisco. Foundry a soutenu que cette réponse était inexacte dans les faits, puisque certains produits Cisco en place à la BFC Borden interagissent déjà au moyen d'autres protocoles que les protocoles Cisco¹⁵ . Elle a soutenu que le RIF ne présente pas une argumentation convaincante que ses produits « compromettraient » les besoins opérationnels légitimes du MDN et que le fardeau de prouver le contraire devant le Tribunal incombe à TPSGC et au MDN¹⁶ .

Foundry a soutenu que la décision de la Couronne de ne pas communiquer de liste du matériel de la base installée à la BFC Borden ou un schéma du réseau est totalement dénuée de fondement. Foundry a soutenu que le fait de disposer de dessins pouvant être reliés à une liste des protocoles et du matériel qui servent actuellement à l'équipement installé permettrait à Foundry et à ses détaillants de concevoir une solution qui répondrait mieux aux besoins « réels et raisonnables » du MDN. Elle a fait valoir que, dans certains cas, une combinaison de composants Foundry et de composants Cisco peut représenter la meilleure solution, mais qu'il est impossible de déterminer la solution la plus rentable sans disposer de l'information de base susmentionnée.

Foundry a soutenu que le type d'information qu'elle recherchait en l'espèce avait été mis à la disposition dans le cadre d'invitations à soumissionner précédentes concernant une base des Forces canadiennes. De plus, elle a soutenu que, si elle avait remporté le marché, la Couronne n'aurait certainement pas refusé l'accès à la BFC Borden à ses ingénieurs en vue de l'installation ou du diagnostic de pannes du matériel pour des motifs de sécurité. De plus, Foundry a soutenu que, s'il existait des motifs de sécurité légitimes au sujet du réseau en place, ce qu'elle a réfuté, la question aurait pu facilement être réglée au moyen d'une entente en matière de confidentialité. Elle a prétendu que le refus de donner l'information en l'espèce n'avait d'autre objet que de créer un obstacle pour Foundry. Elle a déclaré qu'un appel d'offres ouvert suppose le partage de certains renseignements avec les fournisseurs éventuels. Foundry a fait observer que communiquer les renseignements demandés à l'un quelconque des fournisseurs éventuels ne signifie pas rendre lesdits renseignements « publics », comme TPSGC l'a laissé entendre.

Foundry a indiqué que la réponse de TPSGC dans le RIF, relativement à sa demande concernant les protocoles et caractéristiques Cisco qui ne sont pas présentement utilisés à la BFC Borden, contredit la réponse de TPSGC à l'opposition de Foundry¹⁷ .

DÉCISION DU TRIBUNAL

Aux termes du paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, dans son enquête, limiter son étude à l'objet de la plainte. En outre, à la fin de l'enquête, le Tribunal doit déterminer la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. De plus, l'article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux accords commerciaux applicables qui, en l'espèce, sont l'ALÉNA et l'ACI.

Le paragraphe 1007(1) de l'ALÉNA prévoit que chacune des parties fera en sorte que les spécifications techniques établies, adoptées ou appliquées par ses entités n'aient pas pour but ni pour effet de créer des obstacles non nécessaires au commerce. Le paragraphe 1007(2) prévoit, notamment, que chacune des parties fera en sorte que toute spécification technique prescrite par ses entités soit, s'il y a lieu, définie en fonction des propriétés d'emploi du produit plutôt qu'en fonction de la conception ou de caractéristiques descriptives. De plus, l'article 1007(3) prévoit ce qui suit :

Chacune des Parties fera en sorte que les spécifications techniques prescrites par ses entités n'exigent ni ne mentionnent de marques de fabrique ou de commerce, de brevets, de modèles ou de types particuliers, ni d'origines, de producteurs ou de fournisseurs déterminés, à moins qu'il n'existe pas d'autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire les conditions du marché, et à condition que les termes tels que « ou l'équivalent » figurent dans la documentation relative à l'appel d'offres.

Le paragraphe 1008(1) de l'ALÉNA prévoit que chacune des parties fera en sorte que les procédures de passation des marchés suivies par ses entités soient appliquées de façon non discriminatoire. Dans le présent contexte, le paragraphe 1013(1) prévoit que la documentation relative à l'appel d'offres qu'une entité remettra aux fournisseurs devra contenir tous les renseignements nécessaires pour leur permettre de présenter des soumissions valables, notamment une description complète des produits ou services demandés et de toutes autres exigences, y compris les spécifications techniques, la certification de conformité, les plans, les dessins et les instructions nécessaires. L'alinéa 1013(2)b) prévoit de plus que les entités devront « répondre dans les moindres délais à toute demande raisonnable de renseignements pertinents concernant l'appel d'offres qui sera faite par un fournisseur participant, à condition que ces renseignements ne donnent pas à ce fournisseur un avantage sur ses concurrents dans la procédure d'adjudication. »

Les paragraphes 504(2) et 504(3) de l'ACI interdisent l'exercice d'une discrimination, y compris :

[504(3)]b) la rédaction des spécifications techniques de façon soit à favoriser ou à défavoriser des produits ou services donnés, y compris des produits ou services inclus dans des marchés de construction, soit à favoriser ou à défavoriser des fournisseurs de tels produits ou services, en vue de se soustraire aux obligations prévues par le présent chapitre;
[504(3)]g) l'exclusion injustifiable d'un fournisseur du processus d'appel d'offres.

Le Tribunal déterminera ce qui suit :

Pour ce qui est de la question se rapportant à la spécification, le Tribunal conclut que la DP modifiée, en ce qui a trait à l'exigence que tout produit proposé doit supporter un certain nombre de normes, de fonctions et de caractéristiques des protocoles Cisco, contrevient aux dispositions de l'ALÉNA et de l'ACI.

Le Tribunal fait observer que l'annexe « A » de la DP donne une liste des protocoles qui sont présentement utilisés à la BFC Borden et qui, selon TPSGC, fournissent la fonctionnalité essentielle du RM. Il est dit que « la fonctionnalité et la maintenabilité actuelles du RM de Borden exigent la poursuite de l'utilisation des protocoles susmentionnés » [traduction]. La plupart des protocoles énumérés sont des protocoles exclusifs de Cisco.

Le Tribunal fait observer que le MDN et TPSGC ont tenté de modifier la spécification dans la DP initiale pour permettre à des fournisseurs éventuels de proposer d'autres commutateurs que des commutateurs Cisco qui sont équivalents sous les angles de leur forme, de leur adaptation, de leur fonction et de leur interopérabilité avec les commutateurs du RM de la BFC Borden. Cependant, selon le Tribunal, la spécification modifiée, ayant fait l'objet d'éclaircissements ultérieurs par le TPSGC durant la période de remise des soumissions, plus précisément, le 25 octobre 2001, n'a pas atteint un tel résultat. Le Tribunal est d'avis que la DP modifiée ne permet pas l'offre, à titre de commutateurs conformes, d'autres commutateurs que les commutateurs Cisco qui pourraient interopérer avec les commutateurs Cisco en place en utilisant des normes, des fonctions et des caractéristiques de protocoles fondés sur des normes compatibles plutôt que sur celles des protocoles exclusifs de Cisco.

Étant donné, en l'espèce, que la DP a exigé que tous les produits supportent les normes, les fonctions et les caractéristiques d'une solution désignée par une marque de commerce particulière et exclusive (c.-à-d. les protocoles Cisco) lorsque la fonctionnalité requise pouvait être supportée par une solution équivalente (c.-à-d. des protocoles fondés sur des normes), le Tribunal est d'avis que les spécifications techniques défavorisent les produits d'un fournisseur, en l'espèce, Foundry. De plus, le Tribunal est d'avis qu'il y a clairement violation de l'alinéa 1007(2)a) de l'ALÉNA, qui prescrit que toute spécification technique doit être définie en fonction des propriétés d'emploi plutôt qu'en fonction des caractéristiques descriptives.

Au sujet de l'observation de TPSGC selon laquelle les accords commerciaux n'interdisent pas l'usage d'une marque de commerce ou de spécifications équivalentes dans des circonstances semblables à celles visées en l'espèce, le Tribunal fait observer que les accords commerciaux non seulement permettent, mais exigent que les entités énoncent pleinement et complètement leurs besoins dans les documents d'appel d'offres, sous réserve uniquement que ces exigences soient exprimées de préférence au moyen de spécifications définies en fonction des propriétés d'emploi plutôt qu'en fonction de la conception et d'une marque de commerce ou de spécifications équivalentes qui doivent être utilisées, à moins qu'il n'existe pas d'autre moyen suffisamment précis de décrire les conditions du marché.

TPSGC a soutenu que, à certains égards (p. ex., certains protocoles ou certaines fonctionnalités qui ne sont pas présentement utilisés à la BFC Borden, comme la densité de port, la hauteur et le poids de certains matériels et les caractéristiques de redondance de certains autres matériels), Foundry a tenté d'influencer la formulation des besoins opérationnels du MDN dans la DP pour qu'elle convienne à ses produits. Le Tribunal a souvent déclaré, et Foundry est d'accord sur ce point, que les entités acheteuses ne sont pas tenues de compromettre leurs besoins opérationnels légitimes pour tenir compte des besoins particuliers des soumissionnaires. Néanmoins, le Tribunal est d'avis que ce ne sont pas toutes les exigences qui peuvent être qualifiées de « besoins opérationnels légitimes ». Plutôt, le Tribunal est d'avis que, lorsqu'il est affirmé qu'une fonction, une caractéristique ou toute autre exigence constitue un « besoin opérationnel légitime », l'entité acheteuse doit pouvoir démontrer pourquoi une telle fonction ou une telle caractéristique est légitimement nécessaire pour répondre à ses besoins et pour réaliser le résultat final voulu. Un seuil plus élevé s'applique lorsque la conformité aux normes, aux fonctions et aux caractéristiques propres à une marque de commerce particulière ou à une solution en propriété exclusive est décrite comme étant une exigence obligatoire.

En vérité, en demandant que soit supportés les protocoles exclusifs de Cisco, il était clair que les fournisseurs d'autres produits que les produits Cisco ne pourraient pas soumissionner dans le cadre du présent marché public. Ce genre de spécification restrictive constitue une exception à la procédure ouverte de spécification et d'appel d'offres normalement applicable aux termes des accords commerciaux. Étant donné que, en l'espèce, le gouvernement est la partie qui a recouru à une telle exception, le Tribunal est d'avis qu'il incombe à ce dernier de justifier un tel recours.

Après avoir examiné avec soin les éléments de preuve sur ce point, y compris l'onglet D des observations de Foundry sur le RIF, le Tribunal conclut que TPSGC et le MDN n'ont pas démontré qu'il était nécessaire d'appliquer une telle restriction. Il conclut que TPSGC et le MDN n'ont pas expliqué pourquoi la solution proposée par Foundry, à savoir des protocoles fondés sur des normes, ne pouvait pas satisfaire les besoins opérationnels du MDN. Aucune raison convaincante n'a été avancée pour expliquer de quelle manière les besoins militaires du MDN sous l'angle de l'interopérabilité et des propriétés d'emploi des pièces de rechange du RM à la BFC Borden auraient été compromis. En l'espèce, le Tribunal est convaincu que le MDN et TPSGC auraient facilement pu formuler leurs besoins d'une manière compatible aux accords commerciaux en décrivant les caractéristiques requises au moyen de termes comme « supporter (ou être compatible avec) » les protocoles exclusifs de Cisco, comme ils l'ont fait dans d'autres marchés publics.

Le Tribunal fait observer que, durant la procédure d'invitation à soumissionner, Foundry ou tout autre soumissionnaire avait et a le droit de proposer, pour examen par TPSGC et le MDN, des démarches ou solutions de rechange pour les questions liées aux exigences portant, par exemple, sur les limites de poids et de taille ou la densité des ports. Les dispositions portant sur les demandes de renseignements énoncées dans la DP le permettent. Il pourrait arriver que, eu égard à de telles circonstances qu'on pourrait juger non critiques d'un point de vue opérationnel, des arrangements ne compromettant pas les besoins opérationnels légitimes du MDN et de nature à favoriser une concurrence plus grande et équitable puissent être dégagés. Le Tribunal est conscient que de tels arrangements, lorsqu'ils sont permis, ne sont pas nécessairement ni toujours dénués de répercussions au niveau des coûts pour les entités intéressées. Par exemple, en l'espèce, il se pourrait que la modification de certaines limites de hauteur oblige le MDN à engager des frais supplémentaires pour l'achat de nouveaux bâtis d'équipement ou pour modifier les bâtis actuels et suscite d'autres frais directement connexes. Selon le Tribunal, de tels coûts, lorsqu'ils sont importants, représentent des charges de conversion reconnaissables qui peuvent être considérées comme des charges de transition et, de ce fait, être assumées par les soumissionnaires qui proposent une solution de rechange.

En ce qui a trait à l'opposition de Foundry concernant l'exigence du MDN, énoncée dans la DP et portant sur certains protocoles ou certaines fonctionnalités qui ne sont présentement pas utilisés à la BFC Borden, les accords commerciaux ne renferment pas, à la connaissance du Tribunal, de règles qui interdisent aux entités de prévoir leurs besoins futurs et d'en tenir compte dans l'énoncé de leurs besoins.

En ce qui a trait à la question de savoir si TPSGC et le MDN ont omis de communiquer à Foundry l'information nécessaire et essentielle pour présenter une soumission, le Tribunal conclut que ce motif de plainte est fondé.

Les accords commerciaux sont clairs à cet égard. Les documents d'appel d'offres doivent contenir tous les renseignements nécessaires pour permettre aux fournisseurs de présenter des soumissions valables, y compris les spécifications techniques et les plans. L'objet premier du présent marché public n'est pas l'achat de matériel selon les besoins pour remplacer des commutateurs défectueux faisant partie d'un réseau par ailleurs pleinement établi. La DP a indiqué clairement que le matériel supplémentaire était principalement destiné à mettre à niveau et à accroître le matériel de commutation compris dans l'infrastructure en place, et donc à compléter la deuxième phase d'un plan de développement de réseau en trois phases. Dans un tel contexte, le Tribunal est d'avis que la demande de renseignements supplémentaires présentée par Foundry au sujet des dispositifs de réseau en place, y compris un schéma du réseau, était raisonnable. Selon le Tribunal, Foundry avait le droit de recevoir une telle information pour établir la version définitive de sa soumission, et TPSGC et le MDN ont contrevenu aux accords commerciaux lorsqu'ils ont refusé de la communiquer.

TPSGC a soutenu que communiquer une telle information au public mettrait en péril les besoins légitimes du MDN en matière de sécurité. Le Tribunal fait observer que, à l'exception d'une mention générale selon laquelle le marché est un marché de défense au sens de la Loi sur la production de défense ¹⁸ et qu'il doit être interprété en conséquence, aucune disposition particulière n'indique, dans la DP, que l'invitation à soumissionner se rapporte à des renseignements protégés ou à caractère délicat, ou en contient. Néanmoins, en supposant que des renseignements à caractère confidentiel ou délicat étaient en cause, une question sur laquelle le Tribunal ne statuera pas, le Tribunal est d'avis qu'il existait plusieurs méthodes connues et éprouvées qui auraient permis de communiquer de tels renseignements aux fournisseurs éventuels, comme Foundry, sans accroître la vulnérabilité du RM de la BFC Borden à une atteinte à la sécurité.

À titre de mesure corrective, Foundry a demandé que tout contrat adjugé soit annulé et qu'une nouvelle invitation à soumissionner soit lancée ou qu'elle reçoive une indemnité en reconnaissance de l'occasion qu'elle a perdue de soumissionner en régime concurrentiel relativement à ce besoin et d'en tirer les profits. Le Tribunal fait observer qu'un contrat afférent à la présente invitation à soumissionner a été adjugé à Bell le 28 novembre 2001, et que l'exécution du contrat est bien engagée. En outre, il n'existe pas de fondement qui pourrait servir à déterminer avec certitude que Foundry aurait remporté ce marché public, étant donné qu'elle n'a pas présenté de soumission. Par conséquent, le Tribunal ne recommandera ni l'annulation du contrat adjugé à Bell ni le lancement d'une nouvelle invitation à soumissionner pour ce marché public. Cependant, pour les motifs déjà indiqués, il est d'avis que Foundry a été privée d'une occasion de soumissionner en régime concurrentiel dans le cadre de la présente invitation à soumissionner, de remporter le marché et d'en tirer des profits. Par conséquent, le Tribunal recommandera que Foundry reçoive une indemnité en reconnaissance d'occasion perdue.

Étant donné les circonstances de l'espèce (huit propositions conformes ont été reçues par TPSGC et un contrat a été attribué à un prix connu), le Tribunal est d'avis que la base du calcul de l'indemnité en l'espèce est claire et qu'il n'est pas nécessaire que les parties présentent un exposé conjoint au Tribunal. Par conséquent, le Tribunal recommandera que Foundry reçoive une indemnité d'un montant égal au neuvième (le nombre de fournisseurs intéressés connus en l'espèce) du profit qu'elle aurait tiré du contrat, le cas échéant, si elle avait présenté une proposition à un prix inférieur de un dollar au prix proposé par Bell.

DÉCISION DU TRIBUNAL

À la lumière de ce qui précède, le Tribunal détermine que le marché public n'a pas été passé conformément aux dispositions de l'ALÉNA et de l'ACI et que la plainte est donc fondée.

Aux termes des paragraphes 30.15(2) et 30.15(3) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal recommande que Foundry reçoive une indemnité d'un montant égal au neuvième du profit qu'elle aurait tiré du contrat, le cas échéant, si elle avait présenté une proposition à un prix inférieur de un dollar au prix proposé par Bell.

Aux termes du paragraphe 30.16(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à Foundry le remboursement des frais raisonnables qu'elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte.

1 . L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47 [ci-après Loi sur le TCCE].

2 . Les systèmes critiques, comme la base de données d'adressage du 911 et le système de répartition de la Police militaire, sont reliés au RM. Le 400^e Escadron d'hélicoptères et les unités opérationnelles G3 utilisent le RM pour envoyer et recevoir leurs ordres d'opérations et obtenir les renseignements critiques à leur mission. Le RM permet aussi à environ 3 000 membres du personnel d'accéder à tout le matériel de référence, comme les règlements, les ordonnances, les directives et les annuaires téléphoniques. La communication avec le quartier général se fait sur le RM, qui supporte aussi les systèmes financiers, des ressources humaines et de la paye et d'autres fonctions administratives.

3 . 32 I.L.M. 289 (entré en vigueur le 1^er janvier 1994) [ci-après ALÉNA].

4 . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http ://www.intrasec.mb.ca/fre/it.htm> [ci-après ACI].

5 . D.O.R.S./93-602 [ci-après Règlement].

6 . D.O.R.S./91-499.

7 . Source, RIF, pièce 2.

8 . Service électronique d'appel d'offres du Canada.

9 . Voir RIF, pièce 10 à la p. 3.

10 . Re plainte déposée par Computer Talk Technology (26 février 2001), PR-2000-037 (TCCE) [ci-après Computer Talk]; Re plainte déposée par Flolite Industries (8 mai 1998), PR-97-045 (TCCE) [ci-après Flolite].

11 . Dans ses questions, Foundry a demandé à TPSGC si le libellé de l'exigence visant l'exploitation sous les protocoles Cisco pouvait être modifié en des termes comme les suivants : « Doit présenter des caractéristiques équivalentes au protocole ISL (Inter-Switch Link) de Cisco et satisfaire au critère d'interopérabilité avec les produits Cisco » [traduction].

12 . Voir les para. 13 et 14 et les onglets B et C des observations de Foundry sur le RIF.

13 . Re plainte déposée par Cardinal Industrial Electronics (27 février 1990), D89PRF6608-021-0005 (CRMP).

14 . Ces questions comprenaient la question de Foundry sur le changement de la description des exigences qui précisaient des protocoles et caractéristiques exclusives de Cisco, sa demande de renseignements à savoir quels dispositifs en place servaient avec les commutateurs énumérés dans la DP et la question de savoir si la limite de hauteur à 25,2 po pouvait être supprimée ou modifiée.

15 . Voir les para. 23 et 24 des observations de Foundry sur le RIF.

16 . Voir le para. 27 des observations de Foundry sur le RIF; Re plainte déposée par Foundry Networks (23 mai 2001), PR-2000-060 (TCCE).

17 . Voir les para. 42 à 44 des observations de Foundry sur le RIF.

18 . L.R.C. 1985, c. D-1.

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Publication initiale : le 6 juin 2002