BAJAI INC.
Décisions
BAJAI INC.
Dossier no PR-2003-001
TABLE DES MATIÈRES
Ottawa, le lundi 7 juillet 2003
Dossier no PR-2003-001
EU ÉGARD À une plainte déposée par Bajai Inc. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47;
ET À LA SUITE D'une décision d'enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.
DÉCISION DU TRIBUNAL
Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte n'est pas fondée.
Aux termes de l'article 30.16 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur accorde au ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux le remboursement des frais raisonnables qu'il a engagés relativement à la réponse à la plainte, lesdits frais devant être payés par Bajai Inc.
James A. Ogilvy
James A. Ogilvy
Membre présidant
Ellen Fry
Ellen Fry
Membre
Meriel V.M. Bradford
Meriel V.M. Bradford
Membre
Michel P. Granger
Michel P. Granger
Secrétaire
| Date de la décision : |
Le 7 juillet 2003 |
| Date des motifs : |
Le 10 septembre 2003 |
| Membres du Tribunal : |
James A. Ogilvy, membre présidant |
| Ellen Fry, membre |
|
| Meriel V.M. Bradford, membre |
|
| Agent principal d'enquête : |
Peter Rakowski |
| Conseiller pour le Tribunal : |
Dominique Laporte |
| Partie plaignante : |
Bajai Inc. |
| Institution fédérale : |
Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux |
| Conseiller pour l'institution fédérale : |
Ian McLeod |
Ottawa, le mercredi 10 septembre 2003
Dossier no PR-2003-001
EU ÉGARD À une plainte déposée par Bajai Inc. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47;
ET À LA SUITE d'une décision d'enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.
EXPOSÉ DES MOTIFS
PLAINTE
Le 7 avril 2003, Bajai Inc. (Bajai) a déposé une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur 1 à l'égard du marché public (invitation no EN994-025243/B) passé par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) pour la fourniture d'un filtre pour les sites Internet.
Bajai a allégué que, à l'encontre des accords commerciaux, les spécifications énoncées dans l'invitation à soumissionner accordent la préférence à un autre fournisseur, la méthodologie d'évaluation favorise les solutions du titulaire, TPSGC ne s'est pas assuré que les soumissionnaires avaient tous les critères d'évaluation pertinents dans la demande de propositions (DP) et TPSGC s'est servi de clauses de renouvellement facultatif pour éviter les obligations d'un marché public concurrentiel.
Le 14 avril 2003, le Tribunal a avisé les parties qu'il avait décidé d'enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE et du paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics 2 . Le 9 mai 2003, TPSGC a déposé un rapport de l'institution fédérale (RIF) auprès du Tribunal en application de l'article 103 des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur 3 . Bajai a déposé ses observations sur le RIF le 22 mai 2003. Le 3 juin 2003, TPSGC a déposé une réponse aux observations de Bajai sur le RIF. Le Tribunal a accepté le dépôt de ces observations. Bajai a soumis sa réponse à ces observations le 10 juin 2003. En réponse à une demande du Tribunal datée du 25 juin 2003, TPSGC a soumis un autre exposé le 27 juin 2003. Bajai a déposé ses observations sur cet exposé le 30 juin 2003.
La quantité des renseignements au dossier étant suffisante pour déterminer le bien-fondé de la plainte, le Tribunal a décidé qu'une audience n'était pas nécessaire et a statué sur la plainte sur la foi des renseignements au dossier.
PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC
La DP pour cette invitation a été publiée par l'intermédiaire du MERX4 le 27 janvier 2003 avec une date de clôture fixée au 10 mars 2003.
Les exigences obligatoires pertinentes à la présente plainte sont énumérées à l'appendice « B » de la DP et se lisent ainsi :
6.1.1 (modifiée) La solution pour le filtrage des sites Internet doit pouvoir interopérer de l'une des deux façons suivantes : la première consiste à traiter directement la demande d'URL dans l'environnement des dispositifs mentionnés à 7.2.2.2 et 7.2.2.3; de la seconde façon, les dispositifs mentionnés à 7.2.2.2 et 7.2.2.3 acheminent la demande d'URL vers la solution pour le filtrage des sites Internet.
(i) compatibles avec Checkpoint, Netscreen et les pare-feu Cisco PIX;
(ii) compatibles avec les moteurs de cache Cisco, Network Appliance et Nortel.
6.1.2 (modifiée) La solution pour le filtrage des sites Internet doit être évolutive pour s'adapter aux différentes tailles d'organisations (entre 25 et 15 000 utilisateurs, ou plus). Le nombre de dispositifs nécessaires au filtrage des sites Internet pour 15 000 utilisateurs doit être inférieur à 5.
6.1.3 (modifiée) Le soumissionnaire doit décrire trois installations de ses clients où la même solution pour filtrage est en place. L'une de ces trois installations doit avoir une taille de 5 000 utilisateurs ou plus, et être de même nature et avoir une portée semblable, y compris le soutien pour un environnement national et distribué. L'information sur chacune de ces références est détaillée dans l'appendice « 1 » - Solution pour le filtrage des sites Internet 6.1.3 - Profils de clients.
6.3.2.1 (modifiée) La solution pour le filtrage des sites Internet doit pouvoir grouper les catégories d'URL définies ci-dessous à (6.3.2.1 i à xvii). Cependant, les sujets peuvent être groupés ou sous-divisés en catégories différentes, à condition que tous les sujets définis à (6.3.2.1 i à xvii) soient groupés en catégorie.
[Traduction]
Les sites pornographiques, les sites haineux et les sites racistes constituent quelques exemples des catégories dont il est question.
7.2.2.1 (modifiée) La solution pour le filtrage des sites Internet doit être compatible avec les systèmes d'exploitation suivants :
(i) Microsoft Windows NT;
(ii) Microsoft Windows 2000 (.NET);
(iii) Sun Solaris.
7.2.2.2 (modifiée) La solution pour le filtrage des sites Internet doit fonctionner avec différents environnements réseau, y compris les dispositifs suivants :
(i) pare-feu Checkpoint 1 - NG;
(ii) pare-feu Cisco PIX;
(iii) serveur de procuration Microsoft.
[Traduction]
Les sections 8.2 et 8.3 de l'appendice « B » de la DP se lisent ainsi :
La solution pour le filtrage des sites Internet doit offrir une fonction de roulement de journal [...] qui doit être mise à jour automatiquement.
[Traduction; soulignement ajouté]
Les sections 9.1.1, 9.3.1, 9.3.2, 9.3.3, 9.3.4 et 9.3.5 de l'appendice « B » de la DP se lisent ainsi :
9.1.1 (modifiée) La base de données ou l'archivage électronique et les rapports détaillés générés par la solution pour le filtrage des sites Internet ne doivent pas avoir de conséquences négatives sur l'accès Internet qui passe par cette solution et sur la consommation de la largeur de bande.
9.3.1 (modifiée) La base de données de rapports ou l'archivage électronique de la solution pour le filtrage des sites Internet doit contenir et rapporter les renseignements suivants :
(i) code d'utilisateur;
(ii) adresses IP sources et de destination;
(iii) URL;
(iv) catégorie d'URL;
(v) date, heure et durée de la navigation.
9.3.2 (modifiée) La base de données de rapports ou l'archivage électronique de la solution pour le filtrage des sites Internet doit :
(i) stocker;
(ii) archiver;
(iii) compresser
l'information spécifiée à la section 9.3.1 en fonction des périodes suivantes :
a) jour;
b) semaine;
c) mois;
d) année.
9.3.3 (modifiée) La base de données de rapports ou l'archivage électronique doit stocker l'information spécifiée à la section 9.3.1 dans un format comprimé ou non pour 15 000 utilisateurs pendant un an.
9.3.4 (modifiée) La solution pour le filtrage des sites Internet doit permettre de générer des rapports à partir de la base de données de rapports ou de l'archivage électronique avec une journée de données non archivées de 15 000 utilisateurs.
9.3.5 (modifiée) La solution pour le filtrage des sites Internet doit permettre la sauvegarde de l'information de la base de données ou de l'archivage électronique spécifiée à la section 9.3.1 sous forme électronique [...] ainsi que son impression.
[Traduction; soulignement ajouté]
L'annexe 1, « Profils de clients pour la solution pour le filtrage des sites Internet » (modifiée), prévoit ce qui suit :
Le soumissionnaire doit fournir au moins trois références en remplissant le présent formulaire. L'une de ces références doit être d'une taille de 5 000 utilisateurs et plus, et être de même nature et avoir une portée semblable, y compris le soutien pour un environnement réparti à l'échelle nationale.
[Traduction]
Le 7 avril 2003, Bajai a déposé la présente plainte auprès du Tribunal. La période de soumission s'est terminée le 8 avril 2003. Selon TPSGC, 12 propositions avaient été reçues à la date de clôture des soumissions. Bajai n'a pas soumis de proposition.
POSITIONS DES PARTIES
Position de TPSGC
TPSGC a soutenu que, tout au long de la procédure de passation du marché public, son intention était de mener une procédure concurrentielle qui profitait du niveau de concurrence existant dans l'industrie. TPSGC a affirmé que, à la phase préliminaire du processus, il a publié une lettre d'intérêt invitant les commentaires et suggestions de l'industrie quant à une invitation éventuelle. Selon TPSGC, cette approche a donné lieu à une DP qui a été rédigée en tenant compte de la concurrence du marché.
Selon TPSGC, les résultats de l'invitation confirment que la procédure, tout en maintenant les normes techniques essentielles, était concurrentielle parce que TPSGC a reçu 12 propositions. TPSGC a également fait valoir que, loin d'être limitées aux revendeurs de Websense, comme l'a laissé entendre Bajai, ces propositions comprenaient cinq solutions techniques différentes, dont seulement une s'appuyait sur la technologie de Websense.
TPSGC a démenti l'allégation selon laquelle les dispositions de la DP favorisent Websense et il a également soutenu que les dispositions de la DP mentionnées par Bajai à l'appui de ses allégations ne résistent pas à l'examen. TPSGC a également soutenu que nombre des allégations de Bajai sont fondées sur des dispositions de la DP qui n'étaient plus en vigueur au moment où la plainte a été déposée, ayant été remplacées par une série de nouvelles dispositions dans la modification no 11 de la DP le 28 mars 2003. Selon TPSGC, il est particulièrement surprenant que Bajai n'ait pas tenu compte des modifications à ces dispositions étant donné que ces dernières ont été apportées en réponse directe aux inquiétudes soumises précédemment par Bajai à TPSGC.
En ce qui concerne l'allégation de Bajai selon laquelle toute solution proposée doit interopérer avec « Checkpoint », « Netscreen » et « Cisco », et que seul Websense en est capable, TPSGC a soutenu que Bajai semble ne faire référence qu'aux dispositions contenues dans la DP originale, tandis que les dispositions pertinentes de la modification no 11 de la DP, publiées 10 jours avant le dépôt de la plainte, établissaient clairement que « interopérabilité » pouvait signifier soit 1) la solution indépendante du fonctionnement des dispositifs énumérés, mais n'interférant pas avec ceux-ci, ou 2) la solution interagissant directement avec eux, c'est-à-dire un « véritable module d'extension ».
Pour ce qui est de l'obligation d'avoir comme référence un client ayant au moins 5 000 utilisateurs, TPSGC a répliqué que, tout au long de la procédure, il a réduit cette obligation autant que possible, tout en demeurant cohérent avec ses exigences opérationnelles. Alors qu'initialement la DP exigeait la référence de trois clients ayant chacun un minimum de 15 000 utilisateurs, la DP a été modifiée à la demande de Bajai et d'un autre fournisseur, et TPSGC n'a plus exigé qu'une seule référence ayant un minimum de 15 000 utilisateurs. Pour les deux autres clients servant de références, il n'y avait plus aucune obligation quant au nombre minimum de leurs utilisateurs. Par la suite, en réponse aux objections soutenues de Bajai même à cette exigence réduite, TPSGC a encore une fois réduit le nombre minimum d'utilisateurs de 15 000 à 5 000 dans la modification no 11 de la DP.
En ce qui concerne l'allégation selon laquelle TPSGC n'a pas fourni une description suffisante quant aux catégories d'URL énumérées dans la section 6.3.2.1 de l'appendice « B » de la DP, TPSGC a soutenu que, en réponse aux questions soumises par Bajai pendant la période de soumission, TPSGC a modifié la section 6.3.2.1 à deux reprises, d'abord en ajoutant le terme « ou équivalent » à chaque catégorie énumérée et ensuite en ajoutant des descriptions supplémentaires à chaque catégorie.
TPSGC s'est dit convaincu que les descriptions des sujets visés pour les URL sont raisonnables et plus que suffisantes pour permettre aux fournisseurs de préparer leurs propositions. À cet égard, TPSGC a souligné que Bajai est la seule à avoir soulevé des inquiétudes quant à cet aspect de l'invitation. TPSGC a également fait remarquer que les descriptions de catégories d'URL mises à la disposition de fournisseurs dans la version finale de la DP ne sont pas dissemblables aux descriptions de catégories d'URL que Bajai met à la disposition de ses clients sur son propre site Web. TPSGC a affirmé avoir examiné le contenu de ce site Web avant de publier la modification no 10 de la DP.
En réponse à une demande de renseignements du Tribunal, TPSGC a soutenu qu'à la suite de l'évaluation initiale des propositions, sept propositions ont satisfait aux exigences techniques de la DP, dont trois proposaient des produits autres que ceux de Websense.
En ce qui concerne l'utilisation des clauses de renouvellement facultatif, TPSGC a soutenu qu'il s'agit là d'une pratique courante du gouvernement du Canada lorsque cela est pertinent et que le sous-alinéa 1010(2)a)(i) de l'Accord de libre-échange nord-américain 5 prévoit expressément l'utilisation de clauses de renouvellement facultatif à condition qu'elles soient assorties d'un avis convenable.
TPSGC a soutenu que les observations de Bajai sur le RIF qui portaient sur les sections 9.1.1 et 6.1.1 de la DP n'ont pas été déposées en temps opportun et devaient être rejetées par le Tribunal.
De plus, en réponse à une demande de renseignements supplémentaires du Tribunal, TPSGC a soutenu ce qui suit :
· L'hypothèse sous-jacente à la plainte, à savoir que les termes de la DP ne permettraient qu'aux solutions de Websense d'être conformes, est non fondée.
· Une société n'est pas obligée de devenir partenaire de Cisco pour que son produit satisfasse aux exigences de la section 6.1.1 de la DP.
· L'exigence de la DP quant à la source du protocole Internet et aux adresses de destination est raisonnable étant donné qu'il existe des sites Web inappropriés qui n'ont pas d'adresses mnémoniques.
· Les sections 6.1.1, 6.3.2.1, 7.2.2.2, 9.1.1 et 9.3 de l'appendice « B » de la DP sont essentiellement des critères de performance.
· La section 6.1.3, qui porte sur les témoignages des clients, semble n'être un critère ni de conception ni de performance. Cependant, il est clair qu'elle porte sur les résultats antérieurs réels de la solution proposée.
Enfin, TPSGC a soutenu que, au vu du caractère de la présente plainte, et selon les principes établis par la Cour d'appel fédérale dans Le Procureur général du Canada c. Georgian College of Applied Arts and Technology 6 , le Tribunal doit accorder à la Couronne le remboursement des frais qu'elle a engagés relativement à l'affaire.
Position de Bajai
En réponse à la déclaration de TPSGC selon laquelle les 12 propositions reçues à la clôture des soumissions comprenaient cinq solutions techniques différentes, Bajai a soutenu que ce chiffre prend un tout autre éclairage quand on réalise que 7 des 12 propositions ont été soumises par des revendeurs de Websense. De plus, selon Bajai, le fait que cinq solutions techniques différentes ont été présentées n'a aucune pertinence quant à la question de savoir si la DP a favorisé la spécification de Websense, étant donné qu'il se pourrait fort bien que toutes les autres solutions techniques soient déclarées non conformes aux divers critères obligatoires.
Bajai a soutenu que, comme elle l'a indiqué dans sa plainte, il y a dans la DP7 certaines spécifications qui favorisent Websense. Ces dernières sont exprimées en termes de critères de conception (qui, comme par hasard, correspondent exactement au concept de Websense) plutôt qu'en termes de critères de résultat.
Bajai a soutenu qu'elle n'a jamais affirmé que l'existence de critères de conception constitue à elle seule du favoritisme. Elle affirme avoir soumis des éléments de preuve établissant que la solution qu'elle pense être favorisée par la DP, c'est-à-dire la solution de Websense, était la conception sélectionnée pour la DP. Bajai a également soutenu que le choix de ce produit particulier n'est absolument pas nécessaire. En ce qui concerne la modification no 11 de la DP, Bajai a soutenu qu'elle ne répond pas du tout à la substance de sa plainte. Selon Bajai, tous les critères de la section 9.3, même une fois modifiés avec le terme « base de données de rapports ou archivage électronique » [traduction] sont des critères de conception spécifiques plutôt que des caractéristiques fonctionnelles.
Selon Bajai, le RIF n'a fourni aucune justification opérationnelle pour préciser les critères de conception. Bajai a également soutenu que le RIF n'a nullement expliqué pourquoi les spécifications énoncées dans la DP sont une copie presque mot à mot des documents de commercialisation de Websense.
Bajai a soutenu que la section 6.1.1 de l'appendice « B » de la DP exige que les filtres pour les sites Internet proposés puissent interopérer avec les pare-feu Cisco PIX. Selon Bajai, Websense est le seul logiciel qui puisse offrir un module d'extension pour ce logiciel. Bajai a également soutenu que la DP n'a pas fait mention de l'interopérabilité avec le logiciel réseau d'application et de contenu de Cisco. Bajai a également déclaré qu'il était impossible aux soumissionnaires potentiels de démontrer à TPSGC que leurs solutions peuvent fonctionner indépendamment des dispositifs énumérés, sans pour autant interférer avec ceux-ci, à moins d'avoir accès aux topologies de réseau requises. Selon Bajai, si une solution ne peut pas fonctionner comme module d'extension, le fournisseur devra utiliser les topologies de réseau pour pouvoir satisfaire aux critères obligatoires de la DP.
Bajai a soutenu que l'obligation de présenter comme référence un client ayant au moins 5 000 utilisateurs, obligation que l'on trouve dans la section 6.1.3 de l'appendice « B » de la DP, alors que ce critère d'évaluation ne reflète pas les véritables besoins opérationnels du gouvernement, constitue une restriction inutile à la concurrence et est contraire aux accords commerciaux pertinents. Bajai a soutenu que la méthode retenue par le gouvernement pour évaluer le caractère évolutif n'est pas pertinente. Bajai a également soutenu que, de façon similaire, les soumissionnaires potentiels devaient décrire l'efficacité positive et négative de leur filtre pour les sites Internet en remplissant les mêmes profils de clients. Ainsi, a affirmé Bajai, la DP est rédigée de telle façon que l'efficacité du filtre pour les sites Internet n'est déterminée ni par des tests établis par TPSGC ni par des tests établis par une tierce partie, mais par référence aux mêmes clients qui servent de référence, avec la même contrainte que l'un de ces clients doit avoir plus de 5 000 utilisateurs.
Bajai a soutenu que le RIF n'avait fourni aucune réponse élaborée à sa plainte selon laquelle elle n'avait pas obtenu suffisamment de renseignements pour répondre à la DP. Elle affirme avoir besoin de plus de renseignements quant aux catégories d'URL et aux topologies de réseau pour s'assurer qu'elle n'est pas éliminée injustement lors de l'évaluation par TPSGC de la conformité avec les critères obligatoires. Bajai a soutenu que, si une simple déclaration que le filtre pour les sites Internet filtre les 15 catégories citées ne suffit pas à satisfaire aux critères obligatoires, alors les soumissionnaires potentiels doivent obtenir plus de renseignements quant à la composition des catégories citées dans la DP. Bajai a également demandé comment les fournisseurs potentiels peuvent illustrer le fait que leur solution est suffisamment adaptable pour pouvoir fonctionner dans une grande variété d'environnements réseau présents et à venir, s'ils n'ont pas accès aux topologies de réseau. Selon Bajai, les réponses à ces questions sont d'autant plus urgentes que seuls les critères obligatoires sont fournis dans la DP.
En ce qui concerne le recours aux clauses de renouvellement facultatif, Bajai a soutenu qu'elle subit un tort, de même que tous les autres fournisseurs de filtre pour les sites Internet, si TPSGC est autorisé à structurer la procédure de marché public comme il l'a indiqué. Selon Bajai, une telle procédure retire aux soumissionnaires la capacité d'approvisionner les ministères qui n'ont pas encore décidé d'utiliser des filtres pour les sites Internet, et elle amplifie le dommage causé par le marché public non concurrentiel de la solution présente.
Bajai a soutenu que, à titre de mesure corrective, la DP doit être rédigée de façon à ne pas faire de distinctions injustes à l'égard des solutions autres que celles de Websense, et les renseignements adéquats doivent être mis à la disposition des fournisseurs pour que tous les fournisseurs autres que Websense puissent prouver à TPSGC que leur solution est conforme à chacun des critères obligatoires de la DP. De plus, Bajai a demandé que la DP soit annulée et que l'on procède à une nouvelle invitation à soumissionner, qui soit conforme aux obligations de TPSGC aux termes des accords commerciaux. Bajai a également demandé à être dédommagée des frais liés à sa plainte et à sa perte d'occasion.
DÉCISION DU TRIBUNAL
Aux termes du paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, dans son enquête, limiter son étude à l'objet de la plainte. En outre, à la fin de l'enquête, le Tribunal doit déterminer la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. De plus, l'article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux accords commerciaux pertinents, en l'occurrence l'Accord sur le commerce intérieur 8 , l'ALÉNA et l'Accord sur les marchés publics 9 .
TPSGC a soutenu que des éléments de la plainte n'ont pas été soulevés en temps opportun parce qu'ils ont été résolus par la modification no 11 de la DP, qui a été publiée plus de 10 jours ouvrables avant le dépôt de la plainte. Il a également soutenu que certains des points soulevés par Bajai en réponse au RIF ne peuvent pas non plus être considérés comme ayant été soulevés en temps opportun. Le Tribunal a constaté le moment auquel la plainte avait été faite et il n'accepte pas l'affirmation de TPSGC selon laquelle la modification no 11 supprimait toute validité aux motifs au moment du dépôt de la plainte. Bajai a inclus la modification no 11 dans sa plainte et, malgré le fait qu'elle aurait pu améliorer la présentation de sa plainte en faisant référence à cette modification, elle a suffisamment indiqué que les modifications, prises collectivement, n'avaient pas modifié son opinion que l'invitation favorisait un certain produit. Par conséquent, le Tribunal conclut que la plainte a été déposée dans les délais prévus.
Les motifs de la plainte déposée par Bajai peuvent être résumés comme il suit :
· Les spécifications énoncées dans l'invitation sont rédigées de façon à favoriser un produit particulier (Websense).
· La méthodologie d'évaluation favorise les solutions pour le filtrage des sites Internet du titulaire.
· TPSGC n'a pas fait en sorte que les soumissionnaires disposent de tous les critères pertinents pour l'évaluation.
· TPSGC a incorporé des clauses de renouvellement facultatif pour éviter la concurrence sur les marchés publics à venir.
Bajai avait tout d'abord déposé une plainte concernant la section 8.2 de l'appendice « B » de la DP, mais par la suite elle a abandonné ce motif de plainte. Le Tribunal n'en poursuivra donc pas l'examen.
Spécifications partiales
Le Tribunal fait remarquer que, dans la plupart des circonstances, les accords commerciaux interdisent aux entités d'adopter des spécifications qui favoriseraient un produit, un service ou un fournisseur particulier. De plus, l'ALÉNA et l'AMP exigent que, lorsqu'il y a lieu, les spécifications techniques prescrites par les entités contractantes soient définies en fonction des propriétés d'emploi du produit plutôt qu'en fonction de la conception ou des caractéristiques descriptives10 . Le Tribunal fait observer que la modification no 11 a apporté de nombreuses modifications à la DP, y compris la section 9.3 de l'appendice « B », qui porte sur les capacités des bases de données. Bajai soutient que cette section, même modifiée, contient des critères de conception qui font en sorte que le marché public favorise Websense. Parmi les changements apportés dans la modification no 11, TPSGC a inséré les termes « ou archivage électronique » [traduction] à la suite du terme « base de données de rapports » [traduction]. Bajai a soutenu que la solution qu'elle aurait proposée peut fournir les rapports requis sans créer de base de données. Elle s'est plainte de ce que cette exigence était fondée sur la conception plutôt que sur les résultats. Le Tribunal fait observer que Bajai a reconnu que les rapports pourraient être générés par d'autres solutions utilisant une base de données de rapports semblable. Cependant, même si cela était considéré comme étant un critère de conception, le Tribunal n'est pas convaincu qu'il soit inapproprié dans les circonstances. De plus, le Tribunal fait observer qu'il ne s'agit pas ici d'un marché public où la conformité aux normes, aux fonctions et aux caractéristiques d'une marque de commerce particulière ou d'une solution exclusive soit obligatoire. Le fait qu'il existe d'autres solutions techniques capables d'obtenir le même résultat ne signifie pas que l'entité contractante a une obligation de compromettre ses exigences opérationnelles légitimes pour répondre aux besoins de la communauté des fournisseurs.
En ce qui concerne les sections 9.3.1 à 9.3.5 de l'appendice « B » de la DP, et en particulier les exigences relatives à la base de données de rapports ou à l'archivage électronique et à leur capacité de générer des rapports et de stocker de l'information, le Tribunal conclut que ces exigences ne sont pas inappropriées et qu'elles sont décrites en des termes conformes aux accords commerciaux.
Bajai s'est plainte de l'exigence de la section 6.1.1 de l'appendice « B » de la DP que les solutions pour le filtrage des sites Internet proposées peuvent interopérer avec les pare-feu Cisco PIX, et de l'obligation apparente d'avoir une solution de module d'extension, que Websense serait censément seule à pouvoir satisfaire. La section 6.1.1 modifiée se lit ainsi :
La solution pour le filtrage des sites Internet doit pouvoir interopérer de l'une des deux façons suivantes : la première consiste à traiter directement la demande d'URL dans l'environnement des dispositifs mentionnés à 7.2.2.2 et 7.2.2.3; de la seconde façon, les dispositifs mentionnés à 7.2.2.2 et 7.2.2.3 acheminent la demande d'URL vers la solution pour le filtrage des sites Internet.
(i) compatible avec Checkpoint, Netscreen et les pare-feu Cisco PIX;
(ii) compatible avec les moteurs de cache Cisco, Network Appliance et Nortel.
[Traduction]
En ce qui concerne l'inquiétude de Bajai à propos des solutions de module d'extension, le Tribunal accepte les observations de TPSGC selon lesquelles l'obligation de la section 6.1.1 de l'appendice « B » de la DP n'est pas limitée à une solution de module d'extension, étant donné qu'il est clair que le terme « interopérabilité » peut signifier soit que 1) la solution fonctionne indépendamment des dispositifs énumérés, mais sans interférer avec ceux-ci, ou que 2) la solution interagit directement avec eux, c'est-à-dire qu'il s'agit bel et bien d'un module d'extension. Par conséquent, le Tribunal n'estime pas que cette obligation ait favorisé le produit de Websense.
En ce qui concerne la plainte de Bajai relative à l'exigence que la solution pour le filtrage des sites Internet puisse fonctionner avec les pare-feu Cisco PIX et son allégation que Websense a une relation exclusive avec Cisco PIX et que c'est le seul produit qui puisse satisfaire à cette exigence, le Tribunal conclut que ce motif de plainte n'est pas fondé. Dans le RIF, TPSGC a indiqué que l'argument de l'exclusivité de Websense était sans fondement. Lorsque le Tribunal lui a demandé s'il serait possible pour un fournisseur d'offrir une solution qui ne soit pas la solution Websense, qui puisse interopérer avec les pare-feu Cisco PIX et qui satisfasse aux exigences de l'invitation, TPSGC a indiqué que, une fois l'évaluation technique terminée, il y avait eu trois propositions conformes à cette exigence obligatoire et dont les solutions techniques étaient différentes de celle de Websense. TPSGC a inclus la documentation technique pertinente à sa réponse pour appuyer son argument11 . Même si, à l'origine, la documentation technique incluse avec le RIF portait sur un autre logiciel et non pas sur Cisco PIX, les documents supplémentaires inclus par TPSGC dans sa réponse subséquente appuient son argument que le pare-feu Cisco PIX est suffisamment polyvalent pour être compatible avec divers types de logiciels. Le Tribunal est également convaincu par l'explication fournie par TPSGC selon laquelle Cisco PIX est l'un des trois leaders sur le marché dans ce domaine et que la solution pour le filtrage des sites Internet doit pouvoir fonctionner dans un vaste éventail d'environnements réseau, actuels et potentiels. Par conséquent, la solution retenue par TPSGC doit pouvoir « interopérer » avec d'autres logiciels qui pourraient se trouver dans divers ministères et agences du gouvernement. Le Tribunal est donc convaincu qu'il s'agit d'une exigence opérationnelle légitime et non pas d'une spécification partiale.
Méthode d'évaluation
Bajai a soutenu qu'il est inapproprié d'utiliser des témoignages pour vérifier l'efficacité des solutions et pour évaluer leur caractère évolutif. Bajai a aussi soutenu que l'exigence de la section 6.1.3 de l'appendice « B » de la DP qui demande la description de trois installations où la solution pour le filtrage des sites Internet proposée est utilisée, et dont l'une doit comporter 5 000 utilisateurs ou plus, est inappropriée. De l'avis de Bajai, ce test constitue un test inapproprié du caractère évolutif et, étant donné qu'il exige que l'un des témoignages soit celui d'un client important, il favorise la solution du titulaire. Bajai est d'avis que cette exigence ne reflète pas les besoins opérationnels du gouvernement et qu'elle enfreint inutilement la concurrence, contrevenant ainsi aux accords commerciaux. Le Tribunal conclut que ce motif de plainte n'est pas fondé. Le Tribunal fait observer que, dans le cadre de la procédure d'appel d'offres, TPSGC a répondu aux inquiétudes des fournisseurs potentiels et a réduit cette obligation de trois installations ayant chacune 15 000 utilisateurs à trois installations dont l'une seulement doit avoir 5 000 utilisateurs. Dans Computer Talk Technology 12 , le Tribunal a abordé un problème semblable et a conclu que l'exigence de fournir trois référence de clients dotés de systèmes IRV comportant 400 ports ou plus était une exigence raisonnable dans les circonstances. De même, étant donné que, dans le présent marché public, la solution pour le filtrage des sites Internet doit être évolutive pour s'adapter à différentes tailles d'organisations allant jusqu'à 15 000 utilisateurs, le Tribunal conclut que cette exigence n'est pas déraisonnable. De plus, contrairement à l'argument de Bajai, le Tribunal n'est pas d'avis que cette exigence a eu pour conséquence de favoriser la solution d'un fournisseur particulier.
Renseignements insuffisants dans la DP
Bajai a allégué que, contrairement à l'article 1013 de l'ALÉNA, TPSGC n'a pas fait en sorte que le soumissionnaire dispose de tous les critères pour évaluation. Cet article prévoit en partie ce qui suit :
1. La documentation relative à l'appel d'offres qu'une entité remettra aux fournisseurs devra contenir tous les renseignements nécessaires pour leur permettre de présenter des soumissions valables [...] La documentation contiendra également :
g) une description complète des produits ou services demandés et de toutes autres exigences, y compris les spécifications techniques, la certification de conformité, les plans, les dessins et les instructions nécessaires. [Soulignement ajouté]
Le paragraphe 506(6) de l'ACI prévoit ce qui suit :
6. Dans l'évaluation des offres, une Partie peut tenir compte non seulement du prix indiqué, mais également de la qualité, de la quantité, des modalités de livraison, du service offert, de la capacité du fournisseur de satisfaire aux conditions du marché public et de tout autre critère se rapportant directement au marché public et compatible avec l'article 504. Les documents d'appel d'offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l'évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d'évaluation des critères.
Bajai a soutenu que la DP n'était pas conforme à ces exigences à deux égards. Premièrement, la section 6.3.2.1 de l'appendice « B » de la DP, qui exige que la solution pour le filtrage des sites Internet puisse bloquer l'accès aux URL selon certaines catégories, par exemple, la pornographie, le caractère haineux ou raciste, est relativement vague, même en tenant compte de la modification no 10 de la DP, et elle n'est pas suffisamment détaillée pour permettre aux soumissionnaires de juger de la question de savoir comment ils seront évalués. Cependant, le Tribunal n'est pas convaincu que les descriptions de sujets visés pour les URL ne suffisaient pas à permettre aux fournisseurs de préparer leurs propositions. La modification no 10 offre une description complémentaire des catégories d'URL en cause. Par exemple, la catégorie d'URL pour « caractère haineux » est décrite comme suit : « cette catégorie comprend les URL qui ont des renseignements, mais elle n'est pas limitée aux sites qui suscitent la haine contre des individus ou des groupes d'individus » [traduction]. Les 17 autres catégories ont fait l'objet de descriptions semblables.
En ce qui concerne le deuxième aspect de ce motif de plainte, qui porte sur le fait que la DP n'inclut pas un schéma de réseau pour l'environnement dans lequel la solution pour le filtrage des sites Internet sera installée, le Tribunal est d'avis que TPSGC n'a enfreint ni l'article 1013 de l'ALÉNA, ni les termes pertinents de l'AMP ou de l'ACI, en refusant de fournir ces renseignements. Dans sa réponse aux questions que lui posaient les fournisseurs potentiels à ce sujet, TPSGC a déclaré ce qui suit : « Il n'y a pas d'environnement de travail normalisé au gouvernement du Canada. Chaque ministère, société ou agence du gouvernement canadien établira son propre environnement. La Couronne ne croit pas qu'un schéma de réseau soit ni raisonnable ni nécessaire. Tant que la solution fonctionne avec les environnements d'exploitation Microsoft Windows et Sun Solaris »13 [traduction]. Le Tribunal fait également observer que la DP comprend une représentation graphique identifiée comme « Environnement technique de la Direction générale des opérations »14 et que, en réponse à une question antérieure d'un fournisseur potentiel, TPSGC a déclaré notamment que « l'organisation est typique des autres installations »15 [traduction].
Le Tribunal conclut que le schéma de réseau, bien qu'il ait pu être utile à Bajai pour présenter sa proposition, n'était pas, aux termes de l'article 1013 de l'ALÉNA, « nécessaire pour [...] permettre [aux fournisseurs] de présenter des soumissions valables ». Le Tribunal n'est pas non plus convaincu que TPSGC n'a pas satisfait aux obligations du paragraphe 506(6) de l'ACI. Ces conclusions s'appuient sur le fait que les fournisseurs autres que Bajai ont été en mesure de soumettre des propositions qui se sont avérées techniquement conformes sans avoir besoin de plus de renseignements que ceux qui leur avaient été fournis.
Clauses de renouvellement facultatif
Selon le dernier motif de plainte de Bajai, le présent marché public fait appel à des clauses de renouvellement facultatif pour éviter un marché public concurrentiel dans l'avenir. L'alinéa 1015(4)e) de l'ALÉNA stipule que « les clauses optionnelles ne pourront être utilisées de façon à contourner le présent chapitre »16 . Bajai a fait valoir que la présente DP devrait être limitée aux besoins des ministères qui utiliseront le logiciel pour le filtrage des sites Internet immédiatement, que les ministères qui se doteront de solutions dans l'avenir auront peut-être des besoins différents de ceux de la présente DP et qu'ils devront donc lancer un appel d'offres correspondant à leurs besoins à mesure qu'ils se présentent. Le Tribunal ne voit aucun élément de preuve à l'appui de l'allégation que la clause de renouvellement facultatif dans la DP est utilisée ou sera utilisée de façon à contourner les obligations aux termes du chapitre dix de l'ALÉNA ou du paragraphe XIII(5) de l'AMP. Les ministères qui auront dans l'avenir des besoins qui ne seraient pas satisfaits par la présente DP ne seront pas obligés d'acquérir leurs solutions par cet intermédiaire. Par conséquent, le Tribunal conclut que ce motif de plainte n'est pas fondé.
DÉCISION DU TRIBUNAL
À la lumière de ce qui précède et aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que la plainte n'est pas fondée.
Aux termes de l'article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à TPSGC le remboursement des frais raisonnables qu'il a engagés relativement à la réponse à la plainte, lesdits frais devant être payés par Bajai.
1 . L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47 [Loi sur le TCCE].
2 . D.O.R.S. /93-602 [Règlement].
3 . D.O.R.S. /91-499.
4 . Service électronique d'appel d'offres du Canada.
5 . 32 I.L.M. 289 (entré en vigueur le 1er janvier 1994) [ALÉNA].
6 . (2 mai 2003), A-505-02 (C.A.F.).
7 . Il s'agit des sections 6.1.1, 7.2.2.2, 9.1.1 et 9.3 de l'appendice « B » de la DP.
8 . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.intrasec.mb.ca/fre/it.htm> [ACI].
9 . 15 avril 1994, en ligne : Organisation mondiale du commerce <http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/final_f.htm> [AMP].
10 . Paragraphes 1007(1) et 1007(2) de l'ALÉNA, alinéa 504(3)b) de l'ACI et paragraphes VI(1) et VI(2) de l'AMP.
11 . Lettre de TPSGC du 27 juin 2003, à laquelle sont joints un extrait d'un rapport Gartner daté du 25 septembre 2002, un extrait du site Web de Cisco intitulé « Find a Partner » et la feuille de données de Cisco intitulée « Cisco PIX Firewall Version 6.2 ».
12 . Re plainte déposée par Computer Talk Technology, Inc. (26 février 2001), PR-2000-037 (TCCE).
13 . Question et réponse no 35, plainte, onglet 7 à la p. 4.
14 . DP à la p. 66.
15 . Question et réponse no 34, plainte, onglet 5 à la p. 4.
16 . Le paragraphe XIII(5) de l'AMP comprend une mesure semblable.