DOLLCO PRINTING (DOLLCO CORPORATION)

Décisions

DOLLCO PRINTING (DOLLCO CORPORATION)
Dossier no PR-2003-016

TABLE DES MATIÈRES

Ottawa, le mardi 5 août 2003

Dossier no PR-2003-016

EU ÉGARD À une plainte déposée par Dollco Printing (Dollco Corporation) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47;

ET SUITE À une décision d'enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

DÉCISION DU TRIBUNAL

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte est fondée.

Aux termes des paragraphes 30.15(2) et 30.15(3) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur recommande, à titre de mesure corrective, que le ministère du Patrimoine canadien rétablisse la proposition de Dollco Printing (Dollco Corporation) et procède à son évaluation. Si la proposition était jugée recevable, Dollco Printing (Dollco Corporation) devrait faire partie de l'arrangement en matière d'approvisionnement établi. Comme solution de rechange, le Tribunal canadien du commerce extérieur recommande que les arrangements en matière d'approvisionnement avec tous les fournisseurs soient annulés et que le processus recommence, les instructions et les clauses relatives au conflit d'intérêts appropriées étant clairement indiquées dans la demande pour un arrangement en matière d'approvisionnement.

Aux termes des paragraphes 30.16(1) et 30.16(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur accorde à Dollco Printing (Dollco Corporation) le remboursement des frais raisonnables qu'elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte.

Richard. Lafontaine
Richard. Lafontaine
Membre présidant

Pierre Gosselin
Pierre Gosselin
Membre

Patricia M. Close
Patricia M. Close
Membre

Michel P. Granger
Michel P. Granger
Secrétaire

Date de la décision et des motifs :

Le 5 août 2003
   

Membres du Tribunal :

Richard Lafontaine, membre présidant
 

Pierre Gosselin, membre
 

Patricia M. Close, membre
   

Agent principal d'enquête :

Daniel Chamaillard
   

Conseiller pour le Tribunal :

Roger Nassrallah
   

Partie plaignante :

Dollco Printing (Dollco Corporation)
   

Institution fédérale :

Ministère du Patrimoine canadien
   

Conseiller pour l'institution fédérale :

David M. Attwater

ÉNONCÉ DES MOTIFS

LA PLAINTE

Le 5 mai 2003, Dollco Printing (Dollco Corporation) (Dollco) a déposé une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur 1 . La plainte concerne une demande pour un arrangement en matière d'approvisionnement (DAMA) (invitation no 10022105/02) du ministère du Patrimoine canadien (PC) pour la fourniture, « au fur et à mesure des besoins », de divers services d'impression.

La plainte initiale de Dollco comportait cinq motifs. Cependant, le Tribunal n'a accepté de faire enquête qu'à l'égard de deux de ces motifs, à savoir :

· que PC a incorrectement exclu Dollco de l'arrangement en matière d'approvisionnement;

· que PC a incorrectement interprété les « lignes directrices relatives au conflit d'intérêts » dont il s'est servi pour appuyer sa décision d'exclure Dollco.

Dollco a demandé, à titre de mesure corrective, que la proposition qu'elle a présentée en réponse à la DAMA soit évaluée et cotée en fonction de son bien-fondé.

Le 6 juin 2003, PC a déposé un rapport de l'institution fédérale (le RIF) auprès du Tribunal. Dollco n'a pas déposé d'observations sur le RIF.

La quantité de renseignements au dossier étant suffisante pour déterminer le bien-fondé de la plainte, le Tribunal a décidé qu'une audience n'était pas nécessaire et a statué sur la plainte sur la foi des renseignements au dossier.

PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC

Le 30 octobre 2002, une DAMA dont la date de clôture était le 10 décembre 2002 a été diffusée par l'entremise de MERX2 . Il s'agissait d'établir un arrangement en matière d'approvisionnement pour divers services d'impression.

Dollco a présenté sa proposition le 10 décembre 2002. Le 12 mars 2003, Dollco a écrit à PC pour lui demander où en était le processus d'évaluation et si les arrangements en matière d'approvisionnement avaient été émis. Le 18 mars 2003, PC a répondu qu'il n'y aurait pas d'arrangement avec Dollco, parce que PC avait découvert une possibilité de conflit d'intérêts. Le conflit avait trait à l'inclusion dans la proposition de Dollco d'une personne que PC disait avoir auparavant employée pour préparer la DAMA.

Le 27 mars 2003, Dollco a écrit à PC pour contester le fait que PC avait rejeté sa proposition par suite d'une possibilité de conflit d'intérêts. Le 17 avril 2003, PC a répondu à l'opposition de Dollco et a maintenu sa position quant à l'exclusion de Dollco.

Seize soumissionnaires ont répondu à la DAMA. PC a adjugé 10 arrangements en matière d'approvisionnement.

Dollco a déposé sa plainte auprès du Tribunal le 5 mai 2003.

POSITION DES PARTIES

Position de Dollco

Dans sa lettre d'opposition à PC, Dollco a soutenu qu'elle n'était au courant que depuis peu que, le 10 avril 2002 ou vers cette date, PC avait adjugé à PrintSpex un marché pour la préparation d'une Étendue des travaux (ÉDT) et des critères d'évaluation relatifs à un projet de DAMA ayant trait à des services d'imprimerie. Selon Dollco, ces documents ont été livrés à PC le 25 juin 2002 ou vers cette date. Dollco a dit avoir embauché le propriétaire unique de PrintSpex le 15 juillet 2002 à titre d'employé salarié et que ce dernier est toujours à son service.

Dollco a fait valoir que le processus d'arrangement en matière d'approvisionnement vise à inviter des établissements fournisseurs éventuels à soumissionner uniquement pour la création d'une liste d'établissements compétents et recevables sur le plan technique, et qui satisfont aux critères et aux modalités de l'évaluation technique établis dans le document d'appel d'offres. Dollco a fait valoir que PC était entièrement maître de la version finale de l'ÉDT et des critères d'évaluation qui ont été publiés dans la DAMA. Selon Dollco, le fait que PC ait demandé à PrintSpex une aide technique extérieure pour préparer des parties de la DAMA est maintenant retenu contre Dollco, alors qu'elle n'a rien eu à voir avec la firme ou la personne que PC avait embauchée pour faire ce travail. En fait, d'après Dollco, la personne en question travaillait pour un autre groupe d'imprimerie au moment où ce travail avait été effectué pour PC.

Position de PC

PC a soutenu qu'elle avait déclaré la proposition de Dollco non conforme pour protéger l'intégrité du processus d'invitation à soumissionner. Selon PC, un des membres clés du personnel nommés dans la proposition de Dollco (le propriétaire unique de PrintSpex) a participé à la préparation de la DAMA. PC a prétendu qu'il n'était possible de corriger ce conflit d'intérêts qu'en déclarant la proposition de Dollco non conforme.

PC a soutenu que les soumissionnaires sont tenus d'être au courant des antécédents du personnel clé et des remplaçants qu'ils nomment dans leurs propositions. PC a fait valoir à titre d'exemple qu'à la rubrique « rendement du fournisseur » [traduction] de la DAMA, PC peut rejeter une proposition lorsqu'un employé inclus dans la soumission fait l'objet d'une « mesure de correction du rendement du fournisseur » [traduction].

Selon PC, l'ampleur du tort qu'un conflit d'intérêts peut causer à des soumissionnaires concurrents ainsi que l'ampleur du préjudice qu'il peut porter à l'intégrité et à l'efficacité du mécanisme d'adjudication sont des considérations pertinentes pour l'examen qu'effectue le Tribunal en vertu de la Loi sur le TCCE. PC a de plus soutenu que l'équité est un principe établi dans les accords commerciaux et le droit en matière de contrats, en ce qu'il s'applique aux appels d'offres. PC a ajouté que, s'il n'avait pas tenu compte du conflit d'intérêts créé par Dollco lorsqu'elle a proposé cette personne en particulier, un tort aurait été causé aux soumissionnaires concurrents et à l'intégrité du mécanisme d'adjudication. PC a prétendu que l'intégrité du mécanisme d'adjudication doit être protégée, qu'un arrangement en matière d'approvisionnement soit ou non établi en vertu de la DAMA.

D'après PC, dans l'affaire K-Lor Contractors Services Ltd. 3 , le Tribunal a conclu que le paragraphe 506(1) et l'article 518 de l'Accord sur le commerce intérieur 4 exigeaient « une procédure de passation du marché public équitable, ouverte et transparente »5 . PC a soutenu que ne pas rejeter la proposition de Dollco dans les circonstances aurait été injuste envers tous les soumissionnaires concurrents.

PC a ajouté que, dans l'affaire Cougar Aviation Ltd. c. Canada (ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux) 6 , la Cour d'appel fédérale (la Cour) a affirmé que l'interprétation de l'ACI doit être compatible avec l'obligation d'agir de façon équitable imposée par la common law, en ce qu'elle s'applique à la procédure d'adjudication des marchés publics fédéraux. La Cour a déclaré en partie :

À mon avis, les diverses obligations imposées aux parties par les dispositions pertinentes de l'Accord devraient, dans la mesure où leur libellé le permet, être interprétées d'une manière qui soit compatible avec l'obligation d'agir avec équité qui est imposée par la common law à la procédure d'adjudication des marchés publics fédéraux7 .

PC a de plus allégué que, dans l'affaire Cougar, la Cour a conclu que la simple crainte de partialité contrevenait à l'obligation d'agir de façon équitable et, par conséquent, à l'ACI. La Cour a ajouté ce qui suit :

Les doutes que les soumissionnaires éventuels peuvent avoir au sujet de l'intégrité du mode de passation des marchés de l'État risquent de les décourager de présenter une soumission, et ce, au détriment de l'optimisation des deniers publics et du principe de la possibilité pour tous de soumettre une offre8 .

PC a également renvoyé à l'affaire Martselos Services Ltd. v. Arctic College 9 , dans laquelle le juge de première instance a conclu que la relation entre le soumissionnaire et Arctic College créait un conflit d'intérêts. Le juge de première instance a statué qu'Arctic College était obligé de se comporter avec équité envers tous les soumissionnaires et qu'il fallait pour ce faire éviter même de donner à penser qu'un soumissionnaire puisse bénéficier d'un avantage indu. La cour d'appel des Territoires du Nord-Ouest a maintenu cette décision, à savoir que la relation entre le soumissionnaire et Arctic College créait un conflit d'intérêts qui rendait le soumissionnaire inadmissible pour le contrat.

PC a soutenu qu'il devait déclarer la proposition de Dollco non recevable afin de protéger l'intégrité de la procédure d'appel d'offres. Sa décision reposait sur l'équité envers les soumissionnaires qui faisaient concurrence à Dollco. PC a maintenu que la plainte devait être rejetée.

PC a ajouté que, si le Tribunal accueillait la plainte, il devrait recommander que PC poursuive l'évaluation de la proposition de Dollco afin de déterminer si elle était recevable pour un arrangement en matière d'approvisionnement en vertu de la DAMA.

PC a demandé que le Tribunal lui accorde le remboursement des frais qu'il a engagés pour répondre à la plainte.

DÉCISION DU TRIBUNAL

Aux termes de l'article 30.14 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, lorsqu'il a décidé d'enquêter, limiter son étude à l'objet de la plainte. En outre, à la fin de l'enquête, le Tribunal doit déterminer la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. L'article 11 du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics 10 prévoit de plus que le Tribunal est tenu de déterminer si le marché public a été passé conformément à l'accord commercial applicable, en l'occurrence l'ACI.

Le paragraphe 506(6) de l'ACI prévoit en partie que « [l]es documents d'appel d'offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l'évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d'évaluation des critères ».

Savoir si le rejet par PC de la proposition de Dollco par suite d'une possibilité de conflit d'intérêts était conforme à la DAMA et à l'ACI constitue la question fondamentale en l'espèce. Le Tribunal a commencé son analyse en examinant la DAMA pour déterminer si elle renferme une clause relative au conflit d'intérêts. Le Tribunal a également examiné les clauses intégrées par renvoi au guide intitulé Clauses et conditions uniformisées d'achat (CCUA).

Ayant examiné la DAMA en détail, le Tribunal est d'avis que PC n'y a pas intégré directement, ni par renvoi, de clause relative au conflit d'intérêts. Le Tribunal fait remarquer que, bien que PC ait intégré à la DAMA plusieurs renvois du guide des CCUA, il n'a ni inclus ni intégré par renvoi la clause K2210T, laquelle précise ce qui suit :

Le Canada a retenu les services d'entrepreneurs du service privé pour préparer la présente invitation à soumissionner. Seront considérées irrecevables, parce que sources de conflit d'intérêts (réel ou apparent), les soumissions émanant de ces entrepreneurs ou celles à la préparation desquelles ils auraient directement ou indirectement participé. En présentant une soumission, le soumissionnaire atteste de la non-existence d'un tel conflit d'intérêt.

Les remarques à l'intention du personnel affecté à la négociation des contrats précisent ce qui suit :

Utiliser la clause suivante dans les invitations à soumissionner lorsque le Canada recourt à des entrepreneurs du secteur privé pour préparer l'invitation ou l'énoncé des travaux.

Parce que PC n'a pas intégré la clause susmentionnée, ni de formulation semblable, à la DAMA, les fournisseurs ne pouvaient pas savoir ce que PC considérait comme un conflit d'intérêts. En l'absence de toute définition de conflit d'intérêts dans les documents de l'appel d'offres, il est impossible pour le Tribunal de déterminer quelle était l'intention de PC en ce qui concerne un conflit d'intérêts au moment où la DAMA a été diffusée.

PC a soutenu que l'interprétation de l'ACI doit être compatible avec l'obligation d'agir de façon équitable imposée par la common law et que la simple crainte de partialité contrevient à l'obligation d'agir de façon équitable. Il a allégué que la Politique des marchés du Conseil du Trésor et le droit en matière de contrats permettent d'exclure un fournisseur en cas de conflit d'intérêts. L'article 11 du Règlement enjoint le Tribunal de déterminer si le marché public s'est déroulé conformément aux accords commerciaux applicables, en l'occurrence, l'ACI. Le Tribunal est d'avis que l'article 506 de l'ACI impose des obligations précises aux parties signataires et que les fournisseurs de ces parties s'attendent à ce que les marchés publics soient régis par ces obligations, de manière que l'objet énoncé à l'article 501 soit atteint. L'article 506 ne prévoit rien de particulier à propos d'un conflit d'intérêts.

Le Tribunal conclut que la décision de PC de rejeter la soumission de Dollco ne reposait pas sur le libellé de la DAMA ni sur aucune disposition précise de l'ACI. La décision de PC était plutôt fondée sur un critère qui n'était pas clairement indiqué dans les documents d'appel d'offres et contrevenait donc au paragraphe 506(6) de l'ACI. Le Tribunal est d'avis qu'il aurait fallu que toutes les conséquences d'un éventuel conflit d'intérêts ainsi que la définition de ce qui constituait un conflit d'intérêts soient incluses dans la DAMA pour que PC puisse légitimement rejeter la soumission de Dollco. Le Tribunal est également d'avis que, si PC avait cru à l'existence d'un possible conflit d'intérêts, il aurait pu corriger l'absence de clauses relatives au conflit d'intérêts en annulant le marché public et en diffusant une nouvelle invitation à soumissionner qui aurait comporté la clause appropriée.

Pour ces motifs, le Tribunal conclut que la plainte est fondée.

En ce qui concerne les mesures correctives appropriées, le Tribunal, s'inspirant du paragraphe 30.15(3) de la Loi sur le TCCE, a tenu compte de toutes les circonstances relatives au marché public. Il est d'avis que l'irrégularité qui s'est produite pendant la procédure de passation du marché public est suffisamment grave pour justifier une mesure corrective. Le Tribunal estime également que les mesures prises par PC ont porté préjudice à Dollco. Il ne retient pas l'argument de PC selon lequel le préjudice porté à Dollco était justifié pour éviter de porter préjudice aux soumissionnaires concurrents. Le Tribunal n'a toutefois pas pris connaissance d'éléments de preuve qui indiqueraient que PC n'a pas agi de bonne foi. Enfin, en ce qui concerne l'étendue de l'exécution de ce contrat, il fait remarquer que ce type de marché public, un arrangement en matière d'approvisionnement, est très flexible et qu'il serait possible d'ajouter un autre fournisseur.

Le Tribunal conclut que, dans la présente affaire, le rétablissement et la poursuite de l'évaluation de la proposition de Dollco constituent une mesure corrective appropriée. Comme solution de rechange, il recommande que les arrangements en matière d'approvisionnement soient annulés et que le processus recommence, les instructions et les dispositions relatives au conflit d'intérêts appropriées étant clairement indiquées dans la DAMA.

Le Tribunal accorde également à Dollco le remboursement des frais qu'elle a engagés dans le cadre de la présente procédure.

DÉCISION DU TRIBUNAL

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que la plainte est fondée.

Aux termes des paragraphes 30.15(2) et 30.15(3) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal recommande, à titre de mesure corrective que PC rétablisse la proposition de Dollco et procède à son évaluation. Si la proposition était jugée recevable, Dollco devrait faire partie de l'arrangement en matière d'approvisionnement établi. Comme solution de rechange, le Tribunal recommande que les arrangements en matière d'approvisionnement avec tous les fournisseurs soient annulés et que le processus recommence, les instructions et les clauses relatives au conflit d'intérêts appropriées étant clairement indiquées dans la DAMA.

Aux termes des paragraphes 30.16(1) et 30.16(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à Dollco le remboursement des frais raisonnables qu'elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte.

1 . L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47 [Loi sur le TCCE].

2 . Le Service électronique d'appel d'offres du Canada.

3 . Re plainte déposée par K-Lor Contractors Services Ltd. (23 novembre 2000), PR-2000-023 (TCCE).

4 . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.intrasec.mb.ca/fre/it.htm> [ACI].

5 . Supra note 3 à la p. 6.

6 . (28 novembre 2000), A-421-99 (C.A.F.) [Cougar].

7 . Ibid. au para. 23.

8 . Ibid. au para. 37.

9 . (1994), 111 D.L.R. (4e) 65 (C.A. T.N.O.).

10 . D.O.R.S./93-602 [Règlement].