HICKLING ARTHURS LOW CORPORATION

Décisions

HICKLING ARTHURS LOW CORPORATION
Dossier no PR-2003-071

TABLE DES MATIÈRES

Ottawa, le mercredi 31 mars 2004

Dossier no PR-2003-071

EU ÉGARD À une plainte déposée par Hickling Arthurs Low Corporation aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47;

ET À LA SUITE D'une décision d'enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

DÉCISION DU TRIBUNAL

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte est fondée.

Patricia M. Close
Patricia M. Close
Membre présidant

Michel P. Granger
Michel P. Granger
Secrétaire

Date de la décision et des motifs :

Le 31 mars 2004
   

Membre du Tribunal :

Patricia M. Close, membre présidant
   

Agent principal d'enquête :

Peter Rakowski
   

Conseiller pour le Tribunal :

Roger Nassrallah
   

Partie plaignante :

Hickling Arthurs Low Corporation
   

Institution fédérale :

Le ministère de l'Industrie

EXPOSÉ DES MOTIFS

PLAINTE

Le 22 décembre 2003, Hickling Arthurs Low Corporation (HAL) a déposé une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur 1 à l'égard d'un marché public (invitation no IC 938-5/400322) passé par le ministère de l'Industrie (Industrie Canada). HAL a soutenu qu'Industrie Canada a rejeté à tort sa proposition.

En particulier, HAL a soutenu que la demande de propositions (DP) comprenait une exigence obligatoire qui prévoyait, en partie, ce qui suit : « le coût de la phase 1 ne doit pas dépasser 50 000 $ (TPS en sus) ». Elle a également soutenu qu'Industrie Canada avait jugé que sa soumission n'avait « pas satisfait » cette exigence parce que « la phase 1 dépassait 50 000 $ » [traduction]. HAL a soutenu qu'elle était tout à fait déterminée à satisfaire à la fois à la lettre et à l'intention de cette exigence obligatoire et qu'elle avait clairement indiqué dans sa proposition de prix que le coût de la phase 1 pour Industrie Canada serait de 50 000 $. HAL a également soutenu que peu de temps après avoir reçu sa soumission, Industrie Canada avait demandé des éclaircissements sur la ventilation des coûts. HAL a expliqué que de nombreux coûts ne pouvaient être affectés à une phase que de façon nominale et qu'elle avait ensuite réparti ces coûts également sur les phases de façon arbitraire. HAL a également soutenu que ces affectations nominales n'auraient d'impact sur le coût associé à aucune de ces phases pour Industrie Canada, notamment, pas à la phase 1. HAL a soutenu que sa soumission était inférieure au coût maximum total spécifié par Industrie Canada (c.-à-d. 200 000 $) et elle a clairement indiqué son intention de respecter la nécessité pour Industrie Canada de satisfaire à ses besoins budgétaires.

À titre de mesure corrective, HAL a demandé une suspension immédiate de l'adjudication du contrat et, ce, jusqu'à ce que les soumissions soient réévaluées.

Le 30 décembre 2003, le Tribunal a avisé les parties qu'il avait décidé d'enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE et du paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics 2 . Après avoir obtenu une prorogation de délai le 20 janvier 2004, Industrie Canada a déposé un rapport de l'institution fédérale (RIF) auprès du Tribunal en application de l'article 103 des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur 3 le 2 février 2004. HAL a déposé ses observations sur le RIF le 13 février 2004.

La quantité des renseignements au dossier étant suffisante pour déterminer le bien-fondé de la plainte, le Tribunal a décidé qu'une audience n'était pas nécessaire et a statué sur la plainte sur la foi des renseignements au dossier.

PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC

La DP pour le marché public a été publiée par l'intermédiaire du MERX4 le 31 juillet 2003. Trois modifications relatives à la DP ont été publiées pour réparer quelques erreurs mineures, pour proroger au 10 septembre 2003 le délai de réception des soumissions et pour répondre à certaines questions posées par les soumissionnaires potentiels.

La section 10 de la partie II de la DP porte sur l'exigence obligatoire de l'invitation. En particulier, la section 10.7, telle qu'elle est modifiée5 , prévoit ce qui suit :

Le coût total du projet ne doit pas dépasser 200 000 $ (TPS en sus); le coût de la phase 1 ne doit pas dépasser 50 000 $ (TPS en sus). Le soumissionnaire fournira une ventilation détaillée des coûts, tel que prévu à la section 13, Proposition financière, ci-dessous.

La section 13 de la partie II de la DP prévoit, en partie, ce qui suit :

Le coût total du projet ne doit pas dépasser 200 000 $ (TPS en sus), y compris les frais de déplacement et autres frais. Le coût total de la phase 1 ne dépassera pas 50 000 $ (TPS en sus). Les propositions supérieures à ce prix seront rejetées et ne seront pas évaluées.

La proposition financière doit constituer un document distinct de la proposition technique. Ce volet de la proposition sera évalué plus tard seulement si la partie technique de la proposition satisfait à toutes les exigences impératives, obtient les points minimum[s] requis pour chaque critère (de 11.1 à 11.8) et reçoit un MINIMUM DE 75 POUR CENT pour l'ensemble des critères d'évaluation.

Aucun point n'est accordé pour les exigences impératives, mais le soumissionnaire doit respecter chacune d'elles pour que sa proposition soit prise en compte au regard des critères d'évaluation décrits dans la proposition du soumissionnaire.

Chaque proposition doit être accompagnée d'une ventilation complète des coûts. Les coûts pour chacune des phases (tels qu'indiqué à la section 4, détails du [projet]) doivent être ventilés de la façon suivante :

· Coûts de personnel :

nombre de jours de travail pour chaque membre de l'équipe;

tarifs quotidiens demandés pour chaque membre du personnel.

· Autres dépenses.

HAL a soumis sa proposition en réponse à la DP le 9 septembre 2003. Le 17 septembre 2003, Industrie Canada a demandé des éclaircissements à HAL à propos de l'affectation de certaines dépenses comprises dans sa proposition. Le même jour, HAL a répondu à la question d'Industrie Canada en fournissant l'affectation des coûts pour une composante de sa proposition (c.-à-d. Conception de l'étude [traduction]) et ce que HAL a appelé une affectation nominale pour une autre partie de sa proposition (c.-à-d. Administration et réunions [traduction]). Malgré le fait que sa réponse indiquait que l'affectation nominale pour la phase 1 dépassait le montant de 50 000 $ indiqué par HAL dans son annexe des paiements pour la phase 1, HAL a indiqué que l'administration et les réunions ne seraient pas facturées pour la première partie de l'étude.

Le contrat a été adjugé à Graytek Management Inc. le 5 décembre 2003, et l'avis d'adjudication de contrat a été publié par l'intermédiaire du MERX le 8 décembre 2003. Le même jour, en réponse à sa demande concernant l'avis de MERX, HAL a reçu un courrier électronique indiquant que sa proposition avait été évaluée comme ne satisfaisant pas aux exigences obligatoires aux termes de la section 10.7 de la partie II de la DP, c.-à-d. « Les prix cités satisfont aux exigences » [traduction]. Le commentaire relatif à la section 10.7 se lit ainsi : « La phase 1 dépasse 50 000 $ » [traduction].

Le 10 décembre 2003, HAL a parlé au superviseur de l'agent de négociation des contrats et a demandé que le contrat soit suspendu et que sa soumission soit réévaluée. Le superviseur a expliqué à HAL que l'évaluation de toutes les propositions reçues avait été effectuée d'une façon juste et équitable et que le contrat avait déjà été adjugé.

Le 12 décembre 2003, HAL a envoyé à Industrie Canada une lettre demandant un éclaircissement par écrit concernant le rejet de sa proposition. Le même jour, Industrie Canada a répondu à la lettre de HAL et a confirmé que sa soumission n'était pas conforme. Industrie Canada a indiqué que, bien qu'il ait pu rejeter la soumission de HAL au motif qu'elle ne fournissait pas une « ventilation détaillée des coûts » tel qu'il est prévu expressément aux sections 10.7 et 13 de la partie II de la DP, il avait choisi de demander des éclaircissements à cet égard. Après avoir pris connaissance des éclaircissements de HAL, Industrie Canada a déclaré que la proposition de HAL n'était pas conforme, au motif que son coût pour la phase 1 dépassait le coût maximum obligatoire de 50 000 $, qui était aussi expressément exigé en vertu de la section 10.7.

Le 22 décembre 2003, HAL a déposé une plainte auprès du Tribunal.

POSITION DES PARTIES

Position d'Industrie Canada

Industrie Canada a soutenu que la soumission de HAL avait été rejetée parce qu'elle ne satisfaisait pas à l'exigence obligatoire de la section 10.7 de la partie II de la DP pour la phase 1 et que, par conséquent, sa soumission avait été correctement considérée comme étant non conforme. Industrie Canada a soutenu que la DP indique clairement que les propositions devaient satisfaire à ces exigences obligatoires faute de quoi elles seraient rejetées d'emblée. Industrie Canada a également soutenu que HAL n'avait pas satisfait aux exigences obligatoires relatives aux restrictions des coûts pour la phase 1 et que, par conséquent, il était fondé de déclarer la proposition de HAL non conforme.

Industrie Canada a soutenu que, à la lecture de la proposition financière de HAL, qui comprenait l'annexe d'affectation des ressources de HAL, il avait conclu que les coûts totaux pour la phase 1 n'étaient pas clairs et qu'il était difficile de déterminer le coût total pour la phase 1 sans les éclaircissements de HAL. Le 17 septembre 2003, selon Industrie Canada, HAL a indiqué que le coût total pour la phase 1 serait supérieur à l'exigence obligatoire de 50 000 $. Industrie Canada a soutenu que la soumission de HAL ne satisfaisait pas à l'exigence obligatoire pour la phase 1 et que, par conséquent, il avait déclaré cette proposition non conforme. Industrie Canada a soutenu que, bien que HAL ait inclus une annexe intitulée « Méthode de paiement » [traduction], ce document n'était pas une exigence de la DP et ne devrait pas être pris en considération.

Industrie Canada a soutenu que cinq soumissionnaires parmi les sept étaient conformes quant à l'affectation des coûts, que, par conséquent, cette exigence obligatoire était clairement indiquée, bien comprise et les soumissionnaires étaient en mesure d'y satisfaire. Industrie Canada a également soutenu que HAL aurait pu demander un éclaircissement avant la clôture des soumissions, mais ne l'a pas fait. Industrie Canada a soutenu que HAL aurait dû soulever ses inquiétudes quant à la structure au moment où la DP a été publiée par l'intermédiaire du MERX. La DP a été affichée du 31 juillet 2003 au 10 septembre 2003, et selon Industrie Canada, HAL savait ou aurait raisonnablement dû savoir dès au 1er septembre 2003, ou au plus tard à la date de clôture de la DP au moins, qu'elle avait des inquiétudes quant à la structure. Étant donné qu'elle ne s'est plainte de cet aspect qu'au moment de la plainte datée du 22 décembre 2003, soit presque trois mois après la date de clôture de la DP, Industrie Canada a soutenu que ce motif de plainte devrait être rejeté.

Industrie Canada a soutenu que le Tribunal devrait rejeter cette plainte et lui accorder le remboursement des frais engagés par Industrie Canada en vertu de l'article 30.16 de la Loi sur le TCCE.

Position de HAL

Selon HAL, Industrie Canada a demandé un contrat à prix ferme de 200 000 $, avec la restriction supplémentaire que le coût de la phase 1 pour la Couronne soit limité à 50 000 $. HAL a soutenu qu'elle avait respecté ces deux exigences puisque le montant qu'elle facturerait pour le travail réalisé à la fin de la phase 1 était de 50 000 $ et le montant qu'elle facturerait pour le travail réalisé à la fin du contrat était de 200 000 $. HAL a soutenu qu'elle n'avait pas eu besoin d'éclaircissements d'Industrie Canada à cet égard pendant la procédure de soumission.

HAL a soutenu qu'il est étrange qu'Industrie Canada affirme que son annexe intitulée « Méthode de paiement » ne soit pas pertinente et ne doive pas être prise en considération. Selon HAL, l'intention de sa restriction eu égard au coût à la Couronne de la phase 1 est de contrôler les sorties de fonds du projet. HAL a soutenu qu'elle n'a pas demandé à la Couronne d'utiliser des chiffres nominaux dans son annexe sur l'affectation des ressources afin d'évaluer sa proposition financière, comme l'a soutenu Industrie Canada; au contraire, elle insistait que la Couronne utilise l'annexe de HAL intitulée « Méthode de paiement » à cette fin. De plus, HAL a indiqué à Industrie Canada qu'il ne devrait pas se baser sur les chiffres nominaux fournis dans sa réponse à la demande d'éclaircissements pour la même raison.

HAL a soutenu que son annexe sur l'affectation des ressources fournit clairement les renseignements demandés par Industrie Canada et qu'elle avait répondu sans réserves à la demande de clarification supplémentaire faite par Industrie Canada. HAL a soutenu également qu'elle avait été surprise par le point de vue d'Industrie Canada selon lequel, étant donné que cinq soumissionnaires parmi les sept étaient conformes à l'exigence des coûts de la phase 1, l'exigence obligatoire était clairement indiquée et bien comprise. Selon HAL, les entrepreneurs n'investissent pas le temps et l'effort nécessaires à l'élaboration de soumissions qu'ils croient non-conformes. HAL a également soutenu qu'un taux de non-conformité de 30 p. 100 eu égard à un seul critère obligatoire est significatif et va à l'encontre du désir de la Couronne d'avoir un processus de passation des marchés juste et concurrentiel.

DÉCISION DU TRIBUNAL

Aux termes du paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, dans le cadre de son enquête, limiter son étude à l'objet de la plainte. En outre, à la fin de l'enquête, le Tribunal doit déterminer la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. De plus, l'article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux accords commerciaux applicables.

En l'espèce, la plainte porte sur la question de savoir si la proposition de HAL a été rejetée de façon inappropriée parce que son prix proposé pour la phase 1 dépassait 50 000 $. Le paragraphe 506(6) de l'Accord sur le commerce intérieur 6 prévoit en partie ce qui suit :

Les documents d'appel d'offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l'évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d'évaluation des critères.

L'alinéa 1015(4)a) de l'Accord de libre-échange nord-américain 7 indique que « pour être considérée en vue de l'adjudication, une soumission devra être conforme, au moment de son ouverture, aux conditions essentielles spécifiées dans les avis ».

Le Tribunal conclut qu'Industrie Canada a rejeté la proposition de HAL pour la mauvaise raison. Le Tribunal est d'avis que la proposition de HAL, telle qu'elle a été soumise, indiquait clairement8 que le montant qui serait facturé au gouvernement jusqu'à la fin de la phase 1 ne dépasserait pas la limite de 50 000 $. De plus, Industrie Canada a rejeté la soumission de HAL en se fondant sur un éclaircissement selon lequel les coûts associés à l'affectation des ressources9 pour la phase 1 comprenait les coûts d'administration et de réunions qui étaient affectés de façon rétroactive aux phases finales du projet et pour lesquels le gouvernement ne serait facturé qu'après la phase 5. Afin de disqualifier la proposition de HAL pour ce motif, Industrie Canada s'est fondé sur un éclaircissement qui n'avait pas été fourni dans la DP. Par conséquent, le Tribunal conclut qu'Industrie Canada a violé les exigences du paragraphe 506(6) de l'ACI et de l'alinéa 1015(4)a) de l'ALÉNA.

En ce qui concerne la demande d'éclaircissement d'Industrie Canada concernant la proposition de HAL, le Tribunal est d'avis que de telles demandes d'éclaircissement peuvent soulever toutes sortes de difficultés. Si l'éclaircissement modifie de façon substantielle la proposition et qu'elle est acceptée en tant que telle, alors le gouvernement court le risque de recevoir une plainte pour ce motif de la part d'un autre soumissionnaire. Les éclaircissements qui ne sont pas expressément envisagés par le libellé de la DP et qui équivalent à des changements substantiels à la proposition sont, par eux-mêmes, incompatibles avec les accords commerciaux et ne sont généralement pas autorisés. De la même façon, comme la présente décision en témoigne, le gouvernement ne peut pas disqualifier un soumissionnaire à cause d'un éclaircissement qui n'est pas reflété dans les documents d'appel d'offres, étant donné que les renseignements obtenus lors de ce processus d'éclaircissement ne font pas eux-mêmes partie de la proposition d'origine.

En recommandant la mesure corrective appropriée, le Tribunal doit tenir compte de toutes les circonstances relatives au présent marché public, y compris celles qui sont énoncées au paragraphe 30.15(3) de la Loi sur le TCCE. Bien que le Tribunal ait conclu que la plainte est fondée, il est d'avis que les actes d'Industrie Canada n'ont causé de préjudice ni à HAL ni à l'intégrité de la procédure de passation des marchés publics. En l'espèce, le Tribunal est particulièrement conscient du fait qu'Industrie Canada aurait pu et aurait dû rejeter la proposition de HAL pour une raison différente que celle qu'il a utilisée. Bien qu'Industrie Canada ait rejeté la proposition de HAL de façon inappropriée, le Tribunal est d'avis que la proposition originale de HAL n'était pas conforme à l'exigence obligatoire de la section 10.7 de la partie II de la DP, pour la raison que HAL n'a pas fourni une ventilation appropriée de ses coûts comme l'exige la section 13 intitulée « Proposition financière ». Ainsi qu'il a été indiqué ci-dessus, la section 13 exige que les coûts pour chacune des cinq phases comprennent les coûts de personnel et les « [a]utres dépenses ». À cet égard, le Tribunal est d'avis qu'Industrie Canada aurait dû disqualifier la proposition de HAL pour ce motif. Au lieu de cela, Industrie Canada a choisi de ne pas se servir de ce motif pour disqualifier, bien qu'il avait clairement été évoqué dans la lettre d'Industrie Canada du 12 décembre 2003. À la lumière de ce qui précède, le Tribunal a décidé qu'il ne recommanderait aucune mesure corrective dans cette affaire.

En ce qui concerne le remboursement des coûts, le Tribunal conclut que la DP était claire quant à la ventilation des coûts exigée aux termes de la section 13 de la partie II de la DP et que, bien qu'Industrie Canada ait violé les accords commerciaux, cette violation était d'ordre technique. Le Tribunal est d'avis que, si l'exigence d'une ventilation des coûts obligatoire n'était pas évidente pour HAL à la lecture de la DP, elle aurait dû devenir évidente lorsque des éclaircissements ont été demandés. À cet égard, la plainte n'aurait probablement pas été soumise au Tribunal si HAL avait examiné avec attention les exigences des coûts obligatoires ou si elle avait accordé une attention particulière aux commentaires contenus dans la lettre d'Industrie Canada du 12 décembre 2003. Ainsi, le Tribunal n'accordera de frais à aucune des deux parties dans cette affaire.

DÉCISION DU TRIBUNAL

À la lumière de ce qui précède, aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que la plainte est fondée.

1 . L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47 [Loi sur le TCCE].

2 . D.O.R.S. /93-602 [Règlement].

3 . D.O.R.S./91-499.

4 . Service électronique d'appel d'offres du Canada.

5 . La section 10.7 prévoyait originairement ce qui suit : « Le coût total du projet ne doit pas dépasser 200 000 $ (TPS en sus); le coût de la phase 1 ne doit pas dépasser 50 000 $ (TPS en sus). Le soumissionnaire fournira une ventilation détaillée des coûts, tel que prévu à la section 12, Proposition financière, ci-dessous.

6 . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.intrasec.mb.ca/fre/it.htm> [ACI].

7 . 32 I.L.M. 289 (entré en vigueur le 1er janvier 1994) [ALÉNA].

8 Version publique de la proposition de prix de HAL comprise dans sa proposition financière (méthode de paiement) du 9 septembre 2003, RIF, onglet 1.

9 . Affectation des ressources dans la proposition de prix de HAL, tableau 1, RIF, onglet 1.