LES SYSTÈMES EQUINOX INC.

Décisions

LES SYSTÈMES EQUINOX INC.
c.
MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
Dossier no PR-2006-045

Décision rendue
le mercredi 20 juin 2007

Motifs rendus
le lundi 23 juillet 2007

TABLE DES MATIÈRES

EU ÉGARD À une plainte déposée par Les Systèmes Equinox Inc. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47;

ET À LA SUITE D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE

 

LES SYSTÈMES EQUINOX INC.

Partie plaignante

ET

 

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX

Institution fédérale

DÉCISION DU TRIBUNAL

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte est fondée.

Aux termes des paragraphes 30.15(2) et 30.15(3) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur recommande que le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux n’annule pas le contrat actuel mais qu’il n’exerce aucune option. Si le besoin existe toujours à la fin de la période de contrat initiale, le Tribunal canadien du commerce extérieur recommande que le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux lance une nouvelle invitation concurrentielle à cet égard, en conformité avec les dispositions des accords commerciaux pertinents.

Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur accorde à Les Systèmes Equinox Inc. le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte, ces frais devant être payés par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux. L’indication provisoire du degré de complexité de la présente plainte donnée par le Tribunal canadien du commerce extérieur est le degré 3, et l’indication provisoire du montant de l’indemnisation est de 4 100 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à l’indication provisoire du degré de complexité ou l’indication provisoire du montant de l’indemnisation, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur, en conformité avec la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public. Le Tribunal canadien du commerce extérieur se réserve la compétence de fixer le montant final de l’indemnisation.

Elaine Feldman
Elaine Feldman
Membre présidant

Meriel V. M. Bradford
Meriel V. M. Bradford
Membre

Serge Fréchette
Serge Fréchette
Membre

Hélène Nadeau
Hélène Nadeau
Secrétaire

L’exposé des motifs suivra à une date ultérieure.

Membres du Tribunal :

Elaine Feldman, membre présidant
 

Meriel V. M. Bradford, membre
 

Serge Fréchette, membre
   

Directeur :

Randolph W. Heggart
   

Enquêteur principal :

Cathy Turner
   

Conseiller juridique pour le Tribunal :

Marie-France Dagenais
   

Partie plaignante :

Les Systèmes Equinox Inc.
   

Conseiller juridique pour la partie plaignante :

Gordon LaFortune
   

Institution fédérale :

Ministère des Travaux publics et des Services
 

gouvernementaux
   

Conseiller juridique pour l’institution fédérale :

David M. Attwater

Veuillez adresser toutes les communications au :

Secrétaire
Tribunal canadien du commerce extérieur
Standard Life Centre
333, avenue Laurier Ouest
15e étage
Ottawa (Ontario)
K1A 0G7

Téléphone : 613-993-3595
Télécopieur : 613-990-2439
Courriel :

EXPOSÉ DES MOTIFS

PLAINTE

1. Le 5 février 2007, Les Systèmes Equinox Inc. (Equinox) a déposé une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur 1 . La plainte portait sur le marché (invitation no 21120-053631/B) passé par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) au nom du Service correctionnel du Canada (SCC) pour la fourniture d’un système de points de vente (PDV).

2. Equinox a allégué que TPSGC a accordé le contrat à un soumissionnaire, Groupe LGS Inc. (LGS), dont la proposition n’était pas conforme aux exigences obligatoires de la demande de propositions (DP), que TPSGC a permis à LGS de modifier sa proposition après la date limite pour la réception des soumissions et que TPSGC n’a pas agi de la même façon envers tous les soumissionnaires, suscitant ainsi une crainte raisonnable de partialité en faveur de LGS. Equinox a aussi allégué que TPSGC a incorrectement déclaré sa proposition non conforme. À titre de mesure corrective, Equinox a demandé que le Tribunal recommande que le contrat adjugé à LGS soit résilié et soit adjugé à Equinox ou, à titre de solution de rechange, qu’une nouvelle DP soit lancée relativement au besoin visé par le marché public en question. À titre de solution de rechange subsidiaire, Equinox a demandé que le Tribunal recommande que TPSGC lui verse une indemnisation pour perte d’occasion. Equinox a aussi demandé le remboursement des frais qu’elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte.

3. Le 14 février 2007, le Tribunal a avisé les parties qu’il avait décidé d’enquêter sur une partie de la plainte, puisque cette dernière répondait aux exigences du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics 2 . Le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur le motif de plainte d’Equinox concernant l’évaluation incorrecte de la soumission de cette dernière. Le Tribunal avait déjà décidé dans le cadre d’une plainte précédente, le dossier no PR-2005-0523 , que la plainte concernant le motif de déclaration de non-conformité de la soumission d’Equinox pour ce même marché avait été déposée en dehors du délai prévu par le Règlement. En ce qui a trait à l’espèce, le Tribunal a conclu à l’absence d’éléments de preuve suffisants pour établir que la proposition d’Equinox aurait dû être déclarée conforme et, donc, à l’absence d’indications satisfaisantes que, relativement à la soumission d’Equinox, la procédure de passation du marché n’avait pas été appliquée d’une manière conforme aux accords commerciaux pertinents. Le 16 février 2007, TPSGC a donné avis qu’un contrat avait été adjugé à LGS. Le 19 mars 2007, TPSGC a déposé le rapport de l’institution fédérale (RIF). Le 27 mars 2007, Equinox a déposé ses observations sur le RIF.

4. Le 10 mai 2007, le Tribunal a demandé à TPSGC de déposer d’autres renseignements et documents. Le 15 mai 2007, TPSGC a déposé certains des autres documents demandés par le Tribunal. Le 29 mai 2007, Equinox a déposé ses observations sur ces documents. Le 1er juin 2007, TPSGC a de nouveau déposé d’autres documents auprès du Tribunal4 . Le 4 juin 2007, Equinox a déposé ses observations sur ces autres documents. Le 5 juin 2007, TPSGC a une fois de plus déposé d’autres documents auprès du Tribunal. Le 6 juin 2007, Equinox a déposé ses observations sur ces autres documents. Le 8 juin 2007, TPSGC a déposé ses observations en réponse aux observations d’Equinox.

5. Les renseignements au dossier étant suffisants pour déterminer le bien-fondé de la plainte, le Tribunal a décidé qu’une audience n’était pas nécessaire et a statué sur la plainte sur la foi des renseignements au dossier.

PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC

6. TPSGC a publié une DP le 30 juin 2005. La période de soumission a pris fin le 15 août 2005. D’après TPSGC, quatre propositions ont été reçues et, après l’évaluation technique, le 4 octobre 2005, deux propositions ont été déclarées non conformes.

7. TPSGC a soutenu que la proposition technique d’Equinox avait été déclarée conforme, avec un résultat de 72 p. 100, et que la proposition technique de LGS avait également été déclarée conforme, avec un résultat de 78 p. 100. Il a ajouté que, le ou vers le 1er novembre 2005, la proposition financière d’Equinox avait été déclarée non conforme et que la proposition financière de LGS avait été déclarée conforme. TPSGC dit avoir, le 10 novembre 2005, demandé à l’interne l’approbation d’adjuger le contrat à LGS et avoir, dans la deuxième moitié de novembre 2005, amorcé la négociation avec LGS dans le but de mettre au point les derniers détails du contrat.

8. Le 11 décembre 2005, TPSGC a adjugé le contrat à LGS. Le 12 décembre 2005, TPSGC a avisé Equinox qu’un contrat avait été adjugé à LGS et que la proposition financière d’Equinox avait été déclarée non conforme.

9. Le 3 février 2006, Equinox a déposé une première plainte auprès du Tribunal, dans laquelle elle affirmait que sa proposition financière avait été incorrectement déclarée non conforme. Le 15 février 2006, le Tribunal a rendu sa décision dans cette affaire et a conclu que la plainte avait été déposée hors du délai prévu à l’article 6 du Règlement.

10. À la suite d’une demande d’accès à l’information, Equinox a reçu des documents les 10 octobre et 20 novembre 2006. Les 23 octobre et 24 novembre 2006, Equinox a déposé des oppositions auprès de TPSGC. Le 24 janvier 2007, TPSGC a refusé à Equinox la réparation qu’elle avait demandée. Le 5 février 2007, Equinox a déposé sa plainte auprès du Tribunal.

ANALYSE DU TRIBUNAL

11. Aux termes du paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, dans son enquête, limiter son étude à l’objet de la plainte. En outre, à la conclusion de l’enquête, le Tribunal doit déterminer la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. De plus, l’article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux accords commerciaux pertinents, à savoir, en l’espèce, l’Accord sur le commerce intérieur 5 , l’Accord de libre-échange nord-américain 6 et l’ Accord sur les marchés publics 7 .

12. Le Tribunal a décidé d’enquêter sur les trois motifs de plainte suivants : TPSGC a adjugé le contrat à LGS, un soumissionnaire dont la proposition n’était pas conforme aux exigences obligatoires de la DP; TPSGC a permis à LGS de modifier sa proposition après la date limite pour la réception des soumissions; TPSGC n’a pas agi de la même façon envers tous les soumissionnaires, suscitant ainsi une crainte raisonnable de partialité en faveur de LGS. Même si le Tribunal n’a pas accepté d’enquêter sur un autre motif de plainte, à savoir que TPSGC a incorrectement déclaré non conforme la proposition d’Equinox, tant Equinox que TPSGC ont consacré une grande partie de leurs observations à ce motif de plainte. Le Tribunal est d’avis que ces dernières observations ne sont pas pertinentes aux motifs de plainte sur lesquels il a décidé d’enquêter et n’en tiendra donc pas compte.

Dépôt et conservation des documents

13. Avant d’étudier le fond de la plainte, le Tribunal traitera d’une question préliminaire.

14. Equinox soutient que TPSGC a contrevenu à l’ALÉNA en ne conservant pas tous les documents pertinents et que TPSGC n’a pas pleinement répondu à la demande de production d’autres renseignements que lui avait faite le Tribunal. Equinox a demandé au Tribunal de tirer à cet égard des déductions défavorables sur la position de TPSGC.

15. TPSGC a soutenu que, lorsque l’institution fédérale prépare un RIF, sa tâche est de répertorier et de déposer les documents pertinents à la plainte ainsi que tout autre élément de preuve et renseignement qui pourraient être nécessaires au règlement de la plainte. Il a soutenu qu’Equinox a tort lorsqu’elle affirme que « il ne revient pas à TPSGC de déterminer si les documents en sa possession sont pertinents ou non »8 [traduction]. TPSGC a de plus fait valoir que même si en bout de ligne le caractère pertinent d’un document sera déterminé par le Tribunal, TPSGC devait procéder à une appréciation initiale de la pertinence.

16. Le paragraphe 103(2) des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur 9 prévoit ce qui suit :

Le rapport visé au paragraphe (1) comprend une copie des documents suivants :

[...]

c) les autres documents pertinents;

[...]

e) tout autre élément de preuve ou renseignement qui peut s’avérer nécessaire au règlement de la plainte.

17. L’alinéa 1017(1)p) de l’ALÉNA prévoit ce qui suit :

[C]hacune des Parties fera en sorte que ses entités conservent des documents complets sur tous les marchés, y compris un registre de toutes les communications ayant influé sur chaque marché, pendant une période minimale de trois ans à compter de la date d’adjudication, afin qu’il soit possible de vérifier si le processus de passation des marchés aura été appliqué d’une manière conforme au présent chapitre.

18. Après avoir reçu le RIF et les observations en réponse d’Equinox, le 10 mai 2007, le Tribunal a demandé à TPSGC de déposer d’autres renseignements et documents au plus tard le 15 mai 2007, y compris « toutes les notes et les feuilles de notation, individuelles et mises en tableau » [traduction]. D’après les documents déposés par TPSGC10 le 11 mai 2007, TPSGC était d’avis qu’il était en possession des documents pertinents à cette partie de la demande du Tribunal. Plus tard le même jour, TPSGC a demandé au SCC « de rechercher si le SCC détenait des renseignements concernant les notes des évaluateurs, les feuilles de notation individuelles, etc. Nos (TPSGC) dossiers ne renferment que les feuilles sommaires d’évaluation et les demandes d’éclaircissement » [traduction]. Le 14 mai 2007, le SCC a répondu à un de ses employés comme il suit : « Pas certain que les documents existent toujours. Le cas échéant, étant donné qu’il nous faut entrer en communication avec des personnes sur le terrain, l’information ne sera pas disponible avant la fin de la journée » [traduction]. Par conséquent, selon les documents qu’il a déposés, TPSGC aurait dû prendre connaissance de cette situation le 14 mai 2007.

19. Le Tribunal fait observer que TPSGC savait que de telles notes et feuilles de notation pouvaient exister, mais a omis d’aviser le Tribunal de cette possibilité ou de demander une prorogation du délai de production des documents requis. Le 1er juin 2007, il a produit certaines notes et feuilles de notation, mais seulement les notes de quatre des sept évaluateurs, sans fournir d’explications sur la non-production des notes des trois autres évaluateurs.

20. Le 1er juin 2007, le Tribunal a demandé à TPSGC de confirmer que tous les documents pertinents à la plainte avaient été déposés. Le 5 juin 2007, TPSGC a déposé d’autres renseignements. Equinox a soutenu que des documents fortement retouchés reçus à la suite d’une demande d’accès à l’information, lesquels étaient directement pertinents à la plainte, n’avaient pas été déposés par TPSGC. Elle a aussi soutenu que TPSGC n’avait pas répondu à cette allégation. Le Tribunal est d’avis que tous les documents retouchés reçus par Equinox dans le cadre d’une demande d’accès à l’information avaient été déposés en totalité par TPSGC, sauf une lettre du 20 janvier 200611 .

21. Quant à la question précise des notes et des feuilles de notation individuelles des évaluateurs, TPSGC a allégué qu’elles n’étaient pas pertinentes car l’évaluation a été faite par consensus. Le Tribunal est d’avis que TPSGC aurait dû produire les notes et les feuilles de notation de tous les évaluateurs ou aviser le Tribunal que trois des évaluateurs n’avaient pas utilisé de feuilles de notation. Bien qu’il reconnaisse que l’évaluation ait été faite par consensus, le Tribunal est d’avis que les notes et les feuilles de notation sont pertinentes à l’atteinte de tout consensus et, donc, pertinentes à l’examen de la plainte. Par exemple, le Tribunal souligne qu’une certaine préoccupation ressort de la majorité des notes, à savoir si la soumission de LGS répondait aux exigences obligatoires. Toutefois, rien dans les documents déposés par TPSGC n’indique la manière dont le consensus a été atteint pour dire que les exigences obligatoires étaient satisfaites.

22. Le Tribunal souligne que tous les documents associés à un marché sont des éléments critiques pour garantir le fonctionnement régulier et la transparence du système de passation de marchés concurrentiels et à la survie de la confiance dans ce système. De plus, en conservant de tels documents, l’institution fédérale fait en sorte qu’en cas de plainte le Tribunal pourra procéder à un examen approfondi des circonstances du marché. En effet, en vertu de l’alinéa 1017(1)p) de l’ALÉNA, le Canada est obligé de faire en sorte que chacune de ses entités conserve des documents complets sur tous les marchés. En l’espèce, le Tribunal conclut que l’institution fédérale ne s’est pas acquittée de cette obligation.

Temps limité pour traiter les observations

23. Sans demander de prorogation de délai ni informer le Tribunal que d’autres documents pourraient exister, TPSGC a déposé de nouveaux documents le 1er juin 2007 et, en réponse à la lettre du Tribunal datée du même jour demandant si tous les documents pertinents avaient été déposés, en a déposé d’autres le 5 juin 2007. TPSGC aurait dû savoir que, en conformité avec les règles de justice naturelle, Equinox devait se voir accorder la possibilité de présenter ses observations sur ces documents et que TPSGC aurait ensuite l’occasion de déposer sa réponse.

24. Dans Canadian North Inc. 12 , le Tribunal a déclaré ce qui suit :

[...]

37. Un principe de droit général veut que tout tribunal administratif qui rend une décision ayant une incidence sur les droits, privilèges ou intérêts d’une personne a une obligation d’équité procédurale. Les règles de justice naturelle comprennent des règles fondamentales de procédure qui ont été formulées pour garantir un seuil minimum d’équité procédurale dans les procédures dont les tribunaux quasi judiciaires sont saisis. Toutefois, il est bien établi que la manière dont les tribunaux administratifs ou quasi judiciaires appliquent les règles de justice naturelle dépend du contexte de la procédure qu’ils tiennent.

[...]

[Notes de bas de page omises]

25. Par conséquent, étant donné qu’il doit rendre sa décision dans le délai réglementaire se terminant le 20 juin 2007, le Tribunal n’est pas d’avis que TPSGC a subi un préjudice ou qu’il y ait eu déni de justice naturelle en raison du peu de temps dont il a disposé pour présenter ses observations sur les observations d’Equinox concernant des documents qu’il avait lui-même déposés tardivement dans la procédure.

26. Le Tribunal aborde maintenant le fond des motifs de plainte, qu’il examinera séparément.

TPSGC a accordé le contrat à un soumissionnaire dont la proposition n’était pas conforme

27. Les clauses 2.1 et 2.2 de la section III de la partie A de la DP portent ce qui suit :

2.1 La DP contient des exigences obligatoires concernant les modalités du contrat, l’établissement des prix, la livraison, l’expérience du soumissionnaire, les qualifications du personnel, la gestion de projet et les exigences techniques. Les exigences obligatoires sont signalées par les mots « Obligatoire », « O », « obligatoire », ou « doit » ou « doivent ». Les propositions doivent satisfaire à toutes et à chacune des exigences obligatoires. Une proposition qui ne satisfait pas à une exigence obligatoire sera déclarée NON CONFORME et ne sera pas examinée davantage.

2.2 La DP renferme aussi certaines exigences administratives obligatoires concernant le dépôt, la présentation et le contenu des propositions. Les exigences administratives obligatoires sont signalées par les mots « doit » ou « doivent ». Une proposition qui ne satisfait pas à une exigence administrative obligatoire sera déclarée NON CONFORME et ne sera pas examinée davantage.

[Traduction]

28. La section intitulée « Critères d’évaluation » à l’annexe B de la partie A de la DP porte ce qui suit :

1.0 Déclarations de conformité relatives à certaines exigences obligatoires

1.3 Le soumissionnaire doit remplir et déposer avec sa proposition tous les tableaux de 1 à 6 (nommés « déclarations de conformité ») qui se trouvent ci-après. La présentation des déclarations de conformité doit être semblable à la présentation indiquée ci-après. Dans la colonne intitulée « Conformité », le soumissionnaire doit fournir une déclaration claire de sa conformité à l’exigence obligatoire. Cette déclaration doit correspondre à l’une des deux réponses ci-après :

i) CONFORME Lorsque la proposition satisfait à tous égards à un article.

ii) NON CONFORME Lorsque la proposition ne satisfait pas à tous égards à l’article.

L’emploi d’expressions comme « conforme avec les modifications suivantes », « entendu », « selon l’accord du fournisseur » ou d’autres expressions semblables sera considéré comme signifiant NON CONFORME. Certains articles de la présente invitation peuvent contenir plus d’une exigence obligatoire. Le soumissionnaire ne doit employer le mot « CONFORME » que s’il peut satisfaire à toutes les exigences énoncées dans l’article. La conformité partielle aux exigences obligatoires sera réputée signifier « NON CONFORME ».

1.4 Les déclarations de conformité doivent être justifiées comme suit :

i) Un énoncé justificatif à l’appui de la conformité doit être présenté pour chaque exigence obligatoire signalée à la colonne « Justifier »

1.6 Il existe 47 exigences obligatoires dans le tableau 2 désignées par un « X » dans la colonne intitulée « Fonctionnalité présente/développement nécessaire ». Le système de PDV du soumissionnaire doit être présentement conforme (ce qui signifie qu’aucun travail de développement n’est nécessaire) à 80 p. 100 (38 sur 47) de ces exigences obligatoires. Les propositions présentement conformes à moins de 80 p. 100 des exigences obligatoires énumérées au tableau 2 et désignées par un « X » dans la colonne intitulée « Fonctionnalité présente/développement nécessaire » seront déclarées non conformes et ne seront pas examinées davantage.

[Traduction]

29. Equinox a soutenu que la lettre du 20 septembre 200513 de TPSGC à LGS contenait des questions indiquant que LGS n’avait pas satisfait à l’exigence obligatoire de fournir un énoncé justificatif à l’appui de sa conformité. La lettre énumérait 10 articles au sujet desquels LGS devait fournir des éclaircissements. D’après Equinox, les articles 2, 4, 5, 6 et 9 étaient particulièrement préoccupants puisque, dans chaque cas, « il est évident que LGS ne satisfaisait pas aux exigences obligatoires » [traduction]. Equinox soutient que les demandes de TPSGC montrent qu’il y avait eu défaut de fournir une justification complète, défaut de justifier la conformité à certaines exigences obligatoires de la DP et, dans deux cas, des incohérences dans la soumission de LGS entre l’information fournie dans les documents de soumission et les déclarations de conformité aux exigences de la DP14 .

30. Equinox a soutenu que LGS n’a pas encore terminé l’installation du système de PDV dans les établissements et à l’administration centrale du SCC, ce qui indique que ce système n’a pas entièrement satisfait aux exigences obligatoires de la DP.

31. TPSGC a soutenu que la proposition de LGS révélait la confirmation de la conformité, à la clôture des soumissions, à plus de 90 p. 100 des exigences obligatoires énumérées au tableau 2. Par conséquent, la proposition de LGS était conforme aux exigences de la clause 1.6 de l’annexe B de la partie A de la DP. TPSGC a soutenu que LGS avait uniquement justifié la conformité à toutes les exigences obligatoires à l’égard desquelles un énoncé justificatif était requis et que l’information supplémentaire demandée par TPSGC visait l’éclaircissement légitime de toutes les propositions.

32. Equinox a soutenu, quant à la demande de confirmation de conformité adressée par TPSGC, que la demande était de « confirmer la conformité à toutes les exigences non expressément traitées dans l’énoncé justificatif fourni »15 [traduction], ce qui établit clairement que la proposition de LGS n’avait pas entièrement fourni la justification nécessaire.

33. Le paragraphe 506(6) de l’ACI porte ce qui suit :

Dans l’évaluation des offres, une Partie peut tenir compte non seulement du prix indiqué, mais également de la qualité, de la quantité, des coûts de transition, des modalités de livraison, du service offert, de la capacité du fournisseur de satisfaire aux conditions du marché public et de tout autre critère se rapportant directement au marché public et compatible avec l’article 504. Les documents d’appel d’offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l’évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d’évaluation des critères.

34. Le paragraphe 1015(4) de l’ALÉNA porte ce qui suit :

4. L’adjudication des marchés s’effectuera conformément aux procédures suivantes :

a) pour être considérée en vue de l’adjudication, une soumission devra être conforme, au moment de son ouverture, aux conditions essentielles spécifiées dans les avis ou dans la documentation relative à l’appel d’offres [...];

[...]

d) l’adjudication des marchés sera conforme aux critères et aux conditions essentielles spécifiés dans la documentation relative à l’appel d’offres [...]

35. L’alinéa XIII(4)a) de l’AMP prévoit que « [p]our être considérées en vue de l’adjudication, les soumissions devront être conformes, au moment de leur ouverture, aux conditions essentielles spécifiées dans les avis ou dans la documentation relative à l’appel d’offres [...] ». L’alinéa XIII(4)c) prévoit que « [l]es adjudications seront faites conformément aux critères et aux conditions essentielles spécifiés dans la documentation relative à l’appel d’offres ».

36. Le Tribunal fait observer que la proposition de LGS16 révèle la confirmation de conformité, à la clôture des soumissions, à presque toutes les 47 exigences obligatoires désignées par un « X » au tableau 2. L’examen de la déclaration de conformité à l’énoncé de travail dans la proposition de LGS indique qu’un certain texte explicatif a été présenté dans chaque cas où la justification de la conformité était requise, mais que TPSGC a dû demander des éclaircissements ou des renseignements à l’appui de la part du soumissionnaire au sujet de certains points particuliers.

37. Même s’il est conscient que la DP autorisait les évaluateurs à obtenir d’autres renseignements auprès des soumissionnaires, le Tribunal est d’avis que les demandes d’éclaircissement de TPSGC auprès de LGS indiquent, à plusieurs reprises, que la proposition de LGS, telle que présentée, ne satisfaisait pas clairement aux exigences obligatoires. Par exemple, en ce qui a trait aux exigences 6.1.2(5) et 6.4.2(1), TPSGC a déclaré que l’information fournie à leur sujet n’était pas compatible avec d’autres renseignements. De plus, la proposition, au premier abord, ne semble pas conforme aux exigences 5.2 et 5.717 .

38. Après avoir examiné attentivement les éléments de preuve mis à sa disposition, et plus particulièrement les notes d’évaluation contemporaines et la lettre demandant des éclaircissements, le Tribunal conclut que TPSGC n’a pas appliqué les règles établies dans la DP lorsqu’il a déclaré conforme la proposition de LGS. De ce fait, TPSGC n’a pas passé le marché public en cause d’une manière conforme au paragraphe 506(6) de l’ACI, aux alinéas 1015(4)a) et 1015(4)d) de l’ALÉNA et aux alinéas XIII(4)a) et XIII(4)c) de l’AMP. Le Tribunal conclut donc que la plainte à ce motif est fondée.

TPSGC a permis à LGS de modifier sa proposition

39. Equinox a soutenu qu’en acceptant la réponse de LGS aux demandes d’éclaircissement et en demandant à LGS de fournir des prix pour les imprimantes devant être utilisées avec le système de PDV et de l’information concernant un lecteur de code à barres qui n’avait pas été incluse dans la proposition de LGS, TPSGC a permis à cette dernière de modifier sa soumission.

40. TPSGC a soutenu que plusieurs raisons peuvent justifier la recherche de renseignements supplémentaires auprès des soumissionnaires et qu’il ne faut pas supposer qu’une question d’éclaircissement et sa réponse implique nécessairement que la proposition est non conforme sans l’information supplémentaire. TPSGC a déclaré que les soumissionnaires et le Canada avaient le droit d’ajouter à la liste du matériel périphérique facultatif, pour autant qu’une telle « amplification » n’entraîne pas de dérogation à une disposition obligatoire originale.

41. D’après TPSGC, dans une lettre datée du 21 novembre 2005, le SCC a avisé TPSGC qu’il avait peut-être à tort cru que ses imprimantes courantes ne pouvaient fonctionner avec un système de PDV sur Windows. À ce moment-là, LGS avait déjà été déclaré l’adjudicataire. Par conséquent, après un processus d’éclaircissement comportant une discussion sur la capacité de certaines imprimantes de fonctionner avec le système, l’option d’achat de l’imprimante désignée dans la proposition de LGS et des imprimantes facultatives de modèles SP312 et SP317 a été incluse dans le contrat passé avec LGS.

42. D’après TPSGC, LGS a proposé un lecteur de code à barres de remplacement, comme l’exigeait la DP, et la proposition de LGS a été évaluée en se fondant sur les prix soumissionnés pour l’article 9. « La proposition de LGS faisait état d’un deuxième lecteur de code à barres en option, “Option 9b”, qui “représente une diminution de coût possible par rapport au modèle proposé et dont le prix avait été soumis” » [traduction] et le contrat accordé à LGS tenait compte à la fois du lecteur de code à barres initialement proposé et de celui proposé en option.

43. Après un examen attentif des réponses de LGS à la demande d’éclaircissement de TPSGC18 , le Tribunal est d’avis que beaucoup de réponses dépassent les simples éclaircissements et équivalent à des modifications de fond de la proposition de LGS. Le Tribunal est d’avis que la question en l’espèce n’est pas de savoir si ces éléments ont modifié le système de PDV, comme l’a soutenu TPSGC, mais plutôt celle de savoir si les éléments supplémentaires ont modifié la soumission de LGS. Le Tribunal est d’avis que les réponses fournies par LGS ont effectivement modifié sa soumission. Le Tribunal conclut que TPSGC n’a pas tenu la procédure de passation du marché public d’une manière conforme au paragraphe 506(6) de l’ACI, à l’alinéa 1015(4)a) de l’ALÉNA et à l’alinéa XIII(4)a) de l’AMP. Le Tribunal conclut donc que la plainte à ce motif est fondée.

Crainte de partialité

44. Étant donné que le Tribunal a conclu que TPSGC avait contrevenu aux accords commerciaux pertinents en ce qui a trait aux deux premiers motifs de plainte, il n’est pas nécessaire d’aborder la question de crainte raisonnable de partialité. Toutefois, le Tribunal commentera la proposition avancée par Equinox selon laquelle un acte contraire aux accords commerciaux suffit en soi à justifier une crainte raisonnable de partialité. Le Tribunal n’est pas d’accord. Une crainte raisonnable de partialité se justifie par des mesures qui vont au-delà d’une violation des accords commerciaux.

MESURE CORRECTIVE

45. Pour recommander une mesure corrective, le Tribunal doit, conformément au paragraphe 30.15(3) de la Loi sur le TCCE, tenir compte de tous les facteurs qui interviennent dans le marché de fournitures ou services visé par le contrat spécifique, notamment des suivants :

[...]

a) la gravité des irrégularités qu’il a constatées dans la procédure des marchés publics;

b) l’ampleur du préjudice causé au plaignant ou à tout autre intéressé;

c) l’ampleur du préjudice causé à l’intégrité ou à l’efficacité du mécanisme d’adjudication;

d) la bonne foi des parties;

e) le degré d’exécution du contrat.

46. Pour décider de la mesure corrective à recommander en l’espèce, le Tribunal doit examiner les facteurs pertinents au marché public visé, en plus des considérations ci-dessus. Même s’il a conclu que la plainte était fondée relativement à deux des trois motifs de plainte, le Tribunal avait décidé au début de l’enquête qu’il n’enquêterait pas sur la question de savoir si la proposition d’Equinox aurait dû être déclarée conforme. Étant donné les conclusions du Tribunal, TPSGC est maintenant confronté à la situation où il n’existe aucune soumission conforme. Puisque le contrat a été adjugé à LGS le 11 décembre 2005, plus de 18 mois se sont écoulés depuis l’entrée en vigueur du contrat entre TPSGC et le SCC. Le Tribunal ne peut donc que supposer qu’une importante partie des travaux requis a été exécutée. Par conséquent, compte tenu de toutes les circonstances pertinentes à ce marché public, le Tribunal est d’avis qu’il ne serait pas raisonnable de recommander la résiliation du contrat présentement en vigueur et le lancement immédiat d’une nouvelle DP. Le Tribunal recommande donc que TPSGC n’annule pas le contrat actuel, mais qu’il n’exerce aucune option. Si le besoin existe toujours à la fin de la période de contrat initiale, le Tribunal recommande que TPSGC lance une nouvelle invitation concurrentielle à cet égard, en conformité avec les dispositions des accords commerciaux pertinents.

Frais

47. Le Tribunal accorde à Equinox le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte. Pour décider du montant de l’indemnisation en l’espèce, le Tribunal a tenu compte de sa Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public (la Ligne directrice), qui fonde l’évaluation du degré de complexité d’une plainte sur trois critères : la complexité du marché public, la complexité de la plainte et la complexité de la procédure. L’indication provisoire du degré de complexité de la présente plainte donnée par le Tribunal est le troisième degré de complexité prévu à l’annexe A de la Ligne directrice (degré 3). Le marché public était complexe, en ce sens qu’il concernait la fourniture d’un système de PDV de remplacement à 51 établissements du SCC répartis au Canada. La plainte aussi était complexe, en ce sens qu’elle traitait d’un éventail de questions autres que celle de savoir si la soumission gagnante était conforme, y compris des allégations de modification de soumission et de crainte de partialité, et était en grande partie fondée sur des documents, pas toujours complets, reçus par Equinox à la suite d’une demande d’accès à l’information.

48. Quant à la procédure de la plainte, le Tribunal est d’avis que son degré de complexité est le degré 3, principalement en raison du retard lié à la production de documents par TPSGC, lequel a compliqué le travail du Tribunal. À deux reprises, le Tribunal a dû demander à TPSGC de produire des documents pertinents, et certains de ces documents n’ont été produits que le 5 juin 2007, presque trois semaines après la date fixée par le Tribunal, sans que TPSGC n’informe le Tribunal que d’autres documents pourraient être déposés ou demande une prorogation du délai de dépôt desdits documents. La complexité de la procédure a ainsi été accrue, car ces circonstances ont nécessité d’autres observations d’Equinox et une réponse de TPSGC à ces observations, le tout très tard dans le déroulement de la procédure. En outre, comme il a déjà été indiqué, il apparaît que les documents demandés par le Tribunal dans sa lettre du 10 mai 2007 n’ont pas tous été produits. Par conséquent, comme le prévoit la Ligne directrice, l’indication provisoire donnée par le Tribunal eu égard au montant de l’indemnisation a été de 4 100 $.

DÉCISION DU TRIBUNAL

49. Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que la plainte est fondée.

50. Aux termes des paragraphes 30.15(2) et 30.15(3) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal recommande que TPSGC n’annule pas le contrat actuel mais qu’il n’exerce aucune option. Si le besoin existe toujours à la fin de la période de contrat initiale, le Tribunal recommande que TPSGC lance une nouvelle invitation concurrentielle à cet égard, en conformité avec les dispositions des accords commerciaux pertinents.

51. Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à Les Systèmes Equinox Inc. le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte, ces frais devant être payés par TPSGC. L’indication provisoire du degré de complexité de la présente plainte donnée par le Tribunal est le degré 3, et l’indication provisoire du montant de l’indemnisation est de 4 100 $.

1 . L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47 [Loi sur le TCCE].

2 . D.O.R.S./93-602 [Règlement].

3 . Re Plainte déposée par Les Systèmes Equinox Inc. (15 février 2006) (TCCE).

4 . TPSGC a déposé d’autres documents sans avoir d’abord avisé le Tribunal qu’il pouvait exister d’autres documents ou sans demander de prorogation de délai.

5 . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm> [ACI].

6 . Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis mexicains et le gouvernement des États-Unis d’Amérique, 17 décembre 1992, R.T.C. 1994, no 2 (entré en vigueur le 1er janvier 1994) [ALÉNA].

7 . 15 avril 1994, en ligne : Organisation mondiale du commerce <http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/final_f.htm> [AMP].

8 . Observations d’Equinox datées du 4 juin 2007.

9 . D.O.R.S./91-499.

10 . Courriel de TPSGC au Tribunal daté du 31 mai 2007.

11 . Plainte, onglet 25.

12 . Re Plainte déposée par Canadian North Inc. (5 février 2007), PR-2006-026 (TCCE).

13 . Plainte, pièce 7.

14 . Plainte, pièce 8.

15 . Plainte, pièce 7.

16 . RIF, pièce confidentielle 12.

17 . Observations de TPSGC datées du 1er juin 2007 – notes confidentielles des évaluateurs.

18 . Observations de TPSGC datées du 15 mai 2007, pièce confidentielle 1.