MAXXAM ANALYTICS INC.

Décisions

MAXXAM ANALYTICS INC.
c.
MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
Dossier no PR-2007-017

Décision et motifs rendus
le jeudi 20 septembre 2007

TABLE DES MATIÈRES

EU ÉGARD À une plainte déposée par Maxxam Analytics Inc. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47;

ET À LA SUITE D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE

 

MAXXAM ANALYTICS INC.

Partie plaignante

ET

 

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX

Institution fédérale

DÉCISION DU TRIBUNAL

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte n’est pas fondée.

James A. Ogilvy
James A. Ogilvy
Membre présidant

Hélène Nadeau
Hélène Nadeau
Secrétaire

Membre du Tribunal :

James A. Ogilvy, membre présidant
   

Directeur :

Randolph W. Heggart
   

Enquêteur principal :

Michael W. Morden
   

Conseiller juridique pour le Tribunal :

Reagan Walker
   

Partie plaignante :

Maxxam Analytics Inc.
   

Conseillers juridiques pour la partie plaignante :

Phuong T. V. Ngo
 

Ronald D. Lunau
 

Catherine Beaudoin
   

Parties intervenantes :

Laboratory Services, une division de la University of Guelph
 

CANTEST LTD.
 

JR Laboratories Inc.
   

Conseiller juridique pour Laboratory Services,

  

une division de la University of Guelph :

Albert G. Formosa
   

Conseillers juridiques pour CANTEST LTD. :

Robert J. McDonell
 

Rebecca M. Morse
   

Conseiller juridique pour JR Laboratories Inc. :

Paul R. Miller
   

Institution fédérale :

Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux
   

Conseillers juridiques pour l’institution fédérale :

Susan D. Clarke

Christianne M. Laizner

Ian McLeod

Veuillez adresser toutes les communications au :

Secrétaire
Tribunal canadien du commerce extérieur
Standard Life Centre
333, avenue Laurier Ouest
15e étage
Ottawa (Ontario)
K1A 0G7

Téléphone : 613-993-3595
Télécopieur : 613-990-2439
Courriel :

EXPOSÉ DES MOTIFS

1. Le 11 mai 2007, Maxxam Analytics Inc. (Maxxam) a déposé une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur 1 . La plainte visait un marché public (invitation no E60SQ-060002/B) passé par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) au nom de l’Agence canadienne d’inspection des aliments (ACIA) pour des services liés au dépistage des résidus chimiques sur les aliments.

2. Maxxam a allégué que, au moment d’évaluer sa soumission, TPSGC avait incorrectement appliqué des critères non divulgués ou des critères non définis dans les documents afférents au marché public, et a par conséquent incorrectement déclaré sa soumission inadmissible.

3. Le 22 mai 2007, le Tribunal a avisé les parties qu’il avait décidé d’enquêter sur la plainte, puisque cette dernière répondait aux exigences du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics 2 . Trois requêtes en intervention ont été déposées, soit par la University of Guelph, le 30 mai 2007, par CANTEST LTD., le 8 juin 2007 et par JR Laboratories Inc., le 12 juin 2007. Le Tribunal a accordé les trois requêtes, respectivement le 30 mai, le 8 juin et le 19 juin 2007. Le 18 juin 2007, TPSGC a déposé le rapport de l’institution fédérale (RIF). Le 27 juin 2007, CANTEST LTD. a avisé le Tribunal qu’elle adoptait et acceptait les observations présentées dans le RIF. Le 29 juin 2007, JR Laboratories Inc. a avisé le Tribunal qu’elle appuyait les observations figurant dans le RIF. Le 6 juillet 2007, Maxxam a déposé ses observations sur le RIF.

4. Les renseignements au dossier étant suffisants pour déterminer le bien-fondé de la plainte, le Tribunal a décidé qu’une audience n’était pas nécessaire et a statué sur la plainte sur la foi des renseignements au dossier.

PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC

5. La demande d’offre à commandes (DOC) qui est visée par la plainte a été diffusée par l’intermédiaire du MERX3 le 5 février 2007, et la date limite modifiée pour la réception des soumissions était fixée au 12 mars 2007. La DOC a été diffusée par TPSGC, au nom de l’ACIA, pour le dépistage « sur demande » des résidus chimiques présents dans et sur les produits alimentaires de huit groupes alimentaires distincts. Elle prévoyait l’adjudication de multiples offres à commandes, qui seraient en vigueur jusqu’au 31 mars 2009 et assorties dans chaque cas d’une option de renouvellement pour une période supplémentaire d’un an. La DOC précisait que, pour les huit groupes alimentaires visés, c’est aux soumissionnaires classés aux trois premiers rangs au titre d’un groupe alimentaire donné qu’on recommanderait l’adjudication d’une offre à commandes pour le groupe alimentaire en question. Si un soumissionnaire se classait aux trois premiers rangs dans différents groupes, une seule offre à commandes, qui porterait sur de multiples groupes alimentaires, serait adjugée à ce soumissionnaire. Les soumissionnaires n’étaient pas tenus de présenter une soumission sur tous les huit groupes.

6. La DOC contenait les clauses suivantes qui sont pertinentes à la plainte :

ANNEXE « A »

PRÉPARATION DES OFFRES

On demande aux soumissionnaires de présenter leur offre en trois parties (A, B et C) :

Partie A – Offre technique (sans mention du prix) : 5 exemplaires et une copie électronique en format PDF présentée sur un disque compact, une clé USB, etc. Une pièce jointe de courriel n’est pas acceptable.

L’offre sera évaluée uniquement d’après son contenu. Sauf indication contraire dans la présente invitation, le Canada évaluera l’offre du soumissionnaire uniquement d’après les documents qui l’accompagneront.

Renseignements généraux concernant l’offre technique :

L’ACIA reconnaît que les laboratoires commerciaux ne sont pas toujours équipés exactement comme ceux de l’ACIA. C’est pourquoi elle n’exige pas que le MON (mode opératoire normalisé) du soumissionnaire suive exactement les indications énoncées dans la référence. L’orientation qui suit est fournie aux soumissionnaires potentiels pour leur permettre d’élaborer leur propre MON personnalisé tout en respectant les exigences techniques de l’ACIA.

ANNEXE « B »

EXIGENCES OBLIGATOIRES ET MÉTHODE DE SÉLECTION

EXIGENCES OBLIGATOIRES

Au moment de la clôture des soumissions , le soumissionnaire doit respecter les exigences obligatoires ci-après et fournir les documents nécessaires pour démontrer qu’il se conforme à ces exigences.

Toute offre qui ne respecte pas les exigences obligatoires suivantes sera jugée non recevable et déclarée non conforme. Chacune des exigences devrait être traitée séparément.

Général

3. Le soumissionnaire doit offrir des analyses (méthodes) accréditées par le Conseil canadien des normes (CCN) dans son domaine spécialisé des produits agricoles et alimentaires.

Afin de démontrer l’accréditation par le CCN :

3.1) Pour chaque analyse présentée, le soumissionnaire doit résumer l’accréditation qui a été affichée sur le site Web du CCN ou approuvée par le CCN avant sa publication. Dans son résumé, le soumissionnaire doit donner le titre du mode opératoire normalisé (MON) et fournir une copie contrôlée du MON.

[Traduction]

7. Le 28 février 2007, TPSGC a diffusé la modification no 4 de la DOC, qui comprenait la question et la réponse suivantes au sujet des copies contrôlées des MON :

Question no 10

Devrions-nous joindre la copie contrôlée de chaque MON à titre de pièce jointe à la copie 1 de la Partie A de la proposition tandis que toutes les autres copies de la Partie A de la proposition sont accompagnées de copies non contrôlées des mêmes MON?

Réponse à la question no 10

L’ACIA exige une copie contrôlée unique afin de mener l’évaluation technique. Les copies soumises avec les 4 autres présentations pourraient être des photocopies ordinaires de ces copies contrôlées.

[Traduction]

8. Selon TPSGC, six fournisseurs ont présenté une proposition au plus tard le 12 mars 2007.

9. Au cours de la phase d’évaluation, le 22 mars 2007, TPSGC a envoyé une lettre à Maxxam dans laquelle il demandait des éclaircissements concernant deux énoncés figurant dans les MON qu’elle avait présentés. La lettre indiquait ce qui suit :

Chaque article ci-dessous contient en partie un ensemble de mots figurant dans la soumission de votre entreprise. Les deux ensembles de mots semblent contradictoires :

1) Le mode opératoire normalisé (MON) de chaque analyse présentée dans la soumission de votre entreprise a apparemment le filigrane « Document contrôlé » et une page couverture dans le haut de laquelle figure la mention suivante : « Document contrôlé diffusé par l’AQ (Assurance de la qualité) le __________ » (différentes dates sont insérées).

2) Toutefois, la page couverture de chaque analyse contient aussi le libellé suivant : « LE PRÉSENT DOCUMENT CONTIENT DES RENSEIGNEMENTS CONFIDENTIELS. TOUTE COPIE IMPRIMÉE DE CE DOCUMENT EST CONSIDÉRÉE COMME UNE COPIE NON CONTRÔLÉE, À MOINS QU’ELLE NE PORTE LE TIMBRE “COPIE CONTRÔLÉE” ET QU’ELLE NE SOIT PARAFÉE ET DATÉE PAR UN REPRÉSENTANT DE L’AQ. »

Veuillez me fournir votre explication au sujet de l’apparente contradiction entre ces deux ensembles de mots figurant dans la soumission de votre entreprise.

[Traduction]

10. Le 26 mars 2007, Maxxam a fourni la réponse suivante :

Au sujet du libellé figurant à la page couverture de l’analyse « LE PRÉSENT DOCUMENT CONTIENT DES RENSEIGNEMENTS CONFIDENTIELS. TOUTE COPIE IMPRIMÉE DE CE DOCUMENT EST CONSIDÉRÉE COMME UNE COPIE NON CONTRÔLÉE, À MOINS QU’ELLE NE PORTE LE TIMBRE “COPIE CONTRÔLÉE” ET QU’ELLE NE SOIT PARAFÉE ET DATÉE PAR UN REPRÉSENTANT DE L’AQ », voici ce qui en est :

En ma qualité de gestionnaire de l’AQ de Maxxam Analytics, je confirme que tous les modes opératoires normalisés présentés à Travaux publics et Services gouvernementaux Canada ont été contrôlés et diffusés par notre spécialiste de l’AQ conformément aux dates indiquées dans l’en-tête de la couverture de chaque document.

Je confirme que l’en-tête « Document contrôlé diffusé par l’AQ le ______ » est l’équivalent de l’apposition de la parafe et de la date dans notre système de qualité. Un tableau Excel précisant la distribution de ces documents protégés par mot de passe et le membre du personnel de l’AQ qui les a diffusés peut être fourni sur demande.

[Traduction]

11. Le 30 avril 2007, TPSGC a délivré cinq offres à commandes. Dans une lettre datée du 30 avril 2007, TPSGC a avisé Maxxam que sa soumission avait été jugée non recevable au chapitre de la présentation des copies contrôlées des MON et, conformément à ce que stipule l’annexe « B » de la DOC, ne ferait l’objet d’aucun autre examen. Le 2 mai 2007, Maxxam a demandé un entretien final, que TPSGC a donné sous forme d’une lettre datée du 7 mai 2007, qui prévoyait ce qui suit :

1) La soumission de votre entreprise ne contenait pas de copies contrôlées des MON. Dans la lettre du 30 avril 2007 que j’ai adressée à votre entreprise, je vous ai avisé que la soumission de votre entreprise était jugée non conforme et qu’elle ne pouvait donc être acceptée.

2) La réponse du 26 mars 2007 de votre entreprise ne faisait ressortir aucune information présente dans la soumission qui démontrait l’existence d’une « copie contrôlée » pour le MON de chaque analyse. Il a été jugé que le libellé de la réponse était une tentative de « modification de la soumission ».

[Traduction]

12. Le 11 mai 2007, Maxxam a déposé sa plainte auprès du Tribunal.

ANALYSE DU TRIBUNAL

13. Aux termes du paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, dans son enquête, limiter son étude à l’objet de la plainte. En outre, à la fin de l’enquête, le Tribunal doit déterminer la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. De plus, l’article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux accords commerciaux pertinents, en l’espèce l’Accord sur le commerce intérieur 4 , l’Accord de libre-échange nord-américain 5 et l’Accord sur les marchés publics 6 .

14. Le paragraphe 506(6) de l’ACI prévoit ce qui suit :

[...] Les documents d’appel d’offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l’évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d’évaluation des critères.

15. Le paragraphe 1015(4) de l’ALÉNA prévoit ce qui suit :

[...]

a) pour être considérée en vue de l’adjudication, une soumission devra être conforme, au moment de son ouverture, aux conditions essentielles spécifiées dans les avis ou dans la documentation relative à l’appel d’offres [...]

d) l’adjudication des marchés sera conforme aux critères et aux conditions essentielles spécifiées dans la documentation relative à l’appel d’offres [...].

16. Le paragraphe XIII(4) de l’AMP prévoit ce qui suit :

a) Pour être considérées en vue de l’adjudication, les soumissions devront être conformes, au moment de leur ouverture, aux conditions essentielles spécifiées dans les avis ou dans la documentation relative à l’appel d’offres […].

c) Les adjudications seront faites conformément aux critères et aux conditions essentielles spécifiés dans la documentation relative à l’appel d’offres.

17. Maxxam a soutenu que TPSGC avait suffisamment de renseignements en sa possession pour déterminer que Maxxam a présenté des copies contrôlées de ses MON. Elle a également fait valoir qu’une personne raisonnable et de bonne foi ayant examiné les MON aurait conclu qu’ils étaient dûment identifiés et filigranés comme copies contrôlées. Elle a soutenu que l’autorité technique de l’ACIA avait décidé, en fonction de critères arbitraires et non divulgués, que ses documents ne devaient pas être réputés « contrôlés ». Maxxam a indiqué que, dans le RIF, TPSGC avait fourni des preuves7 selon lesquelles les agents mêmes de TPSGC avaient considéré avec l’ACIA la possibilité que la proposition de Maxxam contienne des copies contrôlées, mais que le représentant de l’ACIA n’était pas d’accord avec une telle suggestion.

18. Maxxam a fait valoir que la DOC ne renfermait aucune disposition particulière expliquant ce qui constituait une copie contrôlée d’un MON. Maxxam a indiqué que, dans le RIF, TPSGC renvoyait à cinq exemples de ce qu’il considérait comme des MON contrôlés « acceptables ». Maxxam a fait remarquer qu’aucun de ces exemples ne comportait tous les éléments que TPSGC avait déclaré que Maxxam devait fournir8 , à savoir une date, une parafe ou une estampille indiquant qu’il s’agissait d’un « document contrôlé ». Selon Maxxam, cela démontre que TPSGC a de toute évidence appliqué à son endroit une norme différente et arbitraire.

19. Maxxam a soutenu que ses documents électroniques répondaient aux objectifs d’un document contrôlé, mais que l’ACIA le considérait simplement comme un « outil de repérage » [traduction]. Maxxam a fait valoir que ses documents électroniques contenaient ce qui suit :

• une signature électronique de l’AQ sur les première et deuxième pages, indiquant la date de diffusion officielle et la version la plus récente du MON

• des tableaux qui fournissent des renseignements sur le « contrôle des documents »; les « motifs de changement » avec les dates des changements, les particularités des changements ou des révisions; le statut d’« approbation » qui précise la personne ayant approuvé les changements, et la date de ces derniers; l’« historique du document »

• sur le recto du MON même, un filigrane où les mots « document contrôlé » paraissent en diagonale sur chaque page du MON.

20. Maxxam a soutenu que le représentant de l’ACIA jugeait le filigrane insuffisant et semblait préférer l’utilisation d’un timbre physiquement apposé sur la copie papier de la version contrôlée. En outre, Maxxam a indiqué que, d’après les commentaires de l’ACIA9 , l’ACIA se montrait favorable à l’utilisation par les autres laboratoires d’encre ou de papier d’une couleur différente pour différencier les copies contrôlées des copies non contrôlées. Maxxam a soutenu qu’il n’y avait rien dans la DOC au sujet de la façon d’identifier une copie contrôlée, c.-à-d. par filigrane ou timbre physique, ni au sujet de l’utilisation de différentes couleurs d’encre ou de papier. Elle a fait valoir que chaque version PDF10 de ses MON était une copie contrôlée et qu’elle a fourni cinq copies contrôlées, toutes imprimées à partir du fichier PDF original et assorties d’une liste de distribution, et non une seule copie contrôlée accompagnée de cinq photocopies. Elle a soutenu que, dans sa proposition, la copie contrôlée requise a été présentée dans une reliure distincte étiquetée « Original ». Elle a également soutenu que les soumissionnaires auraient dû pouvoir s’attendre à ce que TPSGC comprenne le format et les propriétés des documents présentés dans le format PDF stipulé pour les soumissionnaires répondants, y compris les pages des « propriétés » et les documents mêmes.

21. Maxxam a indiqué qu’elle avait également joint son manuel sur la qualité à sa proposition. Elle a affirmé que ce manuel renfermait des renseignements pertinents au sujet de ses processus internes, de ses MON et de son processus d’AQ, y compris des descriptions de la méthode électronique d’administration de son processus. Maxxam a fait valoir que, si TPSGC avait examiné son manuel sur la qualité dans le cadre de son évaluation, il aurait constaté que la réponse du 26 mars 2007 de Maxxam cadrait avec des renseignements figurant déjà dans sa proposition et n’aurait pas dû être considérée comme une « modification à une soumission ».

22. Enfin, Maxxam a soutenu que, conformément à l’annexe « B » de la DOC, les laboratoires devaient d’abord fournir une preuve d’accréditation par le CCN et ensuite démontrer la conformité avec les analyses accréditées par le CCN en fournissant des copies contrôlées des MON. Maxxam a soutenu que, comme point de départ, l’attestation de l’organisme d’accréditation faisant autorité confirme que le processus du laboratoire, y compris le contrôle des documents, est conforme aux normes de l’industrie. Elle a indiqué que l’ACIA n’a même pas regardé l’attestation par le CCN du système de qualité de Maxxam11 . Maxxam a soutenu que son système avait été examiné et accepté par le CCN. Ne pas tenir compte de cet élément de première importance constituait, à son avis, une grave violation de la méthodologie d’évaluation qui a fortement porté préjudice à Maxxam et, par le fait même, au processus de passation du marché public.

23. Maxxam a allégué que, en raison des difficultés associées à l’application des modalités de la DOC à des documents électroniques, c.-à-d. compte tenu du fait que la DOC contient une ambiguïté latente en ce qui a trait à l’exigence des copies contrôlées, il faudrait en faire une interprétation large en faveur des parties qui présentent des copies électroniques pour satisfaire à l’exigence.

24. Pour ces raisons, Maxxam a demandé que les offres à commandes délivrées soient résiliées et que toutes les soumissions, y compris la sienne, soient réévaluées. À titre de solution de rechange, elle a demandé que le Tribunal lui accorde une indemnité en reconnaissance des profits perdus ou de l’occasion perdue de tirer des profits, en plus des frais de préparation de la soumission. De plus, elle a demandé au Tribunal de lui accorder le remboursement des frais liés à sa plainte et que TPSGC communique publiquement à tous les soumissionnaires et à l’ACIA que Maxxam a bel et bien satisfait à toutes les exigences techniques dans sa soumission et serait incluse dans l’offre à commandes.

25. TPSGC, par contre, a soutenu que la DOC était structurée de façon que, en ce qui a trait aux MON, les soumissionnaires n’étaient pas tenus à un format particulier, mais chacun devait établir son propre protocole de création et d’affichage du statut de copie contrôlée pour chacun de ses documents. Il a affirmé qu’il incombait à chaque soumissionnaire de présenter des documents qui constituaient manifestement des copies contrôlées ou de fournir à TPSGC des indications quant au protocole utilisé dans le cas où ce n’était pas manifeste. TPSGC a soutenu avoir agi de manière raisonnable en déterminant que les MON faisant partie de la proposition de Maxxam ne satisfaisaient pas au protocole relatif aux copies contrôlées que Maxxam a elle-même établi dans ces MON mêmes.

26. TPSGC a soutenu que chacun des MON sur copie papier de Maxxam portait l’énoncé suivant : « LE PRÉSENT DOCUMENT CONTIENT DES RENSEIGNEMENTS CONFIDENTIELS. TOUTE COPIE IMPRIMÉE DE CE DOCUMENT EST CONSIDÉRÉE COMME UNE COPIE NON CONTRÔLÉE, À MOINS QU’ELLE NE PORTE LE TIMBRE “COPIE CONTRÔLÉE” ET QU’ELLE NE SOIT PARAFÉE ET DATÉE PAR UN REPRÉSENTANT DE L’AQ. » Il reconnaissait que les MON portaient tous l’énoncé « Document contrôlé diffusé par l’AQ le 08-02-200712  » [traduction] et que les pages renfermant les détails de la méthode d’analyse de Maxxam affichaient toutes en diagonale le terme « Document contrôlé ». Il a fait valoir que ces énoncés font partie de la photocopie et ne sont ni écrits à la main, ni dactylographiés, ni apposés au moyen d’un timbre, ni autrement approuvés de façon distincte sur la photocopie. De ce fait, TPSGC a soutenu que les évaluateurs ont jugé que l’énoncé « Document contrôlé diffusé par l’AQ le 08-02-2007 » ne pouvait raisonnablement être considéré comme une « parafe », puisque le représentant de l’AQ n’était pas indiqué et que l’énoncé faisait partie de la photocopie, plutôt que d’une approbation indépendante. Il a également soutenu que l’inscription en diagonale « Document contrôlé » faisait partie de la photocopie et n’était pas apposée au moyen d’un « timbre », comme l’exigeait le protocole même de Maxxam.

27. TPSGC a soutenu que la demande qu’il a faite à Maxxam d’expliquer les contradictions apparentes dont il est question au paragraphe précédent n’a pas été réglée de manière satisfaisante par la lettre du 26 mars 2007 de Maxxam. Il a fait savoir que la réponse fournissait simplement à TPSGC des renseignements sur le système d’AQ de Maxxam, y compris sa position selon laquelle l’en-tête « Document contrôlé diffusé par l’AQ le ________ » était l’équivalent de « l’apposition de la parafe et de la date ». TPSGC a soutenu que, si Maxxam avait été en mesure de faire ressortir un énoncé ou une indication quelconque dans sa soumission qui réglait la contradiction, sa soumission aurait été étudiée. Il a soutenu que les évaluateurs ont conclu correctement que les énoncés de Maxxam ne faisaient pas partie de la soumission initiale et constitueraient une « modification à une soumission » s’ils étaient acceptés.

28. TPSGC a pris note de l’argument subsidiaire de Maxxam selon lequel il aurait dû comprendre que Maxxam présentait les copies contrôlées sous forme électronique, dans la copie électronique de sa soumission, et qu’au texte électronique de chaque MON, c.-à-d. dans la fonction « propriétés », étaient intégrés des renseignements suffisants pour que TPSGC conclue que les documents pouvaient être considérés comme des copies contrôlées. En réponse, TPSGC a fait valoir que les documents de soumission de Maxxam ne contenaient aucune indication selon laquelle les copies contrôlées se trouvaient sous forme électronique, et que tout commentaire subséquent en ce sens, que ce soit dans la lettre du 26 mars 2007 de Maxxam, ou dans le cadre de la présente plainte, serait considéré comme une « modification à une soumission » et irrecevable. TPSGC a soutenu que, dans les cas où le statut de copie contrôlée n’est pas manifeste, il incombait au soumissionnaire de fournir à TPSGC des indications convenables de ce statut et le protocole à l’appui. TPSGC a fait valoir qu’il ne lui appartenait pas de deviner ce statut de son propre chef et de tenter de reconstituer un protocole à partir de la page des propriétés d’un fichier PDF.

29. En ce qui a trait aux documents électroniques, TPSGC a soutenu qu’il ne voit pas d’objection en principe à ce qu’un fournisseur utilise un système qui intègre des signatures électroniques pour désigner des documents comme copies contrôlées. TPSGC a ajouté que, dans un tel cas, il incombe au soumissionnaire de fournir clairement, dans sa soumission, une indication raisonnable de l’utilisation et de la nature de son système de signature électronique à cette fin. Toutefois, TPSGC a déclaré que, en l’occurrence, Maxxam n’a fourni aucune indication de la sorte et que, bien que Maxxam ait fait mention de son manuel sur la qualité dans ses documents de soumission, le manuel est un énoncé d’entreprise de haut niveau qui ne décrit aucunement comment les objectifs de l’entreprise en matière d’AQ doivent être fonctionnellement atteints de façon courante et qui ne fait aucunement mention d’un système électronique pour la diffusion des copies contrôlées des MON. De plus, TPSGC a fait valoir que, nulle part dans ses documents de soumission, Maxxam n’a indiqué qu’elle présentait les copies contrôlées requises sous forme électronique. En fait, selon TPSGC, Maxxam a qualifié d’« Original » l’une des cinq copies imprimées de sa soumission, comprenant les copies imprimées des MON, tandis que le disque contenant la version électronique des documents de soumission n’était pas qualifié ainsi et ne portait aucune indication d’une quelconque priorité ou d’un autre statut particulier.

30. D’après ce qui précède, TPSGC a soutenu que les allégations de Maxxam étaient sans fondement et devaient être rejetées. Il n’a pas demandé le remboursement des frais qu’il a engagés pour répondre à la plainte.

31. Le Tribunal a déclaré, dans le cadre de décisions précédentes, qu’il ne substituera pas son jugement à celui des évaluateurs sauf si ces derniers ne se sont pas appliqués à bien évaluer la proposition d’un soumissionnaire, n’ont pas tenu compte de renseignements d’importance cruciale contenus dans une proposition, ont mal interprété la portée d’une exigence, ont fondé leur évaluation sur des critères non divulgués ou bien n’ont pas procédé à une évaluation équitable au plan de la procédure13 .

32. Comme il a été mentionné précédemment, Maxxam a soutenu que, conformément à l’annexe « B » de la DOC, les laboratoires devaient d’abord fournir une preuve d’accréditation par le CCN et ensuite démontrer la conformité avec les analyses accréditées par le CCN en fournissant des copies contrôlées des MON, autrement dit suivre une procédure en deux étapes. Le Tribunal est en désaccord sur cet argument et conclut que l’article 3 de l’annexe « B » de la DOC stipulait que, pour qu’un soumissionnaire se voit adjuger une offre à commandes, il devait démontrer à TPSGC que ses analyses ou méthodes étaient accréditées par le CCN dans le domaine spécialisé pertinent des produits agricoles et alimentaires en résumant l’accréditation, ce qui consiste notamment à donner le titre du MON particulier, et en fournissant une copie contrôlée du MON. De l’avis du Tribunal, qu’il s’agisse d’une procédure en une étape ou en deux étapes n’est pas une question pertinente; ce qui importe, c’est que la procédure comportait divers éléments obligatoires et que tout manquement faisait en sorte qu’il ne soit pas satisfait à l’exigence globale.

33. Également comme il a été mentionné précédemment, Maxxam a allégué que, en raison des difficultés associées à l’application des modalités de la DOC à des documents électroniques, la DOC contenait une ambiguïté latente en ce qui a trait à l’exigence des copies contrôlées et qu’il fallait donc en faire une interprétation large en faveur des parties qui présentaient des copies électroniques pour satisfaire à l’exigence. Le Tribunal est en désaccord sur cet argument. La DOC indiquait de façon claire et explicite qu’il incombait aux parties soumissionnaires de définir et d’établir leurs propres normes relatives aux copies contrôlées.

34. Le Tribunal s’est donc penché sur la question suivante, formulée de deux façons différentes par les parties :

1) Maxxam a-t-elle satisfait aux conditions de la DOC en ce qui a trait à la présentation des copies contrôlées de ses MON? (version de TPSGC);

2) TPSGC a-t-il agi incorrectement en refusant d’accepter les MON comme documents contrôlés, ou l’a-t-il fait en se fondant sur des critères non divulgués? (version de Maxxam).

35. Tout d’abord, le Tribunal est d’avis que le manuel sur la qualité fournit, entre autres choses, les protocoles généraux de gestion et de contrôle des documents chez Maxxam. Le Tribunal considère toutefois qu’il ne fournit pas de réponse claire quant au statut de quelque document particulier que ce soit. C’est probablement pour cette raison qu’un document susceptible d’être diffusé dans des conditions contrôlées comporte l’énoncé suivant : « TOUTE COPIE IMPRIMÉE DE CE DOCUMENT EST CONSIDÉRÉE COMME UNE COPIE NON CONTRÔLÉE, À MOINS QU’ELLE NE PORTE LE TIMBRE “COPIE CONTRÔLÉE” ET QU’ELLE NE SOIT PARAFÉE ET DATÉE PAR UN REPRÉSENTANT DE L’AQ. » La nature de cet énoncé est importante. Le Tribunal est d’avis que non seulement il indique les conditions minimales pour que le document soit considéré comme contrôlé, mais il stipule explicitement qu’un document qui ne satisfait pas à ces conditions n’est pas contrôlé.

36. De l’avis du Tribunal, les documents en question satisfont à l’exigence de l’apposition du timbre « COPIE CONTRÔLÉE », même si la terminologie diffère, en ce sens que l’en-tête de la feuille couverture comprend les mots « Document contrôlé » [traduction] et que chaque page du MON porte le filigrane électronique « Document contrôlé ». De plus, la date de diffusion paraît dans l’en-tête de la feuille couverture. Toutefois, le document n’est pas parafé par un représentant de l’AQ; la seule désignation est le sigle générique « AQ ». Par conséquent, seulement deux des trois conditions requises par Maxxam elle-même pour que le document soit considéré comme contrôlé ont été remplies. Le Tribunal est d’avis que TPSGC n’avait d’autre choix que de conclure que, d’après les normes mêmes de Maxxam, chaque MON censément contrôlé doit, dans les propres mots de Maxxam, être « considéré comme une copie non contrôlée » [traduction].

37. Le Tribunal reconnaît que ces modalités s’appliquent expressément aux copies imprimées des documents en question. Toutefois, il ne voit pas de preuve convaincante au dossier selon laquelle les versions électroniques des mêmes documents offrent une garantie non équivoque de contrôle. Entre autres choses, l’offre de fournir un tableau « sur demande » pour permettre aux évaluateurs de déterminer le représentant particulier de l’AQ ayant approuvé un document était tardive et, si ce tableau avait été présenté, il aurait constitué une modification à une soumission, une modification inacceptable de la proposition de Maxxam. Même si le Tribunal aurait préféré que, dans sa lettre du 22 mars 2007, TPSGC demande expressément à Maxxam de se limiter aux renseignements contenus dans sa proposition, le Tribunal prend note du fait que la DOC avisait les soumissionnaires que les propositions seraient évaluées uniquement d’après les renseignements qu’elles contenaient :

ANNEXE « A »

PRÉPARATION DES OFFRES

A – OFFRE TECHNIQUE

L’offre sera évaluée uniquement d’après son contenu. Sauf indication contraire dans la présente invitation, le Canada évaluera l’offre du soumissionnaire uniquement d’après les documents qui l’accompagneront.

ANNEXE « B »

EXIGENCES OBLIGATOIRES ET MÉTHODE DE SÉLECTION

EXIGENCES OBLIGATOIRES

Au moment de la clôture des soumissions , le soumissionnaire doit respecter les exigences obligatoires ci-après et fournir les documents nécessaires pour démontrer qu’il se conforme à ces exigences.

38. Le Tribunal est d’avis que TPSGC a correctement considéré tout nouveau renseignement fourni dans la réponse du 26 mars 2007 de Maxxam comme une tentative de modifier sa proposition initiale et a correctement choisi de ne pas en tenir compte.

39. Le Tribunal est d’avis qu’il y a lieu de souligner que les normes en fonction desquelles la définition de « copies contrôlées » des MON a été mesurée étaient internes à Maxxam et ne semblent pas avoir été imposées par un autre organisme. En particulier, contrairement à l’allégation de Maxxam, elles n’ont pas été imposées par les évaluateurs de la soumission de Maxxam. Elles provenaient plutôt des documents de soumission mêmes de Maxxam sous forme du texte modèle cité au paragraphe 26 qui précède. Il incombait à Maxxam, comme à tous les autres soumissionnaires, de veiller non seulement à ce que ses propres normes soient conformes à la réalité actuelle de la gestion des documents, mais également à ce que la soumission ne laisse pas de doute non plus sur le respect de ces normes internes.

40. Le Tribunal conclut que TPSGC a correctement conclu que Maxxam n’a pas présenté des documents qui étaient, au-delà de tout doute, des « copies contrôlées » et que, par conséquent, Maxxam n’a pas satisfait à une exigence obligatoire de la DOC. Enfin, le Tribunal est convaincu que TPSGC n’a pas décidé de rejeter la soumission de Maxxam d’après des critères non divulgués, mais qu’il l’a plutôt fait parce que Maxxam n’a pas satisfait à ses propres exigences relatives aux documents contrôlés.

Frais

41. Le Tribunal n’accordera pas le remboursement des frais dans la présente affaire, puisque TPSGC n’en a pas fait la demande.

DÉCISION DU TRIBUNAL

42. Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que la plainte n’est pas fondée.

1 . L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47 [Loi sur le TCCE].

2 . D.O.R.S./93-602 [Règlement].

3 . Service électronique d’appel d’offres du Canada.

4 . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm> [ACI].

5 . Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis mexicains et le gouvernement des États-Unis d'Amérique, 17 décembre 1992, R.T.C. 1994, no 2 (entré en vigueur le 1er janvier 1994) [ALÉNA].

6 . 15 avril 1994, en ligne : Organisation mondiale du commerce <http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/final_f.htm> [AMP].

7 . RIF, pièces 5, 9.

8 . La pièce confidentielle 16 du RIF contenait une copie d’un message électronique dans lequel le représentant de l’ACIA expliquait à l’agent de TPSGC comment la copie contrôlée des MON d’autres entreprises différait des copies que ces soumissionnaires avaient chacun présentées dans le cadre de leur proposition. Le RIF ne contenait pas de copie comme telle des MON des autres soumissionnaires, seulement l’explication écrite de l’ACIA.

9 . RIF, pièce confidentielle 16.

10 . Format « Portable Document Format » d’Adobe Systems, p. ex. nomdefichier.pdf.

11 . RIF, pièce confidentielle 10.

12 . Dans le cadre de la plainte, Maxxam a présenté un exemple représentatif unique des multiples MON qui faisaient partie de sa proposition. TPSGC a convenu, dans le RIF, que le MON pouvait être considéré comme tel. La seule différence, en ce qui a trait à la question débattue, c’est que la date de diffusion variait selon le MON. Le MON représentatif a été diffusé le « 28-02-2007 », mais, pour ce qui est des autres MON présentés dans le cadre de la proposition de Maxxam, des dates différentes paraissaient dans l’énoncé « Document contrôlé diffusé par l’AQ le ________ ». Autrement, tous les MON contenaient une formulation identique concernant le statut de document contrôlé.

13 . Re plainte déposée par K-W Leather Products Ltd. (3 septembre 2002), PR-2002-012 (TCCE); Re plainte déposée par Polaris Inflatable Boats (Canada) Ltd. (23 juin 2003), PR-2002-060 (TCCE); Re plainte déposée par Excel Human Resources Inc. (faisant affaire sous le nom d’excelITR) (25 août 2006), PR-2005-058 (TCCE); Re plainte déposée par The Impact Group (14 juin 2006), PR-2005-050 (TCCE).