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TABLE DES MATIÈRES

• DÉCISION DU TRIBUNAL
• EXPOSÉ DES MOTIFS
• • CONTEXTE
  • ANALYSE DU TRIBUNAL
  • • La proposition de B.E.S.T.E. se serait-elle classée première lors de la réévaluation?
    • Le contrat adjugé à M. Courtemanche devrait-il être résilié?
    • Frais liés au renvoi
  • DÉCISION DU TRIBUNAL

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EU ÉGARD À deux plaintes déposées par le Bureau d’études stratégiques et techniques en économique aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47;

ET À LA SUITE D’une recommandation du Tribunal canadien du commerce extérieur, aux termes de l’article 30.15 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur;

ET À LA SUITE D’une décision de la Cour d’appel fédérale, qui renvoyait l’affaire au Tribunal canadien du commerce extérieur accompagnée de directives.

ENTRE
LE BUREAU D’ÉTUDES STRATÉGIQUES ET TECHNIQUES EN ÉCONOMIQUE	Partie plaignante
ET
L’AGENCE CANADIENNE DE DÉVELOPPEMENT INTERNATIONAL	Institution fédérale

Le Tribunal canadien du commerce extérieur décide, en tenant compte des motifs au soutien de la décision de la Cour d’appel fédérale, qu’il n’y a pas lieu de recommander une nouvelle mesure corrective pour le Bureau d’études stratégiques et techniques en économique.

Hélène Nadeau
Hélène Nadeau
Secrétaire

Membre du Tribunal :	André F. Scott, membre présidant
Directeur :	Randolph W. Heggart
Enquêteur principal :	Josée B. Leblanc
Conseiller juridique pour le Tribunal :	Alain Xatruch
Partie plaignante :	Bureau d’études stratégiques et techniques en économique
Conseiller pour la partie plaignante :	Jean-Marc Bergevin
Institution fédérale :	Agence canadienne de développement international
Conseillers juridiques pour l’institution fédérale :	Bernard Letarte
Andréane Joanette-Laflamme

Veuillez adresser toutes les communications au :

CONTEXTE

1. Le 24 avril 2007, le Bureau d’études stratégiques et techniques en économique (B.E.S.T.E.) déposait une plainte (dossier n^o PR-2007-010) auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur ¹ à l’égard d’un marché public (invitation n^oSEL-2007-A-032436-1) passé par l’Agence canadienne de développement international (ACDI) portant sur la prestation de services d’un consultant agissant à titre de conseiller et agent de suivi pour le projet de gouvernance locale Maroc.

2. B.E.S.T.E. alléguait: 1) que l’ACDI n’avait pas respecté l’article 2.3 de la demande de proposition sommaire (DDPS), ce qui signifiait qu’il y avait apparence de conflit d’intérêts; 2) que l’adjudicataire, M. Stéphane Courtemanche, ne possédait aucune compétence en matière de gouvernance locale et, de plus, que l’adjudicataire ne possédait pas les compétences nécessaires pour agir à titre de conseiller.

3. Le 2 mai 2007, le Tribunal avisait les parties qu’il enquêtait sur la plainte en question, puisqu’elle répondait aux exigences du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics ² .

4. Le 4 mai 2007, B.E.S.T.E. déposait auprès du Tribunal une deuxième plainte (dossier n^o PR-2007-012) concernant la même DDPS sur la foi d’informations qu’il ne possédait pas au moment du dépôt de la première plainte. Dans sa deuxième plainte, B.E.S.T.E. alléguait une violation, par l’ACDI, des règles d’attribution de contrat, plus précisément la grille d’évaluation détaillée des propositions, les sous-exigences et leur poids relatif, et, enfin, l’absence d’explications pour justifier les notes qui avaient été attribuées.

5. En date du 11 mai 2007, le Tribunal acceptait d’enquêter sur la deuxième plainte et proposait aux parties une prorogation de la date du dépôt du rapport de l’institution fédérale (RIF) pour le dossier n^o PR-2007-010, afin de ne déposer qu’un seul RIF pour les deux plaintes, puisque le Tribunal avait l’intention d’instruire ces deux plaintes concurremment. Le 15 mai 2007, l’ACDI en faisait la demande et, le 16 mai 2007, le Tribunal accordait la prorogation. Conséquemment, le 12 juin 2007, un seul RIF était déposé pour ces deux plaintes.

6. Le 5 septembre 2007, le Tribunal rendait sa décision. Il concluait que les plaintes étaient fondées³ . Toutefois, le Tribunal était d’avis qu’il n’y avait pas eu violation de l’article 2.3 de la DDPS tel qu’allégué par B.E.S.T.E. À titre de mesure corrective, le Tribunal recommandait que l’ACDI réévalue toutes les propositions techniques auxquelles une note égale ou supérieure à 60 p. 100 avait été attribuée lors de la première évaluation afin d’éliminer toutes les conséquences des violations de l’Accord sur le commerce intérieur ⁴ qui avaient été constatées par le Tribunal. Pour ce faire, le Tribunal recommandait que l’ACDI constitue une équipe d’évaluation formée de nouveaux évaluateurs n’ayant aucunement participé au marché public en question ou à un marché public connexe. Le Tribunal recommandait aussi que les exigences 10 et 11 de la DDPS soient éliminées lors de la réévaluation et que les exigences 4 et 7 de la DDPS soient réévaluées conformément à ses directives.

7. En ce qui a trait aux mesures devant être prises à la suite de la réévaluation, le Tribunal recommandait ce qui suit :

[...]

87. À la suite de la réévaluation, s’il est établi que la proposition de B.E.S.T.E. obtient le plus grand nombre de points, le Tribunal recommande que :

l’ACDI résilie le contrat adjugé à M. Courtemanche, que le contrat soit adjugé à B.E.S.T.E. et que l’ACDI compense B.E.S.T.E. pour la perte de profits encourue à l’égard de la portion du contrat qui a déjà été réalisée par M. Courtemanche;

à titre subsidiaire, si l’ACDI décide de ne pas résilier le contrat avec M. Courtemanche, qu’elle accorde à B.E.S.T.E. une indemnisation en reconnaissance des profits qu’il aurait dû tirer pour la totalité du marché si ce dernier lui avait été adjugé;

[…]

88. Par contre, s’il est établi que la proposition de B.E.S.T.E. n’obtient pas le plus grand nombre de points suite à la réévaluation, le Tribunal recommande que 7 500 $ soient versées à B.E.S.T.E. pour compenser ses frais liés à la préparation de la soumission. […]

8. Le Tribunal accordait aussi à B.E.S.T.E. le remboursement des frais raisonnables qu’il avait engagés pour la préparation et le traitement des plaintes⁵ .

9. Le 5 octobre 2007, B.E.S.T.E. déposait auprès de la Cour d’appel fédérale une demande de contrôle judiciaire de la décision du Tribunal rendue le 5 septembre 2007.

10. Le 5 novembre 2007, l’ACDI faisait parvenir au Tribunal une lettre, l’avisant qu’elle avait procédé à la réévaluation des propositions conformément aux recommandations du Tribunal. La proposition de M. Courtemanche, l’adjudicataire du contrat actuel, s’était classée première. La proposition de B.E.S.T.E. avait terminé troisième. Par conséquent, l’ACDI indiquait qu’elle avait décidé de poursuivre le contrat avec M. Courtemanche et qu’un chèque de 7 500 $ avait été transmis à B.E.S.T.E. à titre d’indemnisation pour les frais encourus lors de la préparation de sa proposition.

11. Le 19 novembre 2007, B.E.S.T.E. déposait auprès du Tribunal une plainte (dossier n^o PR-2007-068) à l’égard de la réévaluation effectuée par l’ACDI. B.E.S.T.E. alléguait: 1) que l’ACDI avait violé la décision du Tribunal rendue le 5 septembre 2007; 2) que l’ACDI s’était placée en conflit d’intérêts en n’utilisant que son personnel pour réévaluer les propositions; 3) que les évaluateurs qui avaient participé à la réévaluation ne possédaient aucune compétence en gouvernance locale; 4) qu’il y avait eu une réévaluation erronée et inéquitable des propositions, notamment par rapport à l’exigence 1 de la DDPS; 5) que l’exigence 12 de la DDPS aurait dû être éliminée lors de la réévaluation.

12. Le 28 novembre 2007, le Tribunal rendait sa décision⁶ ; il décidait de ne pas enquêter sur la plainte pour les motifs suivants. Le Tribunal était d’avis qu’il n’avait pas compétence pour enquêter par rapport aux premier et cinquième motifs de plainte, que le troisième motif de plainte n’avait pas été déposé dans les délais prescrits par le Règlement, et que les deuxième et quatrième motifs de plainte ne démontraient pas, dans une mesure raisonnable, que la procédure de passation des marchés publics n’avait pas été suivie conformément aux accords commerciaux pertinents.

13. Le 3 décembre 2007, M. Jean-Marc Bergevin, l’unique propriétaire et exploitant de B.E.S.T.E., déposait auprès de la Cour d’appel fédérale une demande de contrôle judiciaire de la réévaluation effectuée par l’ACDI à la suite des recommandations du Tribunal.

14. Le 19 mars 2008, suite au dépôt d’une requête en radiation par l’ACDI, la Cour d’appel fédérale rejetait sans dépens la demande de contrôle judiciaire au motif qu’elle visait, dans un premier temps, une décision de l’ACDI, qui n’était pas un office fédéral énuméré à l’article 28 de la Loi sur les Cours fédérales, et qu’elle visait, dans un second temps, la décision rendue par le Tribunal le 5 septembre 2007 qui faisait déjà l’objet d’une demande de contrôle judiciaire⁷ .

15. Le 23 janvier 2009, la Cour d’appel fédérale accueillait la demande de contrôle judiciaire de la décision rendue par le Tribunal le 5 septembre 2007⁸ . Elle déclarait qu’il y avait eu violation de l’article 2.3 de la DDPS et que la proposition de M. Courtemanche était irrecevable. Par conséquent, elle renvoyait les dossiers au Tribunal pour qu’il propose une mesure corrective appropriée pour B.E.S.T.E. Ce correctif devait prendre en considération les motifs au soutien de la décision de la Cour d’appel fédérale, dont l’extrait suivant :

[...]

[34] Nous avons été informés à l’audience que la réévaluation des propositions avait eu lieu conformément à la décision du Tribunal et que M. Courtemanche s’était encore mérité la palme. Nous ignorons cependant le nouveau classement du demandeur. Mais nous savons que la proposition de M. Courtemanche était irrecevable et aurait dû être écartée dès le départ de sorte qu’elle n’aurait pas pu et dû être soumise à la réévaluation.

[35] Nous sommes également conscients, comme l’était le Tribunal, que le contrat est en cours d’exécution, et à ce jour depuis une période de temps tout de même assez importante, et qu’il peut s’avérer fort problématique d’ainsi opérer en cours de route une substitution du conseiller et agent de suivi du projet. Une indemnisation adéquate du demandeur peut peut-être s’avérer le seul remède raisonnable dans les circonstances.

[36] Compte tenu du peu, pour ne pas dire de l’absence, d’information dont nous disposons suite à la réévaluation qui a eu cours, je crois que la façon la plus juste et équitable de disposer de la question serait de retourner le dossier au Tribunal pour qu’il propose un remède approprié pour le demandeur qui tient compte du fait que la proposition de M. Courtemanche était irrecevable, des résultats obtenus par le demandeur lors de la réévaluation des propositions et de l’opportunité ou non de résilier le contrat de M. Courtemanche compte tenu de l’avancement des travaux.

[...]

16. Le 5 février 2009, le Tribunal permettait aux parties de déposer leurs observations sur la question de la mesure corrective appropriée en tenant compte des motifs de la Cour d’appel fédérale au soutien de sa décision. Le 12 février 2009, B.E.S.T.E. déposait ses observations. Le 23 février 2009, l’ACDI déposait ses observations en réponse aux observations de B.E.S.T.E. et, le 27 février 2009, B.E.S.T.E. déposait ses observations finales.

ANALYSE DU TRIBUNAL

17. Ce renvoi soulève deux questions. Dans un premier temps, le Tribunal doit déterminer si, en tenant compte du fait que la proposition de M. Courtemanche n’aurait pas dû être soumise à la réévaluation, la proposition de B.E.S.T.E. aurait obtenu le plus grand nombre de points lors de cette réévaluation. Ce cas échéant, on ouvrirait ainsi la porte à l’adjudication du contrat à B.E.S.T.E. ou à une indemnisation en reconnaissance des profits que B.E.S.T.E. aurait pu tirer si le contrat lui avait été adjugé. Dans un deuxième temps, le Tribunal doit déterminer s’il est opportun ou non de résilier le contrat de M. Courtemanche compte tenu de l’avancement des travaux.

La proposition de B.E.S.T.E. se serait-elle classée première lors de la réévaluation?

18. Dans sa lettre du 5 novembre 2007 adressée au Tribunal, l’ACDI précisait que la proposition de M. Courtemanche se classait première suite à la réévaluation et que celle de B.E.S.T.E. terminait troisième. Il appert du dossier que même si la proposition de M. Courtemanche avait été écartée du processus de réévaluation, la proposition de B.E.S.T.E. n’aurait tout de même pas obtenu le plus grand nombre de points.

19. Le Tribunal tient à rappeler que B.E.S.T.E. soutenait que l’ACDI n’avait pas procédé à la réévaluation des propositions en se conformant aux recommandations du Tribunal, ce qui, selon lui, invalidait les résultats de la réévaluation. B.E.S.T.E. a donc demandé au Tribunal de ne pas se fier aux résultats de la réévaluation pour recommander une mesure corrective appropriée.

20. Selon B.E.S.T.E., il existe un vide juridique qui lui cause un préjudice grave. Ce vide découle de la décision du Tribunal de ne pas enquêter sur sa plainte (dossier n^o PR-2007-068) déposée le 19 novembre 2007 à l’égard de la réévaluation effectué par l’ACDI et du rejet par la Cour d’appel fédérale de sa demande de contrôle judiciaire du 3 décembre 2007 pour cause de manque de compétence. À son avis, le refus du Tribunal d’examiner en détail le processus de réévaluation de l’ACDI avant d’en utiliser les résultats le prive du droit d’être entendu et viole ainsi les principes de justice naturelle. B.E.S.T.E. suggère par ailleurs que le renvoi des présents dossiers au Tribunal par la Cour d’appel fédérale permet peut-être maintenant au Tribunal de réactiver le dossier n^o PR-2007-068 et de se pencher sur la réévaluation effectuée par l’ACDI.

21. Enfin, B.E.S.T.E. soutient dans ses observations que l’exclusion de la proposition de M. Courtemanche et une reclassification neutre des autres propositions par l’ACDI feraient en sorte que sa proposition se classerait sans doute première et que B.E.S.T.E. deviendrait alors admissible à une indemnisation.

22. En réponse à ces observations de B.E.S.T.E., l’ACDI souligne que les résultats de la réévaluation ne sont pas remis en question par la Cour d’appel fédérale et ne font pas l’objet du renvoi de ces dossiers devant le Tribunal. De plus, elle rappelle que la décision de la Cour d’appel fédérale ne modifie aucunement la décision de ne pas enquêter sur la plainte de B.E.S.T.E., rendue par le Tribunal le 19 novembre 2007, ni le rejet de la demande de contrôle judiciaire portant sur les résultats de la réévaluation par la Cour d’appel fédérale. L’ACDI soumet qu’il y a chose jugée quant à la partie des arguments de B.E.S.T.E. se rapportant à la réévaluation.

23. Ainsi, l’ACDI souligne qu’une mesure corrective appropriée dans ces dossiers doit tenir compte des résultats de la réévaluation. À cet effet, elle rappelle que la proposition de B.E.S.T.E. s’est classée troisième lors de la réévaluation et que, même si on exclut la proposition de M. Courtemanche, B.E.S.T.E. n’obtient toujours pas le plus grand nombre de points. Par conséquent, l’ACDI soutient que B.E.S.T.E. ne peut obtenir le contrat ou une indemnisation pour perte de profits.

24. Par ailleurs, l’ACDI prétend que B.E.S.T.E. a déjà été équitablement indemnisé pour le préjudice découlant des irrégularités dans le processus d’adjudication du marché public en question, indiquant qu’il a reçu 11 600 $, dont 7 500 $ en guise d’indemnisation pour les frais liés à la préparation de sa proposition et 4 100 $, en guise d’indemnisation pour les frais engagés pour la préparation et le traitement des plaintes qu’il a déposées auprès du Tribunal.

25. Le Tribunal ne peut souscrire à l’argument présenté par B.E.S.T.E. de remettre en cause les résultats de la réévaluation. En effet, il est clair dans ces dossiers que les résultats de la réévaluation effectuée par l’ACDI ne sont pas remis en question par la Cour d’appel fédérale et ne font pas l’objet du présent renvoi. Effectivement, la décision de la Cour d’appel fédérale est claire et sans équivoque à ce sujet; le Tribunal doit proposer une mesure corrective appropriée qui tient compte « [...] des résultats obtenus par le demandeur lors de la réévaluation des propositions [...] »⁹ . Le Tribunal doit donc tenir compte des résultats de la réévaluation, tels qu’ils sont présentés par l’ACDI, pour déterminer si B.E.S.T.E. peut se voir adjuger le contrat ou recevoir une indemnisation pour perte de profits.

26. Le Tribunal croît également que, contrairement aux prétentions de B.E.S.T.E., sa décision de ne pas enquêter sur la plainte de B.E.S.T.E., rendue le 28 novembre 2007, et le rejet par la Cour d’appel fédérale de la demande de contrôle judiciaire du 3 décembre 2007 ne créent pas un vide juridique et ne privent pas B.E.S.T.E. du droit d’être entendu. Le Tribunal a pleinement considéré la plainte de B.E.S.T.E. du 19 novembre 2007 et, le 28 novembre 2007, a rendu sa décision de ne pas enquêter. Le Tribunal rappelle que B.E.S.T.E. aurait pu déposer une demande de contrôle judiciaire auprès de la Cour d’appel fédérale s’il n’était pas d’accord avec cette décision rendue par le Tribunal le 28 novembre 2007, chose qu’il n’a pas fait. Ainsi, comme l’indique l’ACDI, il y a maintenant chose jugée quant aux résultats de la réévaluation et le Tribunal ne peut reconsidérer cette question.

27. Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal conclut que, même si la proposition de M. Courtemanche avait été écartée du processus de réévaluation, la proposition de B.E.S.T.E. ne se serait classée que deuxième. Par conséquent, il devient inapproprié de recommander que le contrat soit adjugé à B.E.S.T.E. ou que celui-ci reçoive une indemnisation pour perte de profits.

28. Par ailleurs, le Tribunal rappelle que B.E.S.T.E. a déjà été indemnisé pour son préjudice découlant des irrégularités dans le processus d’adjudication du marché public en question. En effet, la lettre de l’ACDI en date du 5 novembre 2007 précise qu’un montant de 7 500 $ a déjà été versé à B.E.S.T.E. en guise d’indemnisation pour les frais liés à la préparation de la proposition. Le Tribunal souligne par ailleurs que sa décision dans le présent renvoi n’affecte pas sa recommandation antérieure qu’un tel montant soit versé à B.E.S.T.E.

Le contrat adjugé à M. Courtemanche devrait-il être résilié?

29. À la lecture du paragraphe 35 de la décision de la Cour d’appel fédérale, le Tribunal en vient à la conclusion que la question de l’opportunité ou non de résilier le contrat de M. Courtemanche ne se soulèverait que dans l’éventualité où la proposition de B.E.S.T.E. se serait classée première après exclusion de la proposition de M. Courtemanche.

30. Or, le Tribunal a conclu que l’irrecevabilité de la proposition de M. Courtemanche n’aurait pas permis à la proposition de B.E.S.T.E. de se classer première lors de la réévaluation. Il devient alors impossible de recommander que le contrat lui soit adjugé et la question de la résiliation du contrat de M. Courtemanche ne se pose donc pas.

31. Le Tribunal tient toutefois à rappeler la teneur de sa décision du 5 septembre 2007. En tenant compte alors des facteurs énumérés au paragraphe 30.15(3) de la Loi sur le TCCE, il laissait le choix à l’ACDI de résilier ou non le contrat adjugé à M. Courtemanche dans l’éventualité où B.E.S.T.E. aurait obtenu le plus grand nombre de points lors de la réévaluation. Étant donné la recommandation antérieure du Tribunal et la directive de la Cour d’appel fédérale, le Tribunal ne peut affirmer qu’il aurait fait une recommandation différente. Toutefois, l’ACDI devrait prendre bonne note que l’adjudicataire, M. Courtemanche, est titulaire d’un contrat auquel la Cour d’appel fédérale a clairement déterminé qu’il n’était pas admissible.

Frais liés au renvoi

32. Étant donné qu’il n’y a eu aucune demande de remboursement des frais liés au renvoi, le Tribunal n’accorde aucuns frais en l’espèce.

DÉCISION DU TRIBUNAL

33. Le Tribunal décide, en tenant compte des motifs au soutien de la décision de la Cour d’appel fédérale, qu’il n’y a pas lieu de recommander une nouvelle mesure corrective pour B.E.S.T.E.

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¹ . L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47 [Loi sur le TCCE].

² . D.O.R.S./93-602 [Règlement].

³ . Re plaintes déposées par Bureau d’études stratégiques et techniques en économique, PR-2007-010 et PR-2007-012 (TCCE).

⁴ . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm>.

⁵ . Le 9 octobre 2007, le Tribunal rendait une ordonnance accordant à B.E.S.T.E. le montant de 4 100 $, à être payé par l’ACDI, car il avait conclu que le degré de complexité des plaintes était le degré 3, en conformité avec sa Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public.

⁶ . Re plainte déposée par Bureau d’études stratégiques et techniques en économique, PR-2007-068 (TCCE).

⁷ . Jean-Marc Bergevin c. L’Agence canadienne de développement international (19 mars 2008), A-553-07 (CAF).

⁸ . Bergevin c. Canada (Agence canadienne de développement international), 2009 CAF 18 (CanLII) [Bergevin].

⁹ . Bergevin au para. 36.