NETGEAR, INC.

Décisions

NETGEAR, INC.
c.
MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
Dossiers n^os PR-2008-003 to PR-2008-006

Décision et motifs rendus
le jeudi 10 juillet 2008

TABLE DES MATIÈRES

DÉCISION DU TRIBUNAL
EXPOSÉ DES MOTIFS

EU ÉGARD À quatre plaintes déposées par NETGEAR, Inc. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47;

ET À LA SUITE D’une décision d’enquêter sur les plaintes aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE
NETGEAR, INC.	Partie plaignante
ET
LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX	Institution fédérale

DÉCISION DU TRIBUNAL

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que les plaintes ne sont pas fondées.

Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur accorde au ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux le remboursement des frais raisonnables qu’il a engagés pour répondre aux plaintes, ces frais devant être payés par NETGEAR, Inc. L’indication provisoire du degré de complexité des présentes plaintes, en tant qu’ensemble, donnée par le Tribunal canadien du commerce extérieur est le degré 1, et l’indication provisoire du montant de l’indemnisation est de 1 000 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à l’indication provisoire du degré de complexité ou à l’indication provisoire du montant de l’indemnisation, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur, en conformité avec la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public. Le Tribunal canadien du commerce extérieur se réserve la compétence de fixer le montant final de l’indemnisation.

Diane Vincent
Diane Vincent
Membre présidant

Susanne Grimes
Susanne Grimes
Secrétaire intérimaire

Membre du Tribunal :	Diane Vincent, membre présidant

Directeur :	Randolph W. Heggart

Gestionnaire de l’enquête :	Michael W. Morden

Enquêteur :	Josée Leblanc

Conseillers pour le Tribunal :	Alain Xatruch
	Georges Bujold

Partie plaignante :	NETGEAR, Inc.

Conseiller pour la partie plaignante :	Debra Lance

Institution fédérale :	Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux

Conseillers pour l’institution fédérale :	Susan D. Clarke
	Ian McLeod

Veuillez adresser toutes les communications au :

Secrétaire
Tribunal canadien du commerce extérieur
Standard Life Centre
333, avenue Laurier Ouest
15^e étage
Ottawa (Ontario)
K1A 0G7

Téléphone : 613-993-3595
Télécopieur : 613-990-2439
Courriel :

EXPOSÉ DES MOTIFS

PLAINTES

1. Le 2 avril 2008, NETGEAR, Inc. (Netgear) ) a déposé quatre plaintes auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur ¹ au sujet de demandes de rabais pour volume (DRV) dans le cadre des invitations n^os EN869-060297/K (DRV211), EN869-060296/F (DRV272), EN869-060296/T (DRV274) et EN869-060296/V (DRV290) du ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) en vue de l’acquisition d’équipement de réseau au nom du ministère de la Défense nationale (MDN) (DRV211, DRV274 et DRV290) du Service correctionnel du Canada (SCC) (DRV272).² Toutes les DRV ont été produites en application de l’offre à commandes individuelle et ministérielle (OCIM) n^oEN578-030742/000/EW des Services de soutien de l’équipement de réseau (SSER).

2. Netgear a allégué que TPSGC avait incorrectement limité le marché aux produits de fournisseurs particuliers, à savoir Cisco Systems Canada Co. (Cisco) (DRV211 et DRV274), Nortel Networks (Nortel) (DRV272) et Hewlett-Packard (HP) (DRV290), et appliqué les procédures de passation de marchés d’une manière discriminatoire. En ce qui concerne ce motif de plainte, Netgear a plus précisément allégué que TPSGC :

1) n’était nullement justifié de spécifier des produits par appellation commerciale;

2) avait refusé de fournir des renseignements additionnels aux soumissionnaires (c.-à-d. des renseignements sur les appareils et les réseaux actuels), sous forme de schémas de réseau par exemple, pour que les soumissionnaires soient en mesure de préparer leur proposition;

3) n’avait pas permis aux fournisseurs de démontrer par des essais l’équivalence des produits qu’ils proposaient.

3. De plus, Netgear a allégué que TPSGC :

• avait, de mauvaise foi, divulgué certains renseignements confidentiels à des concurrents et à des ministères utilisateurs finaux, faisant ainsi preuve de partialité et de discrimination à l’égard de Netgear;

• avait ignoré les demandes de Netgear de mettre à jour sa liste de prix, un droit qui, selon elle, lui était conféré par les dispositions de l’OCIM des SSER;

• a fait preuve de discrimination contre les soumissionnaires de produits équivalents en ne répondant pas en temps opportun aux questions posées au cours de l’étape de l’invitation. Netgear a déclaré que cela l’avait désavantagée par rapport aux revendeurs des produits spécifiés, qui possédaient déjà les renseignements nécessaires pour soumissionner.

4. À titre de mesure corrective, Netgear a demandé au Tribunal de recommander l’annulation des contrats adjugés en réponse aux DRV, qu’un nouvel appel d’offres soit lancé relativement aux besoins sans la section « Équivalents » de l’OCIM des SSER et que seules les spécifications génériques de l’annexe A de l’OCIM des SSER soient utilisées. Subsidiairement, Netgear a demandé que son mandataire, Trust Business Systems (Trust), soit indemnisé à l’égard de l’occasion qu’elle a perdue de participer et de tirer profit des invitations. En outre, Netgear a demandé le remboursement des frais qu’elle avait engagés relativement à la plainte, la production d’ordonnances de report d’adjudication de contrat et l’application de la procédure expéditive. Elle voulait également que le Tribunal exige de TPSGC qu’il procède à tout marché futur dans le cadre de l’OCIM des SSER en utilisant seulement les spécifications génériques de l’annexe A de l’OCIM des SSER et que les spécifications par appellation commerciale ne soient pas utilisées. De plus, elle a demandé que TPSGC soit tenu de décrire convenablement et de justifier tous les besoins opérationnels et que tous les renseignements permettant aux fournisseurs de présenter des offres recevables soient inclus dans les futures DRV. Elle a aussi demandé qu’en raison de la nature systémique des problèmes relatifs aux présentes plaintes, le Tribunal rende une décision suspendant l’adjudication de tout contrat relatif à l’OCIM des SSER jusqu’à ce qu’il détermine la validité des présentes plaintes et des plaintes antérieures³.

5. Le 9 avril 2008, le Tribunal a avisé les parties qu’il avait décidé d’enquêter sur les plaintes, en partie, puisque celles-ci répondaient aux exigences du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics ⁴. Les présentes plaintes étaient les cinquièmes d’une série de plaintes similaires déposées par Netgear sur lesquelles le Tribunal avait décidé d’enquêter⁵. Le même jour, le Tribunal a aussi rendu des ordonnances de report d’adjudication de contrat pour les DRV en question. Concernant les allégations selon lesquelles a) TPSGC avait indûment divulgué des renseignements confidentiels et b) n’avait pas répondu en temps opportun aux questions posées pendant la période d’invitation, le Tribunal a informé Netgear que les plaintes n’indiquaient pas, de façon raisonnable, que TPSGC n’avait pas passé les marchés publics conformément aux accords commerciaux applicables, de sorte que ces motifs de plainte ne seraient pas visés par l’enquête du Tribunal. Le Tribunal n’a pas produit d’ordonnance de report d’adjudication de contrat relativement à l’OCIM des SSER elle-même et n’a pas jugé que les plaintes se prêtaient à l’adoption de la procédure accélérée de règlement (c.-à-d. la procédure expéditive). Le 11 avril 2008, TPSGC a accusé réception des plaintes et a informé le Tribunal que des contrats avaient été adjugés relativement aux DRV272, DRV274 et DRV290. Par conséquent, le 4 avril 2008, le Tribunal a annulé les ordonnances de report d’adjudication de contrat ayant trait aux DRV272, DRV274 et DRV290.

6. Le 5 mai 2008, TPSGC a déposé le rapport de l’institution fédérale (RIF). Le 15 mai 2008, Netgear a demandé au Tribunal de proroger le délai de dépôt de sa réponse au RIF, laquelle, selon le paragraphe 104(1) des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur ⁶, devait être déposée le même jour. Le 16 mai 2008, le Tribunal a informé les parties qu’il avait prorogé le délai de réception des observations de Netgear sur le RIF au 22 mai 2008. Le 22 mai 2008, Netgear a déposé ses observations sur le RIF. Les 12, 13 et 17 juin 2008, Netgear a transmis des observations supplémentaires en réponse au RIF. Le 19 juin 2008, le Tribunal a informé les parties de sa décision de ne pas examiner ces observations supplémentaires au motif que Netgear avait eu une occasion juste et raisonnable de participer à l’enquête du Tribunal et de présenter des observations sur le RIF et que ses observations supplémentaires ne contenaient pas de nouveaux éléments de preuve ni de renseignements susceptibles de convaincre le Tribunal de faire exception au processus généralement suivi dans les affaires de plainte portant sur la passation des marchés publics. Par conséquent, les observations supplémentaires de Netgear n’ont pas été ajoutées au dossier de ces plaintes.

7. Les renseignements au dossier étant suffisants pour déterminer le bien-fondé des plaintes, le Tribunal a décidé qu’une audience n’était pas nécessaire et a statué sur les plaintes sur la foi des renseignements au dossier.

PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC

8. L’OCIM des SSER, de laquelle relève les DRV, a été attribuée à un certain nombre d’entreprises qui ont répondu à une demande d’offre à commandes (DOC) concurrentielle en vue de fournir de l’équipement de réseau au gouvernement fédéral. Le concours pour l’obtention de l’OCIM des SSER a duré du 24 juin au 11 juillet 2006 et, le 13 octobre 2006, des OCIM ont été attribuées à Netgear et à 22 autres entreprises. Au cours du processus, tous les détenteurs éventuels d’une OCIM ont eu l’occasion de commenter ou de faire modifier les modalités de la DOC comportant une offre à commandes type de laquelle relèverait les OCIM subséquentes. Les entreprises n’ont reçu d’OCIM que pour les catégories de matériel auxquelles leurs produits étaient admissibles selon les spécifications génériques comprises dans la DOC. Dans le cas de Netgear, son OCIM se limite au matériel de la catégorie 1.1 ou aux commutateurs de réseau local de la couche 2. Selon la procédure décrite dans l’OCIM des SSER et compte tenu des limitations évoquées ci-dessous, TPSGC peut soit passer directement une commande à une entreprise pour la fourniture du matériel, soit soumettre les besoins à la concurrence en envoyant des demandes de prix, sous la forme de DRV, aux détenteurs d’une OCIM des SSER pertinents, qui peuvent alors faire à TPSGC une meilleure offre finale en fonction du besoin énoncé. Toutefois, pour les besoins qui dépassent 100 000 $, TPSGC est contraint selon les modalités de l’OCIM des SSER de produire une DRV. L’OCIM prévoit en outre que les offrants, comme Netgear, conviennent que les modalités de l’OCIM s’appliquent à chaque commande.

9. L’appendice A de l’annexe A de l’OCIM des SSER présente des spécifications génériques relatives aux commutateurs de réseau local. Tous les détenteurs d’une OCIM des SSER de catégorie 1.1 peuvent proposer leurs produits préalablement admis à l’égard de tout besoin ayant ces spécifications. Ces spécifications génériques sont liées à des prescriptions de résultats et ne font pas référence à des marques ou à des produits en particulier. L’OCIM des SSER permet également à TPSGC de spécifier des produits par appellation commerciale, auquel cas les soumissionnaires peuvent proposer des produits équivalents dans la mesure où ils répondent aux conditions suivantes, qui figurent à l’article 14 de l’OCIM des SSER :

[...]

Équivalents : Ces conditions en matière d’équivalence ne sont applicables que lorsque le client a spécifié un produit par appellation commerciale. Toutes les autres DRV ont pour base les spécifications génériques de l’annexe A

Toute DRV peut énoncer des besoins d’équipement spécifié par appellation commerciale, modèle et/ou numéro de pièce. Les produits équivalents de forme, d’agencement, de fonction et de qualité qui sont entièrement compatibles et interchangeables et qui interfonctionnent harmonieusement avec les produits spécifiés dans la DRV seront pris en considération si l’offrant :

i. désigne clairement dans sa réponse à la DRV l’appellation commerciale, le modèle et/ou le numéro de pièce du produit équivalent proposé;

ii. démontre que l’équivalent proposé est entièrement compatible, interfonctionnel et interchangeable avec les produits spécifiés dans la DRV;

iii. présente les spécifications complètes avec une documentation technique descriptive pour chaque produit équivalent proposé;

iv. atteste la conformité de l’équivalent proposé en démontrant qu’il répond aux critères obligatoires de rendement spécifiés dans la DRV;

v. indique clairement les éléments des spécifications et de la documentation technique descriptive qui démontrent l’équivalence du produit équivalent proposé.

Sur demande, l’offrant doit présenter un échantillon à des fins d’essai à l’autorité contractante et celle-ci peut exiger qu’il effectue une démonstration du produit équivalent qu’il propose. Les produits équivalents proposés seront jugés non conformes si :

i. la réponse à la DRV ne livre pas toute l’information permettant à l’autorité contractante d’évaluer l’équivalence de l’équivalent proposé, y compris des renseignements additionnels demandés en cours d’évaluation;

ii. l’autorité contractante détermine que l’équivalent proposé ne respecte pas ou ne dépasse pas les exigences obligatoires spécifiées dans la DRV;

iii. l’autorité contractante juge que l’équivalent proposé n’est pas équivalent de forme, d’agencement, de fonction ou de qualité au produit spécifié dans la DRV ou que l’équivalent proposé n’est pas entièrement compatible et interchangeable et qu’il n’interfonctionne pas avec le matériel actuel de l’État tel que décrit dans la DRV.

[...]

[Traduction]

10. L’OCIM des SSER comporte les articles suivants en ce qui concerne la tenue d’essais :

14) Procédure de commande/limitations

[...]

Démonstration ou essai de compatibilité : TPSGC peut exiger que l’offrant démontre par des essais (y compris des essais de compatibilité) que tout produit qu’il propose en réponse à la DRV respecte les spécifications de la DRV. [...]

[...]

49) Démonstration ou essai de compatibilité

a. LIGNES DIRECTRICES

À la seule discrétion du Canada, les produits offerts dans le cadre de cette OCIM peuvent faire l’objet d’une évaluation de fonctionnalité et de rendement avant toute adjudication de commande ou de contrat.

[...]

b.13 Le Canada n’a pas l’obligation de faire l’essai de tout produit ou option proposé.

[...]

[Traduction]

11. L’article 14 de l’OCIM des SSER prescrit aussi ce qui suit en ce qui concerne la production de DRV :

Procédure de commande/limitations

Les commandes passées individuellement par l’autorité administrative de la Direction générale des services d’infotechnologie (DGSIT) de TPSGC (article 6c) au nom d’utilisateurs spécifiés en application de cette offre à commandes ne doivent pas dépasser les limites qui suivent. Les limites sont en fonction des catégories. Les commandes individuelles ne doivent pas s’appliquer à plusieurs catégories à la fois :

[...]

Une fois qu’un offrant s’est qualifié dans une catégorie, tout le matériel offert par cet offrant, selon la liste des prix canadiens publiés des OEM, qui entre dans la définition technique de cette catégorie peut être commandé.

[...]

[Traduction]

12. Chaque DRV comportait les dispositions suivantes :

PROPOSITION DU SOUMISSIONNAIRE : (Obligatoire)

[...]

3. [...] Si la soumission porte sur un produit équivalent, on doit indiquer l’OEM et le numéro de modèle OEM équivalent pour chaque article d’exécution. Si un produit équivalent soumissionné ne précise ni la marque ni le numéro de modèle du matériel soumissionné, la soumission sera jugée irrecevable et rejetée.

[...]

5. La soumission doit porter sur tous les articles d’exécution énumérés à l’annexe « A » (MÊME SI ON PROPOSE UN MATÉRIEL ÉQUIVALENT) pour que la proposition soit prise en considération.

[...]

7. Les modalités de l’offre à commandes individuelle et ministérielle (OCIM) EN578-030742/000/EW s’appliquent à l’évaluation de cette DRV et à tout marché ou commande qui s’ensuit.

CRITÈRES D’ÉVALUATION : (Obligatoire)

1. Les propositions doivent satisfaire à toutes les conditions et exigences techniques obligatoires de l’OCIM n^oEN578-030742/000/EW et de la présente DRV.

2. Les propositions conformes seront évaluées selon le coût global le plus bas.

SOUMISSIONS DE PRODUITS ÉQUIVALENTS :

Les soumissions de produits équivalents doivent répondre à toutes les exigences de l’OCIM en ce qui concerne les soumissions de produits équivalents. Une soumission de produits équivalents doit entièrement justifier l’équivalence pour chaque élément à l’égard duquel un produit équivalent est proposé.

[...]

	Annexe « A » de la DRV – LISTE DES PRODUITS À LIVRER
Exigences :	Pour la fourniture et la livraison des produits suivants [CISCO/NORTEL/HP] ⁷ou de leur équivalent. Nota : Tout produit équivalent doit être entièrement justifié suivant l’OCIM des SSER. On doit énumérer les produits équivalents par OEM et numéro de pièce en référence à la liste qui suit.

[...]

[Traduction]

13. En mars 2008, TPSGC a présenté les quatre DRV aux huit détenteurs d’une OCIM des SSER de la catégorie 1.1, y compris à Netgear. Pour chaque DRV, sous réserve de légères modifications concernant la DRV211, les questions suivantes ont été posées à TPSGC et, pour chaque DRV, TPSGC a répondu de la même façon⁸ :

Question 1 :

Cette question vise l’utilisateur final. [TPSGC demandera-t-il à l’utilisateur final de nous présenter un schéma de réseau indiquant les appareils déjà installés et leur configuration en réseau, et où et comment les [nouveaux commutateurs/commutateurs émetteurs-récepteurs, CIGB (convertisseurs d’interface gigabit) et modules] que décrit l’invitation seront installés et configurés dans le réseau en place^[9]?

Réponse 1 :

Par souci de sécurité, l’État ne fournira pas de schéma de réseau du client. De plus, rien dans l’OCIM n’oblige l’État à fournir un tel schéma. L’État ne modifiera pas les modalités de l’OCIM.

Question 2 :

Le client présentera-t-il ses besoins opérationnels en ce qui concerne les commutateurs de réseau couche 2 de la catégorie 1.1 avec les éléments de justification sans faire référence aux numéros de pièce [Cisco/Nortel/HP]? L’État a l’obligation de procéder à toutes ses invitations avec impartialité et, en précisant les numéros de pièce [Cisco/Nortel/HP], on nourrit clairement un préjugé en faveur des produits [Cisco/Nortel/HP]. Aucune partie ne peut préparer, concevoir ni structurer un marché afin d’éviter une concurrence franche et loyale dans une invitation particulière, ce qui comprend les tentatives de recourir dans les OCIM à des modalités discriminatoires.

Réponse 2 :

L’article 14 de l’OCIM permet de proposer des équivalents en cas de spécification de produits par appellation commerciale. L’État ne modifiera pas les modalités de l’OCIM pour laquelle il y a eu une concurrence franche et loyale. De plus, compte tenu du très grand nombre de caractéristiques et de critères de rendement en cause qui garantissent l’interfonctionnement harmonieux avec les produits en place matériel actuel, il n’y a pas de façon suffisamment précise de décrire l’exigence du marché autrement qu’en précisant les pièces [Cisco/Nortel/HP] d’équivalents.

Question 3 :

L’article 14 de l’OCIM dit que la première possibilité pour traiter des DRV est « de recourir aux spécifications génériques de l’annexe A » et que la seconde possibilité est d’appliquer la section « Équivalents » selon lequel « des conditions équivalentes sont applicables dans les seuls cas où le client a spécifié un produit par appellation commerciale ». Pour cette seconde possibilité de désignation par appellation commerciale, il est possible que l’utilisateur final entre en dérogation aux accords commerciaux selon la façon dont l’invitation par DRV est traitée et la soumission est évaluée. L’État modifiera-t-il l’article 14 de l’OCIM aux fins de cette invitation par DRV de manière à écarter la seconde possibilité d’invitation par DRV appelée « Équivalents » et l’État présentera-t-il la documentation demandée d’appel d’offres avec toute l’information pouvant permettre aux fournisseurs de présenter une soumission valable, ce qui comprend les plans et les spécifications techniques?

Réponse 3 :

L’État ne modifiera pas les modalités de l’OCIM. De plus, étant donné le très grand nombre de caractéristiques et de critères de rendement qui interviennent et assurent un interfonctionnement intégral avec les produits en place, il n’existe pas d’autre moyen suffisamment précis de décrire l’exigence du marché public autre que de spécifier les pièces [Cisco/Nortel/HP] des équivalents.

Question 4 :

Nous sommes directement concernés par l’OCIM lorsqu’elle dit que le Canada n’a pas l’obligation de demander aux soumissionnaires de faire la démonstration des produits qu’ils proposent. Il peut être difficile d’évaluer les produits proposés par un soumissionnaire par l’appréciation d’une fiche technique sans démonstration des capacités. Si le client s’interroge sur les capacités avant l’adjudication d’un contrat, on devrait avoir l’obligation de demander préalablement une telle démonstration et cette mesure ne devrait avoir aucun caractère facultatif. Le client peut y aller de fausses hypothèses au sujet des capacités en matière d’interfonctionnement avec l’infrastructure en place par exemple, et il devient discriminatoire pour le soumissionnaire de ne pas avoir la possibilité de démontrer la capacité du produit qu’il propose. La plupart des fabricants conçoivent leurs produits pour qu’ils interfonctionnent avec une infrastructure de réseau qui comprend le matériel de [Cisco/Nortel/HP], sinon ils ne seraient tout simplement pas en affaires. Le client confirmera-t-il que des essais sont obligatoires et n’ont rien de facultatif de sorte que la possibilité s’offre vraiment de faire la démonstration des produits que nous planifions démontrer?

Réponse 4 :

L’État ne modifiera pas les modalités de l’OCIM.

[Traduction]

14. De plus, les questions suivantes ayant trait à la DRV211 ont été posées :

Question 5 :

Le MDN fournira-t-il une liste des dispositifs, y compris les numéros de pièce des fabricants et les descriptions, auxquels seront fixés les émetteurs-récepteurs, les CIGB et les modules figurant à l’annexe A?

Réponse 5 :

Les composantes figurant à l’annexe A seront fixées à divers commutateurs de Cisco, dont les commutateurs 4507R de Cisco, les commutateurs de la gamme 6500 de Cisco et les commutateurs empilables 3750 de Cisco.

Question 6 :

TPSGC fournira-t-il une liste des dispositifs, y compris les numéros de pièce des fabricants et les descriptions, auxquels seront fixés les émetteurs-récepteurs, les CIGB et les modules figurant à l’annexe A?

Réponse 6 :

Question 7 :

Le MDN et TPSGC prorogeront-ils d’au moins deux jours le délai de réponse à cette invitation, de manière à ce que nous puissions recevoir des réponses à nos questions?

Réponse 7 :

La date de clôture susmentionnée est maintenant le 4 avril 2008.

Question 8 :

Le MDN et TPSGC confirmeront-ils que les réponses à ces questions seront reçues au moins une journée avant la clôture des soumissions afin de nous donner suffisamment de temps pour préparer une réponse valable?

Réponse 8 :

La date de clôture est le 4 avril 2008.

15. Netgear n’a pas présenté de propositions en réponse aux DRV.

16. Le 2 avril 2008, Netgear a déposé ses plaintes auprès du Tribunal.

ANALYSE DU TRIBUNAL

17. Aux termes du paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, dans son enquête, limiter son étude à l’objet de la plainte. À la conclusion de l’enquête, le Tribunal doit déterminer le bien-fondé de chaque plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. De plus, l’article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal est tenu de déterminer si le marché a été passé conformément aux accords commerciaux pertinents. En l’espèce, Netgear, qui est une entreprise ayant son siège aux États-Unis¹⁰, a cité dans ses plaintes des dispositions de l’Accord sur le commerce intérieur ¹¹ et de l’Accord de libre-échange nord-américain ¹². Dans son RIF, TPSGC n’a pas directement abordé la question des accords applicables aux marchés visés par ces plaintes. Dans sa réponse au RIF, Netgear a ajouté qu’étant donné que ces plaintes avaient été coordonnées par son représentant canadien, l’ACI s’appliquait aussi aux marchés publics en question.

18. Bien qu’il n’y ait aucun doute que l’ALÉNA s’applique à tous ces marchés publics, le Tribunal fait observer que la Cour d’appel fédérale a récemment conclu que l’entité qui désire se prévaloir des dispositions de l’ACI doit démontrer qu’elle respecte les conditions de la définition du terme « fournisseur canadien » en vertu de l’article 518 de l’ACI ¹³. L’article 518 définit « fournisseur canadien » comme un « [f]ournisseur qui a un établissement au Canada » et définit « établissement » comme un « [e]ndroit où le fournisseur exerce ses activités de façon permanente [...] ». Étant donné que Netgear, le titulaire de l’OCIM, est une entité ayant son siège aux États-Unis dont l’adresse d’entreprise est à Santa Clara (Californie) et que les éléments de preuve n’indiquent pas qu’elle a un établissement au Canada, le Tribunal est d’avis qu’elle n’est pas un « fournisseur canadien » au sens de l’article 518 de l’ACI, de sorte que le Tribunal n’a pas compétence pour examiner les allégations de Netgear selon lesquelles le marché public n’a pas été passé conformément aux exigences de l’ACI.

19. De toute manière, dans le contexte des présentes plaintes, le Tribunal est d’avis que les dispositions de l’ACI invoquées par Netgear n’imposent pas à l’institution fédérale des obligations plus strictes que celles de l’ALÉNA. Comme tel, même si Netgear avait qualité en vertu de l’ACI, cela n’influerait pas sur la décision finale en ce qui concerne les présentes plaintes puisque l’analyse du Tribunal aux termes de l’ALÉNA s’appliquerait aussi aux termes de l’ACI.

20. Les dispositions suivantes de l’ALÉNA s’appliquent à la présente enquête :

Article 1007 : Spécifications techniques

1. Chacune des Parties fera en sorte que les spécifications techniques établies, adoptées ou appliquées par ses entités n’aient pas pour but ni pour effet de créer des obstacles non nécessaires au commerce.

[...]

3. Chacune des Parties fera en sorte que les spécifications techniques prescrites par ses entités n’exigent ni ne mentionnent de marques de fabrique ou de commerce, de brevets, de modèles ou de types particuliers, ni d’origines, de producteurs ou de fournisseurs déterminés, à moins qu’il n’existe pas d’autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire les conditions du marché, et à condition que des termes tels que « ou l’équivalent » figurent dans la documentation relative à l’appel d’offres.

[...]

Article 1008 : Procédures de passation des marchés

1. Chacune des Parties fera en sorte que les procédures de passation des marchés suivies par ses entités

a. soient appliquées de façon non discriminatoire, et

[...]

Article 1013 : Documentation relative à l’appel d’offres

1. La documentation relative à l’appel d’offres qu’une entité remettra aux fournisseurs devra contenir tous les renseignements nécessaires pour leur permettre de présenter des soumissions valables [...]. La documentation contiendra également :

[...]

g. une description complète des produits ou services demandés et de toutes autres exigences, y compris les spécifications techniques, la certification de conformité, les plans, les dessins et les instructions nécessaires;

h. les critères d’adjudication, y compris tous les éléments, autres que les prix, qui seront pris en considération lors de l’évaluation des soumissions [...]

[...]

21. Netgear a allégué qu’il n’était nullement justifié de spécifier les produits par appellation commerciale dans le cas des invitations en question et que, en faisant cela, TPSGC avait contrevenu aux accords commerciaux. Netgear a soutenu que son mandataire, Trust, aurait pu présenter des propositions et se voir adjuger les contrats à titre de soumissionnaire le moins-disant si les DRV avaient été conformes aux exigences des accords commerciaux. À son avis, les modalités détaillées des DRV qui semblaient laisser de la place aux produits équivalents avaient en réalité pour effet d’exclure les offres équivalentes conformes. Elle a allégué que certains articles restrictifs, y compris la section d’« Équivalents » de l’article 14 de l’OCIM des SSER, qui étaient incorporées par renvoi aux DRV, donnaient la possibilité à TPSGC d’adopter des spécifications injustifiées et indûment restrictives. Netgear a allégué que, bien qu’il soit vrai qu’une entité fédérale peut décider de ses propres besoins, le recours à la section « Équivalents » dans l’OCIM des SSER ne conférait pas à TPSGC le pouvoir de concevoir des spécifications techniques restrictives ni des modalités contractuelles ayant pour but ou pour effet d’éviter la concurrence dans les faits. Netgear a fait alors valoir que les demandes futures dans le cadre de l’OCIM des SSER doivent uniquement comporter des spécifications génériques sans utiliser d’appellations commerciales.

22. Netgear a soutenu que TPSGC avait, par sa conduite, manifesté un extrême favoritisme envers Cisco, Nortel and HP et une extrême partialité à l’égard de tous les autres détenteurs d’une OCIM de catégorie 1.1. Elle a allégué que le Tribunal avait déjà jugé, dans le dossier n^o PR-2001-048¹⁴, que de telles pratiques de passation des marchés publics allaient à l’encontre des accords commerciaux et que les soumissionnaires devaient jouir de toute latitude pour proposer des possibilités différentes ou des solutions de rechange dans le cadre des appels d’offres. À son avis, TPSGC ne peut concevoir des spécifications faisant en sorte que seuls les produits qu’il veut acheter satisfassent aux besoins énoncés. Selon elle, TPSGC n’a donné aucune justification pour la spécification de produits par appellation commerciale, et les ministères clients ou TPSGC n’ont offert aucune justification fonctionnelle en ce qui concerne les restrictions d’équivalence. Dans le cadre de ses procédures internes et de ses consultations avec les ministères clients, TPSGC aurait été au fait de ce qui justifiait techniquement une spécification par appellation commerciale, mais a refusé de le communiquer aux soumissionnaires désireux d’être mieux informés des besoins à l’étape de l’invitation. À cet égard, Netgear a déposé un document interne de TPSGC intitulé « Feuille de renseignements des SSER » [traduction] qui, à ses yeux, démontre que, pour chaque DRV, le ministère client doit avoir fourni à TPSGC une justification technique de son recours à des produits spécifiés par appellation commerciale.

23. Netgear a allégué que, au moment où a été produite l’OCIM, elle « […] n’avait aucune idée que TPSGC recourrait aux dispositions « Équivalents » de l’article 14 pour éviter une concurrence franche et loyale et se soustraire à l’obligation de permettre aux soumissionnaires de faire la démonstration de leurs produits […] » [traduction]. Netgear a soutenu que tous ses produits étaient conformes aux normes connues pour l’ensemble des protocoles et interfaces et des logiciels et matériel liés, constatation valant pour tous les fabricants des produits mentionnés dans les DRV. À son avis, il n’y avait donc aucun problème d’interfonctionnement. Selon Netgear, des entreprises de ce genre ne seraient pas en affaires si leurs produits n’interfonctionnaient pas avec ceux des autres fabricants. Qui plus est, ses agents techniques ont toute la formation et les certifications nécessaires en ce qui concerne les produits de Cisco, Nortel, HP, Foundry Networks Inc., Netgear et autres fabricants et ils avaient largement participé à des essais de compatibilité et d’interfonctionnement de ces mêmes produits. Elle a enfin allégué que l’expérience et la formation de ses agents techniques étaient nettement meilleures et plus étendues que celles du directeur en gestion de réseaux à la Direction générale des services d’infotechnologie (DGSIT) de TPSGC, lequel, selon Netgear, y allait d’opinions professionnelles sur les circonstances des DRV, mais sans préciser quels étaient ses antécédents, ses études ni sa formation en ce qui concerne les commutateurs de réseau local de la couche 2.

24. Netgear a soutenu que TPSGC a bien dit vouloir uniquement les produits de Cisco, Nortel et HP lorsqu’il a refusé de répondre aux questions ou aux demandes de renseignements des soumissionnaires. Elle a soutenu que, même si les DRV laissaient la possibilité d’offrir des produits équivalents, les soumissionnaires qui auraient pu proposer des solutions de rechange ne pouvaient le faire par manque de renseignements dans les DRV sur les besoins opérationnels réels des clients. Elle a soutenu que les soumissionnaires avaient demandé à être renseignés sur l’environnement technologique en place (c.-à-d. des schémas de réseau indiquant les appareils et la configuration en place), mais que TPSGC avait refusé de livrer cette information. Elle a fait valoir que les soumissionnaires doivent pouvoir recevoir ces renseignements pour préparer leur proposition. Netgear a soutenu que TPSGC, en répondant par l’énoncé « l’État ne modifiera pas les modalités de l’OCIM. » [traduction], évitait les questions que les soumissionnaires étaient en droit de poser au sujet des modalités de chaque invitation. Selon Netgear, cette approche n’a aucun sens, puisque TPSGC est tenu de fournir aux soumissionnaires tous les renseignements dont ils ont besoin pour soumissionner et que, dans ces cas, ceux qui offraient des produits équivalents se voyaient refuser une information de base jugée essentielle sur le matériel et l’environnement de réseau en place.

25. Netgear a soutenu que, contrairement à l’affirmation de TPSGC selon laquelle les spécifications de rendement d’un produit d’appellation commerciale sont généralement connues dans l’industrie et procurent un point de référence commode pour l’industrie, de telles spécifications ne sont pas généralement connues. Netgear a affirmé effectuer des essais internes par rapport aux produits des concurrents par gamme de produits (p. ex. la gamme de produits Catalyst de Cisco) pour garantir l’interfonctionnement, mais que, pour ce faire, elle doit acheter les produits puisqu’aucun concurrent ne fournirait volontairement ses produits aux laboratoires de Netgear pour qu’elle procède à des essais comparatifs par rapport à ses produits. Selon Netgear, il était absolument impossible pour elle d’obtenir pendant la période d’invitation visant les DRV en question le produit d’un concurrent, d’effectuer les essais nécessaires et de fournir ensuite à TPSGC les documents liés aux essais qui auraient démontré l’interfonctionnement dans le cadre de sa soumission. Netgear a ajouté qu’afin de procéder à de tels essais, elle aurait eu à simuler la circulation de réseau au sein des ministères clients pour effectuer des essais efficaces et qu’étant donné que TPSGC a refusé de fournir les renseignements demandés, il était impossible d’effectuer des essais avant la présentation de la soumission.

26. Dans ses observations sur le RIF, Netgear a prétendu qu’après enquête approfondie, elle avait établi un nouveau motif de plainte. Plus précisément, elle a allégué que les produits spécifiés dans les DRV ne respectaient pas les critères obligatoires de rendement spécifiés dans la catégorie 1.1 de l’appendice A de l’annexe A de l’OCIM des SSER. Selon elle, TPSGC n’a pas fourni, dans les DRV ou dans le RIF, la preuve que les produits visés satisfaisaient à ces critères.

27. TPSGC a allégué que, conformément à l’article 14 de l’OCIM des SSER, il était possible de spécifier le matériel par appellation commerciale dans les DRV. Il a en outre allégué que les plaintes relatives aux modalités de l’OCIM des SSER n’avaient pas été déposées dans les délais et devaient donc être rejetées. Il a fait remarquer que, dans le dossier n^o PR-2007-021¹⁵, le Tribunal avait décidé de ne pas enquêter et avait expressément et directement donné l’avis suivant à Trust :

Étant donné que les détenteurs de l’OCIM des SSER auraient reçu une copie de l’offre à commandes le 13 octobre 2006, toute plainte déposée auprès du Tribunal concernant les modalités de cette dernière auraient dû être déposée dans les 10 jours ouvrables suivant la réception de l’offre à commandes, c.-à-d. au plus tard le 27 octobre 2006.

28. TPSGC a soutenu que les allégations de Netgear dans ces plaintes reprenaient pour ainsi dire celles de Trust, Netgear et une autre entreprise liée dans un grand nombre de plaintes déposées depuis mai 2007. Il a soutenu que, puisque les mêmes allégations avaient été traitées et rejetées à plusieurs reprises par le Tribunal, les allégations que comportaient les présentes plaintes étaient elles aussi sans fondement et devaient de même être rejetées.

29. TPSGC a allégué que, dans l’OCIM des SSER, on envisage deux modes de définition de l’exigence technique : 1) par spécification générique et 2) par spécification comportant des appellations commerciales ou leurs équivalents. À son avis, on examine chaque exigence d’une DRV de manière à établir quelle méthode est applicable à ses circonstances uniques. C’est un examen auquel se livre la DGSIT de TPSGC à titre d’autorité technique coordonnatrice conjointement avec le ministère client. Selon le directeur en gestion de réseaux de la DGSIT¹⁶ :

Dans les circonstances où il faut un interfonctionnement avec le matériel en place, une description précise des exigences techniques applicables est d’une très grande complexité à cause du grand nombre de caractéristiques et de critères de rendement qui interviennent. Il existe au bas mot des centaines de facteurs semblables à aborder non seulement dans les spécifications des produits, mais aussi d’une manière plus essentielle dans l’énoncé de critères d’interfonctionnement. Si nous devions utiliser uniquement des spécifications génériques, il serait fort possible que des critères essentiels soient oubliés par inadvertance et, par conséquent, on ferait l’acquisition de produits qui ne sont pas entièrement interfonctionnels avec les produits en place. Il est donc nécessaire que nous insistions sur un interfonctionnement intégral avec des produits spécifiés par appellation commerciale si nous entendons entièrement répondre aux besoins de l’État. Il est primordial que le matériel acquis soit interfonctionnel avec le matériel en place, tout défaut sur ce plan risquant de compromettre le fonctionnement des réseaux de l’État.

La DGSIT est professionnellement d’avis que, dans les circonstances particulières [des DRV en question] et compte tenu des besoins des réseaux visés par ces marchés, le recours à des spécifications génériques aurait présenté un risque inacceptable de faire acquérir des produits qui ne sont pas tout à fait compatibles.

[Traduction]

30. Compte tenu des circonstances des DRV en question, plus particulièrement du besoin opérationnel d’interfonctionnement avec les réseaux en place, TPSGC a fait valoir que la spécification par appellation commerciale était justifiée et tout à fait conforme aux prescriptions des accords commerciaux.

31. TPSGC a en outre soutenu que le Tribunal avait jugé, dans le dossier n^o PR-2007-021, que la plainte n’indiquait pas, de façon raisonnable, que la procédure du marché public n’avait pas été suivie conformément aux accords commerciaux pertinents, y compris ce qui suit :

Selon les renseignements contenus dans la plainte, le Tribunal est d’avis que la DRV et la procédure suivie par TPSGC sont conformes à la procédure décrite dans la section 14 de l’OCIM des SSER. [...]

32. TPSGC a allégué que ce jugement disait à Trust que la conduite de TPSGC, en ce qui concerne la façon de traiter les DRV et, en particulier, la fourniture de schémas de réseau, respectait les dispositions de l’article 14 de l’OCIM des SSER et n’indiquait pas, de façon raisonnable, que la procédure du marché public n’avait pas été suivie conformément aux accords commerciaux.

33. Pour ce qui est de l’allégation de Netgear selon laquelle les soumissionnaires potentiels ne disposaient pas d’une information suffisante pour proposer des produits équivalents, TPSGC a aussi soutenu que, s’il avait produit, en application de l’OCIM des SSER, une DRV demandant aux soumissionnaires de démontrer l’équivalence du matériel proposé avec les produits spécifiés par appellation commerciale, il n’avait pas l’obligation de leur fournir des renseignements additionnels sous forme de schémas de réseau, exigence qui n’aurait sa place que si la DRV avait permis les démonstrations d’équivalence par rapport à des spécifications génériques.

34. TPSGC n’a pas demandé l’occasion de répondre au nouveau motif de plainte présumé de Netgear sur la question de savoir si les produits visés respectaient les spécifications de la catégorie 1.1 de l’appendice A de l’annexe A de l’OCIM des SSER ni n’a répondu à l’allégation selon laquelle il avait ignoré les demandes de Netgear de mettre à jour sa liste de prix.

35. TPSGC a demandé que les plaintes soient rejetées et qu’on lui accorde le remboursement de ses frais.

36. Dans l’examen des allégations que comportent ces plaintes, le Tribunal doit analyser deux étapes de la passation d’un marché pour chacune des DRV. La première est celle de l’OCIM des SSER elle-même, et la seconde est liée à chacune des DRV.

37. Comme le Tribunal l’a déclaré dans le dossier n^o PR-2007-021, c’était pendant la période d’invitation, en l’occurrence de juin à juillet 2006, ou lorsque les OCIM réelles ont été produites, en l’occurrence le 13 octobre 2006, que tout détenteur d’une OCIM des SSER aurait pu déposer une plainte ou s’opposer aux dispositions de cette offre à commandes. Comme l’a fait observer TPSGC, le Tribunal a fixé le 27 octobre 2006, soit 10 jours ouvrables après la production des OCIM, comme date de dépôt d’une plainte ou d’opposition au sujet de la structuration des OCIM des SSER. Le Tribunal conclut donc que tous les motifs de plainte contenus dans les présentes plaintes concernant les articles de l’OCIM des SSER ont été déposés après les délais impartis par le Règlement. À ce titre, le Tribunal accepte que, lorsque TPSGC décide de spécifier le matériel par appellation commerciale, il doit s’en tenir à la procédure de l’article 14 de l’OCIM des SSER. Netgear ne peut donc pas, en l’espèce, présenter l’argument selon lequel toute future demande relevant des OCIM des SSER devrait suivre une procédure différente de celle énoncée dans l’article 14.

38. Il reste que la déclaration du Tribunal dans le dossier n^o PR-2007-021 ne veut pas dire que TPSGC se conforme nécessairement aux exigences des accords commerciaux lorsqu’il choisit de spécifier un produit par appellation commerciale au lieu d’adopter des spécifications génériques dans une DRV. Le Tribunal fait observer à cet égard que TPSGC a tenté de déduire des décisions antérieures que le Tribunal avait déjà conclu que l’OCIM des SSER respectait toutes les exigences des accords commerciaux et que, par conséquent, toutes les DRV conformes à la procédure de l’article 14 de l’OCIM des SSER satisfaisaient aux exigences des accords commerciaux. Ce n’est pas ce que le Tribunal a fait. Dans les affaires antérieures, le Tribunal a conclu, comme dans les présentes affaires, que le dépôt des plaintes ou des oppositions au sujet de la teneur de l’OCIM des SSER n’avaient pas respecté les délais. Que le Tribunal ne soit pas à même de se prononcer sur le contenu de l’OCIM des SSER n’est pas synonyme d’une déclaration de conformité aux accords commerciaux.

39. De toute manière, le Tribunal conclut que, indépendamment de la conformité aux exigences des accords commerciaux de l’OCIM des SSER, chaque DRV prise isolément est une procédure distincte pouvant aboutir à l’adjudication d’un « contrat spécifique » selon la définition de l’article 30.1 de la Loi sur le TCCE et doit donc respecter les exigences des accords commerciaux. Le Tribunal fait observer que les fournisseurs potentiels peuvent déposer des plaintes auprès du Tribunal sur tout aspect des procédures employées par le gouvernement en vue de l’adjudication de contrats. Par conséquent, le Tribunal est d’avis que les modalités de l’OCIM des SSER ne soustraient pas TPSGC à l’obligation de se conformer aux accords commerciaux dans toute DRV, y compris dans les DRV en question. Plus précisément, le Tribunal doit déterminer, dans les circonstances de ces DRV, si TPSGC était justifié de spécifier les produits par appellation commerciale et s’il a procédé aux acquisitions en respectant les dispositions de l’ALÉNA évoquées ci-dessus.

40. À la lumière de ce qui précède, le Tribunal se prononcera maintenant sur les deux principaux motifs de plainte de Netgear, à savoir que TPSGC a indûment limité les marchés aux produits de fournisseurs particuliers et que TPSGC a ignoré les demandes de Netgear de mettre à jour sa liste de prix, ainsi que son nouveau motif de plainte, à savoir que les produits spécifiés dans les DRV ne respectaient pas les critères obligatoires de rendement spécifiés dans la catégorie 1.1 de l’appendice A de l’annexe A de l’OCIM des SSER.

Limitation de l’acquisition aux produits de fournisseurs particuliers

41. Netgear a allégué dans ces plaintes que TPSGC avait de façon inappropriée limité les marchés publics aux produits de fournisseurs particuliers, de même que dans les 14 autres plaintes concernant les DRV produites dans le cadre de l’OCIM des SSER, qui ont été acceptées pour enquête par le Tribunal. Comme il l’a indiqué dans l’exposé des motifs des dossiers n^os PR-2007-080 à PR-2007-083, le Tribunal considère que ce motif de plainte peut se diviser en trois grandes allégations dont il traitera séparément. Puisque les arguments de Netgear, les présumées défaillances de TPSGC et les renseignements déposés par les parties sont semblables dans les dossiers de plainte en question et dans les autres plaintes de Netgear concernant d’autres DRV produites dans le cadre de l’OCIM des SSER qui ont été acceptées pour enquête et pour lesquelles le Tribunal a déjà rendu ses décisions et ses exposés des motifs, le Tribunal juge qu’il convient, dans les cas qui s’y prêtent, de se fonder sur l’analyse élaborée dans le contexte de ses enquêtes concernant les plaintes antérieures de Netgear.

Allégation 1 — TPSGC n’était nullement justifié de spécifier les produits par appellation commerciale

42. L’essentiel de l’argumentation de Netgear est que TPSGC n’a pas livré l’information nécessaire sur les besoins opérationnels réels et justifiables des divers ministères et qu’il n’a pas justifié son recours à des appellations commerciales dans le cas des invitations en question. À l’appui de cette argumentation, Netgear s’est reportée au document déjà mentionné, la « Feuille de renseignements des SSER », qui, à son avis, imposait aux ministères clients l’obligation de fournir à TPSGC pour chaque DRV une justification technique d’utiliser des produits par appellation commerciale.

43. Pour sa part, TPSGC a allégué que chaque exigence d’une DRV est examinée par la DGSIT à titre d’autorité technique coordonnatrice conjointement avec le ministère client. En s’appuyant sur l’avis technique produit par le directeur en gestion de réseaux de la DGSIT ¹⁷, TPSGC a fait valoir que, dans les DRV visées, l’exigence opérationnelle d’interfonctionnement avec les réseaux ministériels en place justifiait le recours à une spécification par appellation commerciale.

44. L’article 1007(3) de l’ALÉNA interdit de recourir à une appellation commerciale dans des spécifications techniques « [...] à moins qu’il n’existe pas d’autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire les conditions du marché [...] ». Dans les cas où il n’existe pas d’autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire un besoin, l’article 1007(3) précise que des termes tels que « ou l’équivalent » doivent figurer dans la documentation relative à l’appel d’offres lorsqu’on se réfère à une appellation commerciale.

45. Le Tribunal n’interprète pas l’article 1007(3) de l’ALÉNA comme exigeant nécessairement que les entités fédérales justifient en cours d’appel d’offres le recours à des appellations commerciales pour décrire les besoins visés par les marchés publics. Ce n’est cependant pas dire qu’elles n’ont jamais l’obligation de le faire. Bien sûr, lorsque la question fait l’objet d’une enquête du Tribunal comme dans le présent cas, une entité fédérale doit alors pouvoir exposer au Tribunal pourquoi il n’y avait pas « d’autre moyen suffisamment précis ou intelligible » de décrire les exigences du marché. Que cette justification vienne d’un document interne comme la Feuille de renseignements des SSER de TPSGC ou de tout autre moyen employé n’est pas pertinent, selon le Tribunal, tant que le Tribunal est en mesure de bien cerner la nature de la justification fournie.

46. En l’espèce, l’avis technique produit par le directeur en gestion de réseaux de la DGSIT et sur lequel s’est appuyé TPSGC a fourni au Tribunal la justification des besoins opérationnels réels des ministères clients et du recours à des appellations commerciales dans les DRV en question. Selon l’avis technique, les DRV « […] comportaient l’acquisition de matériel de réseau à installer et à intégrer aux réseaux en place et dont l’intégrité et la fiabilité étaient essentielles au ministère ou à l’organisme client […] » [traduction]. L’avis technique ajoutait qu’il était « primordial que le matériel acquis soit interfonctionnel avec le matériel en place, tout défaut sur ce plan risquant de compromettre le fonctionnement des réseaux de l’État » [traduction]. En ce qui concerne le recours à des appellations commerciales, l’avis technique stipulait ce qui suit :

[Traduction]

47. Le Tribunal fait observer que, bien que Netgear ait allégué que rien ne justifiait de spécifier un produit par appellation commerciale, puisque tous les fabricants de produits semblables à ceux que mentionnent les DRV adhèrent à des normes connues pour l’ensemble des protocoles et interfaces et des logiciels et matériel liés, elle n’a pas fourni au Tribunal des éléments de preuve à l’appui de cette allégation. Elle n’a pas non plus fourni d’éléments de preuve au Tribunal (c.-à-d. des résultats d’essais comparatifs de laboratoires indépendants ou des rapports techniques) pour indiquer que leurs produits ou ceux que vendent d’autres fabricants offrent toutes les caractéristiques ou les critères de rendement garants de leur interfonctionnement sûr comme pour les produits spécifiés par les DRV. Ainsi que le Tribunal l’a déclaré à maintes reprises, la partie plaignante a le fardeau de la preuve et doit justifier ses allégations. Le Tribunal est d’avis que Netgear ne l’a pas fait en l’espèce.

48. Ainsi, le Tribunal admet les éléments de justification de TPSGC comme raisonnables dans les circonstances des DRV en question. Le Tribunal est d’avis que le recours à des appellations commerciales était justifié, puisqu’il ne semblait pas exister d’autre moyen suffisamment précis de décrire les exigences du marché. Le Tribunal fait observer que, bien que spécifiant des produits par appellation commerciale dans les DRV, TPSGC a permis que des produits équivalents soient proposés en application de l’article 14 de l’OCIM des SSER et de l’article 1007(3) de l’ALÉNA.

49. Le Tribunal est donc d’avis que, en l’espèce, TPSGC s’est conformé à l’article 1007(3) de l’ALÉNA et conclut que ce motif de plainte n’est pas fondé.

Allégation 2 – TPSGC a refusé de fournir des renseignements additionnels aux soumissionnaires (c.-à-d. des renseignements sur les appareils et les réseaux en place), sous forme de schémas de réseau, pour que les soumissionnaires soient en mesure de préparer leur proposition

50. Netgear a allégué que TPSGC avait dérogé aux prescriptions des accords commerciaux en manquant de fournir aux soumissionnaires de produits équivalents l’information essentielle qu’ils croyaient leur aurait alors permis de présenter des offres équivalentes conformes. Netgear a fait valoir en particulier que, faute de recevoir des schémas de réseau et des renseignements supplémentaires sur les besoins opérationnels réels et les appareils et réseaux en place des ministères clients, les soumissionnaires ne pouvaient démontrer l’équivalence des produits qu’ils proposaient. Bref, selon Netgear, il était impossible sans des renseignements additionnels de TPSGC que les soumissionnaires préparent une proposition conforme de produit équivalent.

51. À cet égard, le Tribunal fait observer que l’article 1013 de l’ALÉNA prévoit ce qui suit : « La documentation relative à l’appel d’offres qu’une entité remettra aux fournisseurs devra contenir tous les renseignements nécessaires pour leur permettre de présenter des soumissions valables [...] ». Le Tribunal considère que les alinéas g) et h) énoncent clairement que, pour respecter cette disposition, une institution fédérale doit communiquer aux fournisseurs « une description complète des produits ou services demandés et de toutes autres exigences, y compris les spécifications techniques [...] » et « [...] tous les éléments, autres que les prix, qui seront pris en considération lors de l’évaluation des soumissions [...] ». Le Tribunal fait également observer que l’ALÉNA n’exige pas que les besoins opérationnels et les spécifications techniques soient exprimées dans un format particulier.

52. TPSGC a indiqué que la spécification d’un produit par appellation commerciale signifie bel et bien que les exigences obligatoires de rendement dans les invitations sont les spécifications de rendement du produit en question. Il a ajouté que de telles spécifications sont bien comprises de l’industrie et que la désignation d’un produit constitue un point de référence commode pour l’industrie¹⁸. D’après TPSGC, il n’y a pas d’autres exigences obligatoires de rendement dans le cas des DRV visées par ces plaintes.

53. Le Tribunal souligne que, dans ses 14 autres plaintes concernant les DRV produites dans le cadre de l’OCIM des SSER qu’il a acceptées pour enquête, Netgear n’a pas contesté les déclarations de TPSGC que, selon leur libellé, les exigences techniques sont généralement connues de l’industrie. Toutefois, dans sa réponse au RIF dans le cadre des présentes plaintes, Netgear a contesté, pour la première fois, les déclarations de TPSGC à cet égard. En particulier, elle a déclaré ce qui suit :

[…] À notre avis, les spécifications figurant dans ces DRV ne sont pas généralement connues dans l’industrie et la désignation d’un code de produit particulier ne fournit pas un point de référence commode pour l’industrie. Les commentaires de TPSGC que, selon leur libellé, les spécifications techniques sont généralement connues de l’industrie n’ont absolument aucun sens.

[…]

[Traduction]

54. Toutefois, Netgear n’a fourni aucun élément de preuve appuyant convenablement cette déclaration. En outre, le Tribunal estime que la déclaration de Netgear est incompatible avec ses déclarations antérieures, lesquelles indiquent clairement qu’elle a une certaine connaissance des spécifications techniques des produits fabriqués par ses concurrents. Par exemple, dans les questions qu’elle a posées à TPSGC, Netgear a déclaré que « […] la plupart des fabricants conçoivent leurs produits de manière à ce qu’ils interfonctionnent avec une infrastructure de réseau comportant du matériel de [Cisco/Nortel/HP] ou ils ne seraient pas en affaires […] » [traduction]. Dans sa réponse au RIF, Netgear a ajouté ce qui suit :

[…]

Netgear procède aussi à des essais internes par rapport aux produits des concurrents par gamme de produits, par exemple la gamme des produits Catalyst de Cisco, pour garantir l’interfonctionnement. […]

[…] Les produits fabriqués par Netgear continuent d’être compatibles et d’interfonctionner avec ceux de Nortel, de Cisco, de HP et d’autres fabricants normatifs de l’industrie, après leur séparation de Nortel en février 2000, et l’affirmation de TPSGC selon laquelle les produits de Netgear ne sont pas compatibles ni n’interfonctionnent est complètement fausse et illogique, particulièrement compte tenu de son contexte […].

[…] L’ensemble des produits fabriqués par Netgear [sont conformes] à ces normes ouvertes pour l’ensemble des protocoles, des interfaces ainsi que des logiciels et des micrologiciels connexes, de même que l’ensemble des produits des fabricants mentionnés dans ces DRV, de sorte que l’interfonctionnement ne pose absolument aucun problème. Des sociétés comme Netgear ne seraient pas en affaires si leurs produits n’interfonctionnaient pas avec les produits d’autres fabricants comme Cisco¹⁹.

[…]

[Traduction]

55. Selon le Tribunal, ces déclarations appuient l’opinion de TPSGC selon laquelle les spécifications de rendement d’un produit particulier sont bien comprises dans l’industrie et que la désignation d’un produit particulier fournit un point de référence commode pour l’industrie. Le Tribunal ne comprend pas comment Netgear peut prétendre que ses produits interfonctionnent avec les produits fabriqués par ses concurrents et/ou leur sont supérieurs si les spécifications de tels produits ne sont pas généralement connues. À la lumière de ce qui précède, le Tribunal estime que l’affirmation de Netgear, selon laquelle les spécifications de ces DRV ne sont pas généralement connues dans l’industrie et que la désignation d’un code de produit particulier ne fournit pas un point de référence commode pour l’industrie, n’est pas crédible. Par conséquent, compte tenu du manque d’éléments de preuve convaincants au contraire, le Tribunal accepte la position de TPSGC à cet égard.

56. De plus, Netgear n’a fourni aucun élément de preuve démontrant l’existence d’autres exigences, spécifications et facteurs non divulgués examinés dans l’évaluation des soumissions. Sur cette question, Netgear a prétendu qu’une déclaration figurant dans l’avis technique préparé par le directeur en gestion de réseaux de la DGSIT, selon laquelle « […] il est essentiel que le matériel acheté interfonctionne avec les produits en place, autrement les réseaux de l’État pourraient être compromis […] »²⁰ [traduction], signifie que les produits proposés devaient être équivalents aux « produits en place » et interfonctionner avec elles, de même que les produits figurant dans les DRV en question.

57. Le Tribunal ne peut accepter cet argument. Premièrement, lorsqu’on le situe dans son contexte, il n’est pas évident que la référence aux « produits en place » de l’État figurant dans l’avis technique préparé par le directeur en gestion de réseaux de la DGSIT signifie nécessairement que les produits proposés par les soumissionnaires doivent être équivalents aux produits autres que les produits désignés par appellation commerciale dans les DRV. D’ailleurs, dans la phrase qui précède la référence aux « produits en place », le directeur en gestion de réseaux de la DGSIT a déclaré ce qui suit : « […] Par conséquent, il est nécessaire que nous insistions sur l’interfonctionnement complet avec les produits d’appellation commerciale […] » [traduction]. À la lumière de cette déclaration, la référence à l’interfonctionnement avec les « produits en place » dans l’avis technique paraît signifier l’interfonctionnement avec les articles spécifiés dans les DRV. Deuxièmement, le Tribunal est d’avis que, lorsqu’on le lit intégralement, l’avis technique n’indique pas que les soumissionnaires doivent démontrer l’équivalence avec des produits autres que ceux que spécifient les DRV. Même si l’avis technique fait référence à l’interfonctionnement avec les réseaux de l’État pour justifier l’utilisation d’appellations commerciales pour décrire les exigences des marchés, il n’indique pas que cela constitue un facteur dont il faut tenir compte dans l’évaluation des soumissions. Selon le Tribunal, dans la mesure où un soumissionnaire peut démontrer que ses produits proposés équivalent aux articles spécifiés dans les DRV, comme le prévoient l’article 14 de l’OCIM des SSER et les dispositions de chaque DRV, ces produits sont conformes aux exigences des marchés. Contrairement à l’argument présenté par Netgear, l’avis technique, qui ne traite pas explicitement de la question des exigences et des facteurs à examiner dans l’évaluation des soumissions, ne laisse pas sous-entendre autre chose et n’indique pas que les produits proposés doivent être équivalent à d’autres dispositifs ou produits fixés aux réseaux de l’État. Il confirme plutôt que les produits équivalents à ceux que spécifient les DRV ne compromettraient pas les réseaux de l’État. Cela ne signifie pas que, dans l’évaluation des soumissions, TPSGC déterminerait si les produits proposés sont équivalents à d’autres produits que ceux qui figurent dans les DRV ou tiendrait compte de critères ou de facteurs non divulgués.

58. Par conséquent, le Tribunal en conclut que les exigences et les spécifications techniques dans les invitations en question sont généralement un fait connu de l’industrie et que, en désignant un produit par appellation commerciale, modèle et numéro de série, on se trouvait à informer les fournisseurs potentiels des exigences obligatoires de rendement auxquelles devait répondre tout produit équivalent proposé. En se fondant sur les renseignements fournis, le Tribunal conclut que l’évaluation des produits équivalents proposés devait, dans chaque cas, être uniquement fondée sur les spécifications techniques des produits désignés par appellation commerciale et qu’ainsi, en indiquant l’interfonctionnement requis avec certains produits spécifiés par appellation commerciale, TPSGC énonçait convenablement les besoins opérationnels et les spécifications techniques.

59. Le Tribunal considère en l’espèce que Netgear n’a pas établi que TPSGC n’avait pas livré aux fournisseurs toute l’information nécessaire pour qu’ils puissent préparer des soumissions valables. Il n’est pas persuadé non plus que TPSGC était tenu de fournir des renseignements additionnels sur l’équipement et l’environnement de réseau en place dans les ministères clients pour que les fournisseurs soient en mesure de présenter une offre équivalente conforme. Le Tribunal est d’avis que des renseignements additionnels se seraient imposés seulement si l’évaluation de tout produit équivalent proposé dans le cadre de l’invitation visée par les présentes plaintes fait intervenir des exigences ou des spécifications techniques autres que celles des produits spécifiés par appellation commerciale. Cependant, tel que discuté ci-haut, ceci ne semble pas être le cas.

60. En fait, le Tribunal fait observer que l’article 14 de l’OCIM des SSER, qui est intégré aux DRV en question, impose nettement aux fournisseurs le fardeau de démontrer que tout produit proposé doit être :

[…] [équivalent] de forme, d’agencement, de fonction et de qualité qui sont entièrement compatibles et interchangeables et qui interfonctionnent harmonieusement avec les produits spécifiés dans la DRV […] :

i. désigne clairement dans sa réponse à la DRV l’appellation commerciale, le modèle et/ou le numéro de pièce du produit équivalent proposé;

ii. démontre que l’équivalent proposé est entièrement compatible, interfonctionnel et interchangeable avec les produits spécifiés dans la DRV;

iii. présente les spécifications complètes avec une documentation technique descriptive pour chaque produit équivalent proposé;

iv. atteste la conformité de l’équivalent proposé en démontrant qu’il répond aux critères obligatoires de rendement spécifiés dans la DRV;

v. indique clairement les éléments des spécifications et de la documentation technique descriptive qui démontrent l’équivalence du produit équivalent proposé.

[…]

[Traduction, nos italiques]

61. Comme il incombe aux soumissionnaires de démontrer l’équivalence avec les « produits spécifiés dans la DRV », le Tribunal ne peut comprendre pourquoi ils auraient besoin de schémas de réseau et de renseignements additionnels sur les besoins opérationnels réels et les appareils et réseaux en place dans les ministères clients pour pouvoir présenter une soumission valable et démontrer l’équivalence du produit équivalent proposé. Le Tribunal est d’avis que, au vu de l’information fournie par TPSGC et des modalités de l’article 14 de l’OCIM des SSER, Netgear n’a pas su étayer son allégation selon laquelle, sans renseignements additionnels, il était impossible aux soumissionnaires désirant offrir un produit équivalent de préparer une proposition conforme. Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal considère qu’il n’a pas été établi que les invitations ont été structurées pour garantir que seuls les produits de Cisco, Nortel ou HP (selon le cas) seraient jugés conformes.

62. Le Tribunal considère que, si des produits sont désignés par appellation commerciale, modèle et numéro de série, les fournisseurs d’équipement de réseau seraient en mesure de déterminer lesquels de leurs produits, s’il y en a, seraient compatibles, interchangeables et interfonctionneraient harmonieusement avec les produits spécifiés dans les DRV. Le Tribunal fait observer que Netgear a affirmé ce qui suit :

[…] Le Tribunal devrait prendre note que les agents techniques de Trust Business Systems et de Netgear ont toute la formation et les certifications nécessaires en ce qui concerne les produits de Cisco, Nortel, HP, Foundry, Netgear et autres fabricants et ont largement participé à des essais de compatibilité et d’interfonctionnement de ces produits. Certains ont même participé à des essais d’organismes tiers indépendants comme The Tolly Group²¹.

[Traduction]

63. Étant donné que ces compétences présumées et les affirmations répétées de Netgear, selon lesquelles il n’y a pas de problème de compatibilité ni d’interfonctionnement entre ses produits et ceux de Cisco, Nortel ou HP, ne sont pas en cause, le Tribunal considère que Netgear a reçu les renseignements nécessaires pour qu’elle puisse déterminer lesquels de ses produits, s’il en est, étaient équivalents à ceux spécifiés dans les DRV en question et déposer des éléments de preuve démontrant un niveau d’équivalence entre ces produits et les produits spécifiés dans les DRV.

64. L’article 14 de l’OCIM des SSER dit clairement que « les produits équivalents de forme, d’agencement, de fonction et de qualité et qui sont entièrement compatibles, interchangeables et qui interfonctionnent harmonieusement avec les produits spécifiés dans la DRV seront pris en considération [...] » [traduction, nos italiques]. Cet énoncé, incorporé par renvoi à chacune des DRV en question, n’exige pas des soumissionnaires qu’ils traitent plus généralement de questions de réseautage qui, de l’avis du Tribunal, pourraient demander des renseignements additionnels sous forme de schéma de réseau ou de listes de produits en interface. D’après les arguments présentés dans la plainte et le manque d’éléments de preuve, le Tribunal se voit incapable de conclure, tout compte fait, que le besoin exprimé de renseignements additionnels, y compris des schémas de réseau ou une liste d’autres appareils devant être en interface avec les commutateurs demandés, était justifié. À la lumière de ce qui précède, le Tribunal ne peut accepter l’argument de Netgear selon lequel les conditions des DRV en question avaient comme effet d’empêcher le dépôt d’une soumission valable équivalente.

65. En ce qui concerne l’argumentation de Netgear selon laquelle le Tribunal avait déjà déterminé dans Foundry Networks que le défaut pour une institution fédérale de fournir un schéma de réseau équivalait à une violation des accords commerciaux, le Tribunal fait observer que ses déclarations dans Foundry Networks ne signifient pas que le refus de livrer de l’information sur les appareils et l’environnement de réseau en place constitue toujours une violation des dispositions pertinentes des accords commerciaux. Si cette information peut être requise dans certains cas pour que les soumissionnaires potentiels puissent préparer une proposition, elle peut se révéler non essentielle dans d’autres cas. Dans le dossier n^o PR-2003-001²² par exemple, le Tribunal a statué que, en l’espèce, un schéma de réseau aurait pu être utile, mais sans qu’il soit nécessaire pour que les fournisseurs soient en mesure de présenter des soumissions valables. De même, le Tribunal est d’avis, au sujet des présentes plaintes et pour les raisons susmentionnées, qu’une information sur les appareils en place et les environnements de réseau particuliers n’était pas nécessaire.

66. Par conséquent, le Tribunal ne peut pas conclure que TPSGC n’a pas livré une information suffisante et conclut que ce motif de plainte n’est pas fondé.

67. Le Tribunal souligne que, dans ses observations sur le RIF, Netgear a prétendu qu’il était absolument impossible, pendant la période d’invitation visant les DRV en question, qu’elle puisse effectuer les essais nécessaires et fournir ensuite à TPSGC les documents liés aux essais qui prouvent l’interfonctionnement dans le cadre de sa soumission. Le Tribunal n’interprète pas l’article 14 de l’OCIM de SSER comme exigeant que les soumissionnaires effectuent des essais afin de démontrer l’équivalence aux articles spécifiés dans les DRV. Selon le Tribunal, il est loisible aux titulaires de l’OCIM de démontrer l’équivalence en fournissant des éléments de preuve, comme une comparaison et une analyse exhaustives des spécifications techniques de leurs produits par rapport à celles des articles spécifiés dans les DRV, ou en fournissant des exemples détaillés de cas où leurs produits ont été installés et interfonctionnent avec des produits similaires à ceux que spécifient les DRV. Un rapport d’ingénierie ou des résultats d’essais comparatifs, s’il en est, peuvent être présentés afin de démontrer l’équivalence, mais le Tribunal estime qu’ils ne sont pas expressément requis par les DRV.

68. Dans sa réponse au RIF, Netgear a aussi prétendu que ses concurrents avaient accès à plus de renseignements qu’elle sur les exigences opérationnelles de TPSGC ou des ministères clients. Elle a allégué que ses concurrents possédaient des renseignements, comme des schémas de réseau, qui indiquaient les dispositifs déjà installés sur les réseaux et que Netgear devrait aussi bénéficier de tels renseignements conformément au paragraphe 1008(2) de l’ALÉNA. Toutefois, Netgear n’a pas déposé d’éléments de preuve à l’appui de cette allégation. Par conséquent, compte tenu des renseignements fournis, le Tribunal ne peut conclure que TPSGC n’a pas donné à tous les fournisseurs un accès égal aux renseignements relatifs aux marchés publics pendant la période précédent la production de tout avis ou document d’offres conformément au paragraphe 1008(2) de l’ALÉNA.

69. Le Tribunal fait observer de façon générale que, dans le cadre de ses plaintes et de ses observations sur le RIF, Netgear a à plusieurs reprises invoqué la décision rendue par le Tribunal dans Foundry Networks pour appuyer sa position. Netgear est d’avis qu’étant donné que les circonstances des deux affaires sont semblables, le Tribunal devrait conclure que les motifs de plainte de Netgear sont valables. Compte tenu du fait que Netgear a beaucoup insisté sur cette décision, le Tribunal estime qu’il convient de déclarer expressément qu’il considère que les arguments de Netgear fondés sur sa décision dans Foundry Networks ne sont pas à propos. Le Tribunal reconnaît le caractère souhaitable de l’uniformité des décisions, mais il souligne qu’il est bien établi en droit que les tribunaux administratifs ne sont pas liés par leurs décisions antérieures. Le principe du stare decisis ne s’applique pas aux décisions des tribunaux administratifs²³. De tout manière, le Tribunal estime que les présentes affaires peuvent faire l’objet d’une distinction par rapport à la décision qu’il a rendue dans Foundry Networks, et ce, pour de nombreux motifs. Par exemple, dans Foundry Networks, le Tribunal a conclu que la demande de propositions (DP) de TPSGC et celle du MDN n’avaient pas permis d’accepter la conformité de commutateurs non fabriqués par Cisco qui pouvaient interfonctionner avec les commutateurs de Cisco selon des normes, fonctions et caractéristiques de protocoles compatibles fondés sur les normes de l’industrie plutôt que selon des protocoles exclusifs de Cisco. Dans les présentes affaires, rien n’indique que les produits proposés comme équivalents aux articles (c.-à-d. compatibles avec les articles) spécifiés dans les DRV ne seraient pas examinés au motif qu’ils n’utilisent pas certains protocoles exclusifs. En fait, l’article 14 de l’OCIM des SSER indique clairement que les produits compatibles avec les articles spécifiés dans les DRV seront pris en considération. À titre d’exemple supplémentaire, l’affaire Foundry Networks portait sur un marché public visant l’achat de matériel supplémentaire en vue de la réalisation de la deuxième étape d’un plan en trois étapes de développement de réseau pour le MDN, et la DP exigeait spécifiquement la compatibilité avec le réseau en place. Cela n’est pas le cas en l’espèce, puisque les éléments de preuve indiquent que les marchés publics avaient trait à l’achat ponctuel de matériel de réseau, au moyen de l’émission de DRV aux titulaires de l’OCIM, et exigeaient la compatibilité seulement avec les articles spécifiés dans les DRV aux fins de la présentation d’une soumission. Ainsi, le Tribunal est d’avis que la décision qu’il a rendue dans Foundry Networks ne peut être appliquée directement aux faits des présentes affaires.

Allégation 3 – TPSGC n’a pas permis aux fournisseurs de démontrer par des essais l’équivalence des produits qu’ils proposaient

70. Le Tribunal considère que l’OCIM des SSER définit clairement que des essais se feront à la discrétion de l’État. Comme mentionné plus haut, le Tribunal considère que les allégations au sujet de la teneur de l’OCIM des SSER devaient être déposées au plus tard le 27 octobre 2006 pour que soient respectés les délais impartis par l’article 6 du Règlement. Ce motif de plainte n’a donc pas été présenté dans les délais.

71. De toute manière, le Tribunal considère que, en admettant l’apparente argumentation de Netgear selon laquelle TPSGC aurait dû donner aux fournisseurs l’occasion de faire la démonstration par des essais des produits équivalents qu’ils proposaient, ces mêmes soumissionnaires auraient indûment été soustraits à l’obligation de démontrer, par la procédure de l’article 14 de l’OCIM des SSER, l’équivalence entre les produits qu’ils offraient et les produits spécifiés dans les DRV. Un tel résultat irait à l’encontre des modalités de l’OCIM des SSER, car il laisserait entendre qu’une partie aurait pu simplement proposer un produit sans renseigner sur son équivalence en s’attendant à ce qu’on lui offre l’occasion de démontrer par des essais l’équivalence de son produit avec les produits spécifiés dans les DRV.

72. Enfin, le Tribunal fait observer que Netgear a aussi fait valoir que, en raison des manquements allégués de TPSGC pour ce qui est des justifications de la spécification par appellation commerciale et du manque d’information fourni aux fournisseurs, les procédures de passation des marchés jouaient indûment en faveur des produits d’autres fournisseurs et que ces procédures étaient appliquées d’une manière discriminatoire et contraire à l’article 1008 de l’ALÉNA.

73. Le Tribunal a déjà rejeté les trois allégations de Netgear selon lesquelles TPSGC aurait indûment limité les marchés aux produits de fournisseurs particuliers. Le Tribunal est donc incapable de conclure que la conduite TPSGC allait à l’encontre des dispositions antidiscriminatoires de l’article 1008 de l’ALÉNA.

TPSGC a ignoré les demandes de Netgear de mettre à jour sa liste de prix

74. Netgear a aussi allégué, à titre d’exemple supplémentaire de discrimination, que TPSGC avait ignoré ses demandes de mettre à jour sa liste de prix sur le système interne de TPSGC, ce qu’il avait le droit de faire, selon Netgear, aux termes de l’OCIM. Dans ses observations sur le RIF, Netgear a ajouté que le refus de TPSGC de mettre à jour sa liste de prix l’a considérablement désavantagée par rapport à Cisco, Nortel et HP et constitue une autre preuve de discrimination contre Netgear. Selon Netgear, TPSGC ne tient pas compte de ses demandes en raison des nombreuses plaintes qu’elle a déposées auprès du Tribunal.

75. Le Tribunal est d’avis que Netgear n’a présenté aucun élément de preuve à l’appui de cette allégation, outre de brèves mentions de cette allégation dans ses plaintes et ses observations sur le RIF. Tel que mentionné plus haut, la partie plaignante a le fardeau de la preuve et doit justifier ses allégations. Le Tribunal est d’avis que Netgear ne l’a pas fait en l’espèce et, par conséquent, le Tribunal n’a pas poursuivi son examen.

Les produits spécifiés dans les DRV ne respectaient pas les spécifications de la catégorie 1.1

76. Comme il a été indiqué précédemment, dans ses observations sur le RIF, Netgear a prétendu avoir découvert un nouveau motif de plainte. Elle a soutenu que les produits spécifiés dans les DRV ne respectaient pas les critères obligatoires de rendement spécifiés dans la catégorie 1.1 de l’appendice A de l’annexe A de l’OCIM des SSER. Elle a ajouté que TPSGC n’avait fourni aucune preuve, dans les DRV ou dans le RIF, que les produits visés respectaient ces exigences.

77. Aux termes du paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, dans son enquête, limiter son étude à l’objet de la plainte. Ainsi, le Tribunal doit faire preuve de prudence dans la manière dont il traite les nouveaux motifs de plainte soulevés après qu’il a décidé d’enquêter sur une plainte. Le Tribunal est d’avis qu’il est douteux qu’il ait le pouvoir d’examiner des motifs de plainte non invoqués dans la plainte initiale d’une partie ou ne découlant pas de nouveaux renseignements présentés dans le RIF. Si le Tribunal acceptait un nouveau motif de plainte dans de tels cas, il pourrait dans les faits permettre aux parties plaignantes de contourner le processus officiel de plainte qui, notamment, exige que les renseignements présentés indiquent, de façon raisonnable, que le marché public n’a pas été passé conformément aux accords commerciaux et que le Tribunal décide, dans un délai de cinq jours ouvrables suivant le dépôt de la plainte, s’il y a lieu d’enquêter sur un motif de plainte.

78. Le Tribunal étant d’avis que le nouveau motif de plainte de Netgear ne découlait pas de nouveaux renseignements présentés dans le RIF et puisque de toute manière Netgear n’a fourni aucun élément de preuve à l’appui de ce motif de plainte²⁴, le Tribunal ne l’a pas examiné.

Frais

79. Le Tribunal accorde à TPSGC le remboursement des frais raisonnables qu’il a engagés pour répondre aux plaintes. Le Tribunal a tenu compte de sa Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public (la Ligne directrice) et est d’avis que, collectivement, le degré de complexité des présentes plaintes correspond au premier degré de complexité prévu à l’annexe A de la Ligne directrice. La Ligne directrice fonde l’évaluation du degré de complexité sur trois critères : la complexité du marché public, la complexité de la plainte et la complexité de la procédure. La complexité des marchés publics était faible, car ceux-ci visaient la fourniture de produits standard offert dans le commerce. La complexité des plaintes était moyenne, puisqu’il s’agissait d’allégations au sujet de spécifications perçues comme restrictives. Enfin, le degré de complexité de la procédure était faible, étant donné qu’il n’y avait ni requêtes, ni parties intervenantes, ni audiences publiques. De plus, bien que le délai de 135 jours ait été accordé, les parties n’ont pas eu à produire des exposés au-delà de la procédure normale. Par conséquent, comme le prévoit la Ligne directrice, l’indication provisoire du montant de l’indemnisation donnée par le Tribunal est de 1 000 $.

DÉCISION DU TRIBUNAL

80. Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que les plaintes ne sont pas fondées.

81. Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à TPSGC le remboursement des frais raisonnables qu’il a engagés pour répondre aux plaintes, ces frais devant être payés par Netgear. L’indication provisoire du degré de complexité des présentes plaintes, en tant qu’ensemble, donnée par le Tribunal est le degré 1, et l’indication provisoire du montant de l’indemnisation est de 1 000 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à l’indication provisoire du degré de complexité ou à l’indication provisoire du montant de l’indemnisation, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal, en conformité avec la Ligne directrice. Le Tribunal se réserve la compétence de fixer le montant final de l’indemnisation.

¹ . L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47 [Loi sur le TCCE].

² . Les quatre DRV en question (c.-à-d. les DRV 211, 272, 274 et 290) ont fait l’objet d’autant de plaintes et reçu chacune leur propre numéro de dossier (c.-à-d. PR-2008-003 à PR-2008-006).

³ . Au moment où Netgear a demandé cette mesure corrective, le Tribunal avait déjà accepté d’enquêter sur un certain nombre de plaintes déposées par Netgear concernant d’autres DRV produites en application de l’OCIM des SSER (dossiers n^os PR-2007-075 à PR-2007-077, dossiers n^os PR-2007-080 à PR-2007-083, dossier n^o PR-2007-088, dossier n^o PR-2007-090 et dossiers n^os PR-2007-091 à PR-2007-094).

⁴ . D.O.R.S./93-602 [Règlement].

⁵ . Netgear a déposé 14 autres plaintes au sujet d’autres DRV relevant de l’OCIM des SSER sur lesquelles le Tribunal a décidé d’enquêter (dossiers n^os PR-2007-075 à PR-2007-077, PR-2007-078, PR-2007-080 à PR-2007-083, PR-2007-088, PR-2007-090 et PR-2007-091 à PR-2007-094). Le 29 avril 2008, le Tribunal a déterminé que les plaintes faisant l’objet des dossiers n^os PR-2007-080 à PR-2007-083 n’étaient pas fondées et a fait parvenir son exposé des motifs aux parties le 15 mai 2008. Aussi le 15 mai 2008, le Tribunal a déterminé que les plaintes faisant l’objet des dossiers n^os PR-2007-075 et PR-2007-076 n’étaient pas fondées et que la plainte faisant l’objet du dossier n^o PR-2007-077 était fondée en partie. Le Tribunal a fait parvenir son exposé des motifs aux parties le 23 mai 2008. Le 26 mai 2008, le Tribunal a déterminé que la plainte faisant l’objet du dossier n^o PR-2007-088 n’était pas fondée. Le Tribunal a fait parvenir son exposé des motifs aux parties le même jour. Le 17 juin 2008, le Tribunal a déterminé que les plaintes faisant l’objet des dossiers n^os PR-2007-091 à PR-2007-094 n’étaient pas fondées et a fait parvenir sa décision et son exposé des motifs aux parties. Les plaintes faisant l’objet des dossiers n^os PR-2007-078 et PR-2007-090 ont été rejetées par le Tribunal, puisque les DRV en question avaient été annulées.

⁶ . D.O.R.S./91-499.

⁷ . La DRV211 et la DRV274 faisaient référence à Cisco, la DRV272 faisait référence à Nortel et la DRV290 faisait référence à HP.

⁸ . Voir, par exemple, la plainte de Netgear aux pp. 3-5.

⁹ . Le texte en italique figure seulement dans la question relative à la DRV211.

¹⁰ . Les renseignements fournis avec les plaintes indiquent que Netgear a été constituée au Delaware et que son adresse d’entreprise se trouve à Santa Clara (Californie).

¹¹ . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm> [ACI].

¹² . Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis mexicains et le gouvernement des États-Unis d'Amérique, 17 décembre 1992, R.T.C. 1994, n^o 2 (entré en vigueur le 1^er janvier 1994) [ALÉNA].

¹³ . Voir Canada (Procureur général) c. Northrop Grumman Overseas Services Corporation, 2008 CAF 187 (22 mai 2008).

¹⁴ . Re plainte déposée par Foundry Networks Inc. (12 mars 2002) (TCCE) [Foundry Networks].

¹⁵ . Re plainte déposée par Trust Business Systems (12 juin 2007) (TCCE).

¹⁶ . Voir le RIF à la p. 21 et la lettre à la pièce 19 du RIF.

¹⁷ . Pièce jointe 1 à la réponse de TPSGC aux questions posées par le Tribunal le 18 février 2008.

¹⁸ . RIF, pièce 18 à la p. 3.

¹⁹ . Réponse au RIF aux pp. 6, 8, 13.

²⁰ . RIF, pièce 19 à la p. 2.

²¹ . Plainte à la p. 8.

²² . Re plainte déposée par Bajai Inc. (7 juillet 2003) (TCCE).

²³ . Voir, par exemple, Domtar Inc. c. Québec (Commission d’appel en matière de lésions professionnelles), [1993] 2 R.C.S. 756; Jam Industries Ltd. c. Canada (Agence des services frontaliers), 2007 CAF 210.

²⁴ . Il faut souligner que, même si Netgear a soutenu que TPSGC n’avait fourni aucun élément de preuve que les produits de Cisco et Nortel visés satisfaisaient aux conditions spécifiées dans la catégorie 1.1 de l’appendice A de l’annexe A de l’OCIM des SSER, le Tribunal n’a pu trouver aucune disposition dans les documents d’invitation qui obligeaient TPSGC à fournir la preuve que les articles visés dans les DRV satisfaisaient à ces conditions.

Collection	Enquêtes sur les marchés publics
Date de publication	2008-08-05
Numéro(s) du cas	PR-2008-003 – PR-2008-004 – PR-2008-005 – PR-2008-006
Type de cas	Décision
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Enquêtes sur les marchés publics

Informations sur la décision

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Décisions

DÉCISION DU TRIBUNAL

EXPOSÉ DES MOTIFS

PLAINTES

PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC

ANALYSE DU TRIBUNAL

Limitation de l’acquisition aux produits de fournisseurs particuliers

Allégation 1 — TPSGC n’était nullement justifié de spécifier les produits par appellation commerciale

Allégation 2 – TPSGC a refusé de fournir des renseignements additionnels aux soumissionnaires (c.-à-d. des renseignements sur les appareils et les réseaux en place), sous forme de schémas de réseau, pour que les soumissionnaires soient en mesure de préparer leur proposition

Allégation 3 – TPSGC n’a pas permis aux fournisseurs de démontrer par des essais l’équivalence des produits qu’ils proposaient

TPSGC a ignoré les demandes de Netgear de mettre à jour sa liste de prix

Les produits spécifiés dans les DRV ne respectaient pas les spécifications de la catégorie 1.1

Frais

DÉCISION DU TRIBUNAL