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TABLE DES MATIÈRES

• DÉCISION DU TRIBUNAL
• EXPOSÉ DES MOTIFS
• • RÉSUMÉ
  • CONTEXTE
  • • Enquête du Tribunal dans le dossier n^o PR-2007-008
    • L’arrêt de la Cour d’appel fédérale
    • Enquête sur renvoi du Tribunal et procédure devant la Cour suprême du Canada
  • ANALYSE
  • FRAIS
  • DÉCISION DU TRIBUNAL

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EU ÉGARD À une plainte déposée par Northrop Grumman Overseas Services Corporation aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47;

ET À LA SUITE D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur;

ET À LA SUITE D’une décision du Tribunal canadien du commerce extérieur datée du 30 août 2007 aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur concernant la plainte;

ET À LA SUITE D’une ordonnance du Tribunal canadien du commerce extérieur datée du 8 juin 2007, dans laquelle il rejetait la requête déposée par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux le 2 mai 2007 en vue d’obtenir une ordonnance rejetant la plainte au motif que Northrop Grumman Overseas Services Corporation n’a pas qualité pour déposer une plainte aux termes de l’Accord sur le commerce intérieur;

ET À LA SUITE D’un arrêt de la Cour d’appel fédérale datée du 22 mai 2008, dans lequel elle annulait la décision du Tribunal canadien du commerce extérieur datée du 30 août 2007 et renvoyait l’affaire au Tribunal canadien du commerce extérieur lui demandant de déterminer si Northrop Grumman Overseas Services Corporation est un « fournisseur canadien » aux termes de l’Accord sur le commerce intérieur;

ET À LA SUITE D’une décision de la Cour suprême du Canada datée du 27 novembre 2008, dans laquelle elle accordait à Northrop Grumman Overseas Services Corporation l’autorisation d’en appeler de l’arrêt de la Cour d’appel fédérale datée du 22 mai 2008;

ET À LA SUITE D’une décision de la Cour suprême du Canada datée du 5 novembre 2009, dans laquelle elle confirmait l’arrêt de la Cour d’appel fédérale datée du 22 mai 2008.

ENTRE
NORTHROP GRUMMAN OVERSEAS SERVICES CORPORATION	Partie plaignante
ET
LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX	Institution fédérale

Le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine par les présentes que Northrop Grumman Overseas Services Corporation n’est pas un « fournisseur canadien » aux termes de l’Accord sur le commerce intérieur. Par conséquent, Northrop Grumman Overseas Services Corporation ne peut se prévaloir des avantages de l’Accord sur le commerce intérieur. Le Tribunal canadien du commerce extérieur conclut donc qu’il n’avait pas compétence pour enquêter sur la plainte.

Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur accorde au ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux le remboursement des frais raisonnables qu’il a engagés pour répondre à la plainte, ces frais devant être payés par Northrop Grumman Overseas Services Corporation. L’indication provisoire du degré de complexité de la présente plainte donnée par le Tribunal canadien du commerce extérieur est le degré 2, et l’indication provisoire du montant de l’indemnisation est de 2 400 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à l’indication provisoire du degré de complexité ou l’indication provisoire du montant de l’indemnisation, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur, en conformité avec la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public. Le Tribunal canadien du commerce extérieur se réserve la compétence de fixer le montant définitif de l’indemnisation.

Dominique Laporte
Dominique Laporte
Secrétaire

Membres du Tribunal :	André F. Scott, membre présidant
	Diane Vincent, membre
	Pasquale Michaele Saroli, membre
Directeur :	Randolph W. Heggart
Enquêteur principal :	Michael W. Morden
Conseiller juridique pour le Tribunal :	Eric Wildhaber
Partie plaignante :	Northrop Grumman Overseas Services Corporation
Conseillers juridiques pour la partie plaignante :	Barbara A. McIsaac, c.r.
	R. Benjamin Mills
Parties intervenantes :	Lockheed Martin Corporation
	Raytheon Company
Conseiller juridique pour Lockheed Martin Corporation :	Richard A. Wagner
Conseiller juridique pour Raytheon Company :	Ronald D. Lunau
Institution fédérale :	Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux
Conseillers juridiques pour l’institution fédérale :	Alexander Gay
	David M. Attwater
	Susan D. Clarke
	Christianne M. Laizner
	Ian McLeod

Veuillez adresser toutes les communications au :

RÉSUMÉ

1. Cette décision sur renvoi est rendue à la suite d’un arrêt de la Cour d’appel fédérale¹ , confirmé par la Cour suprême du Canada dans sa décision datée du 5 novembre 2009² . La question en litige consiste à savoir si Northrop Grumman Overseas Services Corporation (Northrop) est un « fournisseur canadien » aux termes de l’Accord sur le commerce intérieur ³ . Tel qu’il est expliqué ci-après, et conformément aux directives reçues de la Cour d’appel fédérale, le Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) détermine que Northrop n’est pas un « fournisseur canadien » aux termes de l’ACI et que le Tribunal n’a donc pas compétence pour enquêter dans le dossier n^o PR-2007-008. Par conséquent, la plainte est rejetée et le Tribunal accorde au ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) le remboursement des frais en conformité avec l’indication provisoire du montant de l’indemnisation donnée par le Tribunal.

CONTEXTE

Enquête du Tribunal dans le dossier n^o PR-2007-008

2. Le 17 avril 2007, Northrop déposait une plainte auprès du Tribunal aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.⁴ La plainte portait sur le marché (invitation n^o W8475-02BA01/C) passé par TPSGC au nom du ministère de la Défense nationale (MDN) en vue de la fourniture initiale de 36 nacelles de désignation d’objectif comportant des capteurs infrarouges multirôles de pointe (CIMP) pour les CF-18 du MDN et de 13 ans de soutien en service des nacelles.

3. Le 25 avril 2007, le Tribunal avisait les parties qu’il avait décidé d’enquêter sur la plainte, puisque cette dernière répondait aux exigences du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics ⁵ . Il n’est pas contesté que l’invitation, alors qu’elle n’est pas assujettie à l’Accord sur les marchés publics ⁶ ou à l’Accord de libre-échange nord-américain ⁷ , est assujettie à l’ACI. Une question préliminaire se posait dans cette affaire, celle de savoir si Northrop avait qualité pour déposer une plainte aux termes de l’article 30.11 de la Loi sur le TCCE, alléguant une violation du paragraphe 506(6) de l’ACI.

4. Dans sa lettre du 25 avril 2007 à TPSGC, le Tribunal demandait que TPSGC fournisse un exposé portant sur la compétence du Tribunal, étant donné que le seul accord commercial pertinent était l’ACI et qu’il semblait que Northrop soit une société dont le siège social est situé aux États-Unis. Le 2 mai 2007, TPSGC fournissait ses observations au Tribunal et déposait une requête en vue d’obtenir une ordonnance de rejet de la plainte, puisque, à son avis, Northrop n’avait pas qualité pour déposer une telle plainte en vertu de l’ACI. Le 7 mai 2007, Northrop déposait ses observations sur l’exposé de TPSGC. Le 9 mai 2007, TPSGC déposait ses observations finales sur la question. Le 8 juin 2007, le Tribunal décidait qu’il avait compétence pour enquêter sur la plainte et rendait une ordonnance dans laquelle il rejetait la requête de TPSGC. Les motifs de cette ordonnance étaient publiés le 12 septembre 2007 et faisaient partie de l’exposé des motifs du Tribunal concernant sa décision sur le bien-fondé de la plainte⁸ .

5. Par la suite, le Procureur général du Canada a déposé une demande de contrôle judiciaire auprès de la Cour d’appel fédérale au nom de TPSGC.

L’arrêt de la Cour d’appel fédérale

6. La seule question en litige devant la Cour d’appel fédérale était celle de savoir si le Tribunal avait compétence pour entendre la plainte. La majorité de la Cour d’appel fédérale a assimilé les accords commerciaux à des « portes » donnant accès à la compétence du Tribunal. D’après la Cour d’appel fédérale, « [l]’auteur éventuel d’une plainte relative à un marché pourra traverser cette “porte” et accéder à la procédure de plainte devant le [Tribunal] s’il peut démontrer que l’objet du marché entre dans le champ d’application de l’un des accords commerciaux et que l’activité qu’il envisage lui-même est visée, ou couverte, par cet accord ». La Cour d’appel fédérale a déclaré que la « porte » se rapportant au seul accord commercial pertinent en cause, l’ACI, « [...] ne [s’ouvrira] à [Northrop] que si elle peut faire la preuve de sa qualité de fournisseur canadien ayant passé un marché au Canada, tel que l’exige le paragraphe 502(1), si elle devait recevoir le contrat envisagé par la [demande de propositions] »⁹ .

7. Dans son arrêt, la Cour d’appel fédérale présente le cadre législatif de son analyse comme suit. L’article 30.11 de la Loi sur le TCCE prévoit le dépôt d’une plainte par un « fournisseur potentiel » relativement à un « contrat spécifique ». Le paragraphe 3(1) du Règlement définit « contrat spécifique » comme « [...] tout contrat relatif à un marché de fournitures ou services ou de toute combinaison de ceux-ci, accordé par une institution fédérale [...] et visé [...] à l’article 502 de l’[ACI] [...] ». L’article 502 de l’ACI prévoit que le chapitre cinq de l’ACI concernant les « marchés publics » « [...] s’applique aux mesures adoptées ou maintenues par une Partie [à l’ACI] relativement aux marchés publics [...] passés au Canada [...] ». La Cour d’appel fédérale a déclaré que « l’exigence de l’article 502 liée aux mots “au Canada” sera respectée par toute entité répondant aux conditions prévues dans la définition de “fournisseur canadien” », énoncée à l’article 518 de l’ACI comme un « [f]ournisseur qui a un établissement au Canada ». Selon la Cour d’appel fédérale, cette définition ne comporte pas une condition de nationalité et n’exige donc pas un degré particulier de propriété canadienne et de contrôle canadien pour être un « fournisseur canadien » mais impose seulement une condition géographique, à savoir la présence d’« un établissement au Canada », une notion semblable à celle d’« établissement stable » utilisée dans le droit fiscal¹⁰ .

8. La Cour d’appel fédérale a traité des conséquences, pour Northrop, de l’éventualité où le Tribunal déterminerait, sur renvoi, que Northrop ne répond pas à la définition de « fournisseur canadien ». Les conséquences seraient les suivantes : 1) Northrop serait incapable de respecter le critère lié aux mots « au Canada » des paragraphes 101(1) et 502(1) de l’ACI; 2) conséquemment à 1), Northrop ne serait pas en mesure de démontrer que, eu égard à sa situation, le critère lié au « contrat spécifique » est rempli; et 3) conséquemment à 2), il s’ensuivrait que Northrop ne répondrait pas à la définition du « fournisseur potentiel » puisque cette définition vise le soumissionnaire réel ou potentiel d’un « contrat spécifique »¹¹ .

9. L’arrêt de la Cour d’appel fédérale porte ce qui suit :

[...] j’annulerais la décision du [Tribunal] et je lui renverrais l’affaire afin qu’il décide si Northrop Overseas est un fournisseur canadien¹² .

Enquête sur renvoi du Tribunal et procédure devant la Cour suprême du Canada

10. Le 5 juin 2008, le Tribunal recevait une correspondance de Northrop dans laquelle elle demandait de présenter des observations à la suite de l’arrêt de la Cour d’appel fédérale, de même qu’une correspondance de TPSGC datée du 9 juin 2008, dans laquelle il s’opposait à cette demande. Northrop répondait aux observations de TPSGC le 10 juin 2008. Lockheed et Raytheon n’ont présenté aucun exposé.

11. Le 12 juin 2008, dans une lettre aux parties, le Tribunal leur accordait la possibilité de présenter des observations et établissait les dates limites du dépôt fondées sur les directives explicites qu’il avait reçues de la Cour d’appel fédérale, c.-à-d. sur la seule question de savoir si Northrop est un « fournisseur canadien ». Northrop déposait ses observations le 18 juin 2008. TPSGC déposait ses observations le 25 juin 2008. Lockheed déposait ses observations le 26 juin 2008. Raytheon n’a déposé aucune observation. Northrop déposait ses observations en réponse le 2 juillet 2008.

12. Le Tribunal a transféré le dossier de son enquête dans le dossier n^o PR-2007-008 au dossier de l’espèce.

13. Le 20 août 2008, aux termes de l’article 40 de la Loi sur la Cour suprême ¹³ , Northrop déposait une demande d’autorisation d’en appeler de l’arrêt de la Cour d’appel fédérale. La Cour suprême du Canada accordait la demande d’autorisation le 27 novembre 2008. Le Tribunal a donc suspendu son enquête sur renvoi en attendant la fin de la procédure devant la Cour suprême du Canada. La Cour suprême du Canada ayant confirmé l’arrêt de la Cour d’appel fédérale, dans sa décision datée du 5 novembre 2009¹⁴ , le Tribunal a repris son enquête sur renvoi.

ANALYSE

14. D’après les éléments de preuve déposés par Northrop, Northrop est une société américaine constituée au Delaware. Elle est une filiale à 100 p. 100 de Northrop Grumman Corporation (société mère Northrop). La société mère Northrop est elle aussi une société américaine constituée au Delaware. Northrop Grumman Canada (2004) Inc. (Northrop Canada) est une société constituée au Canada et une filiale de la société mère Northrop. Northrop et Northrop Canada sont donc des sociétés sœurs au sein de la société mère Northrop.

15. Parmi les membres du groupe de sociétés Northrop dont il est question dans la présente affaire, seule Northrop a présenté une soumission relative à l’invitation. À cet égard, le Tribunal fait observer que, même si Northrop est une filiale à 100 p. 100 de la société mère Northrop, ces deux sociétés sont deux entités juridiques distinctes. Le Tribunal fait en outre observer que Northrop n’allègue pas que sa société sœur, Northrop Canada, a de quelque façon que ce soit, participé à la soumission qu’elle a présentée en réponse à l’invitation, ou qu’elle était destinée à jouer un rôle éventuel dans la fourniture des biens et services visés¹⁵ . À cet égard, Northrop et Northrop Canada sont également deux entités juridiques distinctes.

16. Le Tribunal fait également observer qu’il n’est pas allégué que la société mère Northrop a un « établissement » au Canada. Le Tribunal conclut aussi qu’il est impossible pour Northrop de prétendre posséder un établissement au Canada en vertu de ses liens avec sa compagnie sœur, Northrop Canada, et de leur affiliation commune à la société mère Northrop. Le Tribunal conclut que rien au dossier de l’espèce n’indique d’une manière quelconque que Northrop possède un « établissement » au Canada, au sens de l’ACI. En fait, Northrop n’a jamais présenté d’éléments de preuve du contraire, que ce soit dans le cadre de la présente procédure sur renvoi, devant la Cour d’appel fédérale ou pendant l’enquête menée dans le dossier n^o PR-2007-008.

17. Northrop soutient d’abord qu’elle a qualité « [...] au motif que, si elle devait être l’adjudicataire du marché public, les contrats subséquents constitueraient un “marché public passé au Canada” et qu’elle s’acquitterait de ses obligations aux termes du marché au Canada d’une manière suffisante pour satisfaire au critère de “marché public passé au Canada” prévu par l’ACI »¹⁶ [traduction]. Quant aux mesures particulières qui auraient été prises pour « s’acquitter de ses obligations » si elle avait été l’adjudicataire, Northrop souligne les divers éléments de sa proposition concernant le « contrat d’achat », le « contrat de soutien en service — soutien pour Pylon », les employés situés au Canada et ses engagements en matière de « retombées industrielles régionales »¹⁷ .

18. Comme solution de rechange, Northrop soutient que la qualité « [...] doit être déterminée en se fondant sur la question de savoir si la violation prétendue de l’ACI a ou pas une incidence négative sur un “fournisseur canadien”. En l’espèce, la [prétendue] violation de l’ACI par le gouvernement du Canada a une incidence négative sur les fournisseurs canadiens, autres que Northrop »¹⁸ [nos italiques, traduction].

19. Selon le Tribunal, ces arguments présentés par Northrop ne répondent pas à la directive de la Cour d’appel fédérale au Tribunal et aux directives subséquentes du Tribunal aux parties concernant la présente procédure sur renvoi et doivent donc être rejetés.

20. En premier lieu, les observations présentées par Northrop quant à la possibilité qu’elle soit en mesure de « s’acquitter de ses obligations » de façon à satisfaire au critère de « marché passé au Canada » prévu par l’ACI ne tient pas compte de l’indication explicite donnée par la Cour d’appel fédérale selon laquelle la seule « porte » donnant accès à l’ACI est l’existence d’un « établissement » au Canada.

21. En deuxième lieu, quant à l’argument subsidiaire de Northrop, même si elle passait des marchés de sous-traitance avec des fournisseurs qui répondent à la définition de « fournisseur canadien », comme elle prétend qu’elle l’aurait fait si elle avait remporté le marché, cette dernière ne posséderait toujours pas d’« établissement » au Canada au sens de l’article 518 de l’ACI. Le Tribunal est d’avis que les droits et obligations émanant de l’ACI ne s’étendent qu’à l’institution fédérale et aux fournisseurs canadiens directement concernés. Par conséquent, toute incidence néfaste sur les sous-traitants n’a aucun rapport avec la question qui fait l’objet de l’espèce.

22. Étant donné l’absence d’un « établissement » au Canada au moment de la procédure de soumission, le Tribunal conclut donc que Northrop n’est pas un « fournisseur canadien » et que, par conséquent, il n’avait pas compétence pour enquêter sur la plainte de Northrop.

FRAIS

23. Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à TPSGC le remboursement des frais raisonnables qu’il a engagés pour répondre à la plainte. Le Tribunal a tenu compte de sa Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public (la Ligne directrice) et est d’avis que le degré de complexité de la présente affaire correspond au degré moyen de complexité prévu à l’annexe A de la Ligne directrice (degré 2). La Ligne directrice fonde l’évaluation du degré de complexité d’une plainte sur trois critères : la complexité du marché public, la complexité de la plainte et la complexité de la procédure. La complexité du marché public était grande, car celui-ci portait sur un produit complexe avec des activités d’installation et d’entretien. La complexité de la plainte était moyenne, car il y avait des ambiguïtés dans le cahier des charges. Enfin, la complexité de la procédure était moyenne, étant donné qu’il y avait une requête, deux parties intervenantes, une absence d’audience publique et un délai de 135 jours et que les parties ont eu la permission de déposer des renseignements hors de la portée normale de la procédure. Dans le cadre du renvoi, même si elles avaient déjà eu amplement l’occasion de traiter précédemment de la question, les parties ont obtenu la possibilité de présenter des observations supplémentaires concernant la question très restreinte découlant de l’arrêt de la Cour d’appel fédérale. Par conséquent, conformément à la Ligne directrice, l’indication provisoire donnée par le Tribunal eu égard au montant de l’indemnisation est de 2 400 $.

DÉCISION DU TRIBUNAL

24. Le Tribunal détermine par les présentes que Northrop n’est pas un « fournisseur canadien » aux termes de l’ACI. Par conséquent, Northrop ne peut se prévaloir des avantages de l’ACI. Le Tribunal conclut donc qu’il n’avait pas compétence pour enquêter sur la plainte.

25. Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à TPSGC le remboursement des frais raisonnables qu’il a engagés pour répondre à la plainte, ces frais devant être payés par Northrop. L’indication provisoire du degré de complexité de la présente plainte donnée par le Tribunal est le degré 2, et l’indication provisoire du montant de l’indemnisation est de 2 400 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à l’indication provisoire du degré de complexité ou l’indication provisoire du montant de l’indemnisation, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal, en conformité avec la Ligne directrice. Le Tribunal se réserve la compétence de fixer le montant définitif de l’indemnisation.

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¹ . Canada (Procureur général) c. Northrop Grumman Overseas Services Corp., [2009] 1 R.C.F. 688 [Northrop].

² . Northrop Grumman Overseas Services Corp. c. Canada (Procureur général), 2009 CSC 50 (CanLII).

³ . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm> [ACI].

⁴ . L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47 [Loi sur le TCCE].

⁵ . D.O.R.S./93-602 [Règlement].

⁶ . 15 avril 1994, en ligne : Organisation mondiale du commerce <http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/final_f.htm>.

⁷ . Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis d’Amérique et le gouvernement des États-Unis du Mexique, 17 décembre 1992, R.T.C. 1994, n^o 2 (entré en vigueur le 1^er janvier 1994).

⁸ . Re plainte déposée par Northrop Grumman Overseas Services Corporation (30 août 2007), PR-2007-008 (TCCE). Pour la question de compétence, voir para. 9-47; quant au bien-fondé, le Tribunal a déterminé que la plainte était fondée en partie. Les 1^er et 21 mai 2007, respectivement, Lockheed Martin Corporation (Lockheed) et Raytheon Company (Raytheon) demandaient d’intervenir dans la procédure. Le Tribunal a fait droit à ces deux demandes. Le 3 juillet 2007, TPSGC déposait le rapport de l’institution fédérale (RIF). Le 13 juillet 2007, Northrop et Lockheed déposaient leurs observations sur le RIF. Le 19 juillet 2007, TPSGC demandait la permission de déposer d’autres observations en alléguant que Northrop avait présenté de nouveaux arguments dans ses observations sur le RIF. Le 23 juillet 2007, Northrop déposait ses observations finales.

⁹ . Northrop au para. 85.

¹⁰ . Northrop au para. 61.

¹¹ . Northrop au para. 81.

¹² . Northrop au para. 86.

¹³ . L.R.C. (1985), c. S-15.

¹⁴ . Northrop Grumman Overseas Services Corp. c. Canada (Procureur général), 2009 CSC 50 (CanLII).

¹⁵ . Il est fait renvoi au marché n^o W8482-071072/001/QC, daté du 20 décembre 2006, passé entre TPSGC et Northrop, pour lequel Northrop Canada et Northrop ont conclu une entente qui prévoyait que le matériel visé par ce marché pouvait être livré au gouvernement du Canada par l’intermédiaire de Northrop Canada. Il n’existe toutefois aucun renvoi à une entente quelconque de nature semblable entre Northrop et Northrop Canada en ce qui a trait à la fourniture des biens et services visés par le marché public présentement en cause.

¹⁶ . Exposé de Northrop daté du 18 juin 2008, à la p. 2.

¹⁷ . Exposé de Northrop daté du 18 juin 2008.

¹⁸ . Ibid. à la p. 2.