BELL MOBILITÉ

Décisions

BELL MOBILITÉ
c.
MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
Dossiers nos PR-2008-008 et PR-2008-009

Décision et motifs rendus
le lundi 14 juillet 2008

TABLE DES MATIÈRES

EU ÉGARD À deux plaintes déposées par Bell Mobilité aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47;

ET À LA SUITE D’une décision d’enquêter sur les plaintes aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE

 

BELL MOBILITÉ

Partie plaignante

ET

 

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX

Institution fédérale

DÉCISION DU TRIBUNAL

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que les plaintes sont fondées.

Aux termes des paragraphes 30.15(2) et 30.15(3) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur recommande, à titre de mesure corrective, que si le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux décide d’exercer l’option de prolongation des contrats existants conclus avec la Société TELUS Communications et Rogers Sans-Fil S.E.N.C. (faisant affaires sous la dénomination Solutions d’affaires Rogers) à l’égard du volet 1 plutôt que de les laisser expirer à la fin de leur terme actuel, il le fasse en fonction de la demande de propositions originale modifiée, de sorte que le marché relatif aux exigences de service aircard non visées par la demande de propositions originale modifiée (c.-à-d. le service à tarif forfaitaire fondé sur l’utilisation de 1 Go) fasse l’objet d’une nouvelle invitation.

Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur accorde à Bell Mobilité le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation et le traitement des plaintes, ces frais devant être payés par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux. L’indication provisoire donnée par le Tribunal canadien du commerce extérieur du degré de complexité de ces plaintes, prises dans leur ensemble, est le niveau 2, et l’indication provisoire du montant de l’indemnisation est de 2 400 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à l’indication provisoire du degré de complexité ou à l’indication provisoire du montant de l’indemnisation, elle peut présenter des observations au Tribunal canadien du commerce extérieur, conformément à la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public. Le Tribunal canadien du commerce extérieur se réserve la compétence de fixer le montant final de l’indemnisation.

Pasquale Michaele Saroli
Pasquale Michaele Saroli
Membre présidant

Audrey Chapman
Audrey Chapman
Secrétaire intérimaire

Membre du Tribunal :

Pasquale Michaele Saroli, membre présidant
   

Directeur :

Randolph W. Heggart
   

Enquêteur principal :

Cathy Turner
   

Conseiller juridique pour le Tribunal :

Reagan Walker
   

Partie plaignante :

Bell Mobilité
   

Conseillers pour la partie plaignante :

Ronald D. Lunau
 

Catherine Beaudoin
   

Parties intervenantes :

Société TELUS Communications
 

Rogers Sans-Fil S.E.N.C.
   

Conseiller pour la Société TELUS Communications :

Gordon Cameron
   

Conseillers pour Rogers Sans-Fil S.E.N.C. :

C.J. Michael Flavell, c.r.
 

Martin G. Masse
 

Keith Cameron
 

Corinne Brûlé
   

Institution fédérale :

Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux
   

Conseillers juridiques pour l’institution fédérale :

Susan D. Clarke
 

Ian McLeod

Veuillez adresser toutes les communications au :

Secrétaire
Tribunal canadien du commerce extérieur
Standard Life Centre
333, avenue Laurier Ouest
15e étage
Ottawa (Ontario)
K1A 0G7

Téléphone : 613-993-3595
Télécopieur : 613-990-2439
Courriel :

EXPOSÉ DES MOTIFS

PLAINTES

1. Le 14 avril 2008, Bell Mobilité (Bell) a déposé deux plaintes auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur 1 à l’égard d’un marché public (invitation noEN869-055087/C) passé par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) pour la prestation de services et de produits mobiles sans fil.

2. Bell a allégué que TPSGC a incorrectement modifié deux contrats existants qui se rapportent à la prestation de services et de produits mobiles sans fil afin d’inclure la prestation de nouveaux services, ce qui a eu pour effet d’empêcher la concurrence. À cet égard, Bell a demandé, à titre de mesure corrective, que le Tribunal recommande à TPSGC d’attribuer à Bell un contrat visant des services semblables et de l’indemniser pour la perte de ventes à partir de la date des modifications contractuelles jusqu’à la date de mise en œuvre de la recommandation du Tribunal. Bell a aussi demandé le remboursement des frais raisonnables qu’elle avait engagés pour la préparation et le traitement de ses plaintes.

3. Le 21 avril 2008, le Tribunal a avisé les parties qu’il avait décidé d’enquêter sur les plaintes étant donné qu’elles étaient conformes aux exigences du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics 2 .

4. Le 22 avril 2008, TPSGC a informé le Tribunal que des contrats avaient été attribués à la Société TELUS Communications (TELUS) et à Rogers Sans-Fil S.E.N.C. (faisant affaires sous la dénomination Solutions d’affaires Rogers) (Rogers)3 . Le 2 mai 2008, le Tribunal a autorisé TELUS à intervenir dans l’affaire. Le 9 mai 2008, le Tribunal a autorisé Rogers à intervenir dans l’affaire. Le 16 mai 2008, TPSGC a déposé un rapport de l’institution fédérale (RIF) auprès du Tribunal en application de l’article 103 des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur 4 . Le 30 mai 2008, Bell, TELUS et Rogers ont déposé leurs observations respectives sur le RIF. Le 3 juin 2008, Bell a déposé ses observations sur l’exposé de Rogers. Le 9 juin 2008, Rogers a répondu aux observations de Bell. Le 10 juin 2008, TPSGC a déposé sa réponse aux observations de Bell sur le RIF. Le Tribunal a accepté les deux dernières séries d’observations au dossier. Bell a déposé ses observations finales le 20 juin 2008.

5. Les renseignements au dossier étant suffisants pour déterminer le bien-fondé des plaintes, le Tribunal a décidé qu’une audience n’était pas nécessaire et a statué sur les plaintes sur la foi des renseignements au dossier.

PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC

6. Le 18 octobre 2006, TPSGC a publié une demande de propositions (DP) visant la prestation de services et de produits mobiles sans fil5 .

7. La DP désignait les services et dispositifs sans fil requis en fonction de six « volets ». Les présentes plaintes portent sur le volet 1. L’exigence de la DP concernant le volet 1 prévoit ce qui suit :

Volet 1 – Services cellulaires et services de communications personnelles (SCP) sans fil, assistants numériques (PDA), produits aircard et services connexes. Le volet 1 regroupe les besoins du Canada en matière de services et de produits mobiles sans fil de base, ce qui représente la plus grande partie des achats prévus. Il s’agit des produits et services les plus utilisés par le bassin d’utilisateurs du gouvernement du Canada.

[Traduction]

8. La DP indiquait que le Canada prévoyait choisir deux fournisseurs pour le volet 1 et un seul fournisseur pour chacun des volets 2 à 6. Les contrats éventuels devaient être en vigueur pendant deux ans et comporter une option de prolongation pouvant aller jusqu’à deux périodes d’une année. La DP précisait que les contrats attribués dans le cadre de chaque volet accorderaient aux entrepreneurs sélectionnés le droit exclusif de fournir les produits ou services spécifiés dans chaque volet. À cette fin, les entrepreneurs devaient accepter de ne pas fournir à tout ministère ou organisme visé de services ou dispositifs sans fil au sens du contrat mais ne faisant pas partie du volet leur ayant été attribué6 .

9. Concernant les services et produits aircard, l’annexe A à la DP, « Énoncé des travaux », prévoyait notamment ce qui suit :

[…]

3.3 SERVICE AIRCARD

3.3.1.1 L’entrepreneur doit offrir un service de transmission de données de 2,5 G à 3 G aux utilisateurs du service sans fil aircard.

3.3.1.2 Le service aircard de l’entrepreneur doit inclure le service de point d’accès sans fil Wi-Fi dans toutes les zones de service de point d’accès sans fil Wi-Fi de l’entrepreneur.

3.3.1.3 L’entrepreneur doit offrir les services de données en itinérance au Canada, aux États-Unis et dans le monde.

3.4 PRODUITS SANS FIL

[…]

3.4.4 Produits Aircard

3.4.4.1 L’entrepreneur doit offrir des cartes sans fil de réseau (les « aircard »). Les aircard sont des périphériques ou adaptateurs sans fil qui font interface avec le matériel informatique et avec d’autres appareils (y compris les PDA) à l’aide d’une gamme d’interfaces d’interconnexion, y compris les ports PCI, PCMCIA, CF, séries et USB.

3.4.4.2 Les cartes aircard de l’entrepreneur doivent comprendre les logiciels qui permettront à l’utilisateur :

a) de faire fonctionner l’appareil avec les services cellulaires 2,5 G et 3 G ou le service Wi-Fi;

b) de déterminer quelle est la puissance du signal, l’état de l’itinérance, la disponibilité du réseau numérique et autres paramètres de branchement au réseau;

c) d’établir des communications vocales et en transmission de données.

[…]

[Traduction]

10. L’alinéa b) du paragraphe A.19 de la DP prévoit les exigences obligatoires suivantes :

Proposition financière pour le volet 1 : Les soumissionnaires doivent remplir et remettre une copie de l’appendice 1B – Tableaux d’évaluation de la tarification pour le volet 1.

[Nos italiques, traduction]

À cet égard, l’un des tableaux d’évaluation (« Volet 1 – Services et produits : cellulaires sans fil/PCS, SPDA/PDA et aircard » [traduction]) comprenait les éléments suivants pertinents pour les services aircard :

Tarif mensuel forfaitaire par utilisateur pour furetage sur Internet illimité

Tarif par mégaoctet pour furetage Internet et courriel

11. Les 17 et 24 novembre 2006, TPSGC a modifié la DP (au moyen des modifications à l’invitation nos 004 et 005 respectivement) en apportant des changements au tableau d’évaluation et de tarification pour le volet 17 . Par conséquent, au moment de la clôture de la DP, c.-à-d. le 20 décembre 2006, les soumissionnaires devaient proposer un tarif mensuel forfaitaire par utilisateur pour les services aircard permettant l’utilisation de 30 Mo de données et un tarif supplémentaire par Mo pour chaque Mo utilisé en excédent de 30 Mo par chaque utilisateur.

12. Le 26 février 2007, des contrats visant le volet 1 ont été attribués à TELUS et Rogers. Bell ne s’est pas vue attribuer de contrat pour le volet 1, mais en a reçu un pour le volet 6.

13. Après avoir attribué les contrats relatifs au volet 1 à TELUS et Rogers, TPSGC les a modifiés pour y ajouter notamment un « Tarif mensuel forfaitaire par utilisateur pour les services aircard permettant l’utilisation de 1 Go de données» [traduction] et un « Taux par mégaoctet d’utilisation de données supplémentaires aircard (au-dessus de 1 Go) » [traduction]. Le 7 mars 2008, TPSGC a fourni à Bell des renseignements détaillés sur les modifications contractuelles8 .

14. Le 17 mars 2008, Bell a présenté une opposition à TPSGC concernant la production des modifications contractuelles au motif que celles-ci constituaient de nouveaux marchés publics auprès d’un fournisseur unique. Le 31 mars 2008, TPSGC a avisé Bell que son opposition avait été refusée au motif que les modifications relevaient de l’administration des contrats. Le Tribunal tient pour acquis que Bell a reçu sa réponse de TPSGC le 1er avril 2008.

15. Le 14 avril 2008, Bell a déposé ses plaintes auprès du Tribunal.

QUESTION PRÉLIMINAIRE

Délai

16. Rogers a notamment allégué que les plaintes de Bell avaient été déposées après l’expiration du délai. À cet égard, le Tribunal constate que, dans le cadre d’une conversation téléphonique avec un représentant de TPSGC le 1er février 2008, un représentant de Bell a posé des questions au sujet des modifications apportées aux contrats relatifs au volet 1 conclus avec TELUS et Rogers et, en particulier, du changement du prix afférent à l’utilisation de données (c.-à-d. d’un prix pour 30 Mo à un prix pour 1 Go).

17. Le 7 mars 2008, Bell a reçu une copie des modifications contractuelles de TPSGC. Le 17 mars 2008, Bell a présenté une opposition à TPSGC concernant la production des modifications9 . Le 1er avril 2008, Bell a reçu un refus de réparation de TPSGC10 . Le 14 avril 2008, Bell a déposé ses plaintes auprès du Tribunal.

18. Selon Rogers, le Règlement ne permet pas à un fournisseur potentiel d’attendre, pour présenter une opposition ou déposer une plainte, jusqu’à ce qu’il dispose de tous les faits entourant la plainte ni ne permet à un fournisseur potentiel d’attendre jusqu’à ce qu’il ait recueilli les meilleurs éléments de preuve à l’appui d’une plainte. Elle a prétendu que seule la connaissance des motifs de plainte est nécessaire et a cité la décision rendue par la Cour d’appel fédérale dans IBM Canada Ltée c. Hewlett-Packard (Canada) Ltée à l’appui de cet argument. Dans cette affaire, la cour a déclaré que « […] [l’o]n s’attend à ce [que les fournisseurs potentiels] soient vigilants et qu’ils réagissent dès qu’ils découvrent ou auraient vraisemblablement dû découvrir un vice de procédure […] »11 .

19. Rogers a soutenu qu’il ressort de la conversation intervenue entre TPSGC et Bell qu’au 1er février 2008, Bell savait 1) qu’un changement avait été apporté au tarif d’utilisation des données aircard allant jusqu’à 1 Go pour TELUS et Rogers et 2) que des modifications avaient été apportées aux contrats pour mettre ces changements en vigueur. Rogers a ajouté qu’il s’agit des faits fondamentaux qui sous-tendent les plaintes dans leur intégralité. Selon elle, une fois que Bell connaissait ces faits, il lui incombait d’exercer la diligence raisonnable à laquelle on s’attend des parties plaignantes dans le cadre du processus d’examen des marchés publics et de déposer des plaintes ou, à tout le moins, une lettre d’opposition dans un délai de 10 jours ouvrables.

20. Rogers a soutenu que Bell semble adopter la position selon laquelle elle avait le droit d’attendre jusqu’à 10 jours ouvrables après avoir reçu les copies des modifications pour déposer son opposition. Rogers a plaidé que cette position ne reposait sur aucun fondement juridique.

21. En réponse, Bell a affirmé que la position de Rogers est incompatible avec la décision récemment rendue par la Cour d’appel fédérale dans TPG Technology Consulting Ltd. c. Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux 12 , où la cour a déclaré que pour satisfaire aux objets de la Loi sur le TCCE, une communication autorisée de TPSGC est nécessaire pour que le délai de prescription commence à s’écouler. Bell a déclaré qu’aux fins de la détermination du délai pertinent de dépôt de ses plaintes, aucune communication autorisée au sujet de la production des modifications ne lui est parvenue de TPSGC avant le 7 mars 2008, date à laquelle TPSGC a officiellement confirmé les modifications contractuelles et en a fourni des copies à Bell.

22. Bell a fait valoir qu’avant de voir les modifications et l’explication fournies par TPSGC, elle ne pouvait pas déterminer s’il existait des motifs raisonnables de plainte.

23. Bien que le Tribunal conclût que Bell a reçu certains renseignements concernant l’existence de modifications aux contrats attribués à TELUS et à Rogers par voie de conversation téléphonique avec l’agent de négociation des contrats, le Tribunal est d’avis que ce n’est pas avant d’avoir reçu des copies de ces modifications, le 7 mars 2008, que Bell a pu déterminer si elle avait des motifs de plainte. Bell a présenté son opposition à TPSGC le 17 mars 2008, dans le délai de 10 jours ouvrables pour le dépôt des oppositions, et a reçu un refus de réparation de TPSGC le 1er avril 2008. Bell a déposé ses plaintes auprès du Tribunal le 14 avril 2008, encore une fois dans le délai de 10 jours ouvrables prescrit13 .

24. À la lumière de ce qui précède, le Tribunal conclut que les plaintes ont été déposées à temps et qu’il a donc compétence pour enquêter sur celles-ci.

ANALYSE DU TRIBUNAL

25. Aux termes du paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, dans son enquête, limiter son étude à l’objet de la plainte. De plus, à la conclusion de l’enquête, le Tribunal doit déterminer le bien-fondé de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. De plus, l’article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux accords commerciaux applicables, soit en l’espèce l’Accord sur le commerce intérieur 14 .

26. Le paragraphe 506(6) de l’ACI prévoit que « […] [l]es documents d’appel d’offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public […] ». Les paragraphes 506(11) et 506(12) de l’ACI permettent à une entité d’une partie d’utiliser des procédures de passation des marchés publics différentes de celles décrites aux paragraphes 1 à 10 dans certains cas, notamment « [l]orsqu’un seul fournisseur est en mesure de satisfaire aux conditions du marché public […] ».

27. Bell a prétendu que les modifications postérieures à l’attribution des contrats à TELUS et à Rogers comprenaient l’ajout de nouveaux plans de service aircard pour l’utilisation de 1 Go de données, de même que des tarifs pour les services connexes destinés aux utilisateurs fréquents de carte aircard.

28. À l’appui de sa plainte selon laquelle cela équivalait à la passation d’un marché public auprès d’un fournisseur unique visant des nouveaux services aircard, Bell a notamment prétendu :

a) que les nouveaux plans de service ne prévoient pas un escompte sur le tarif contractuel par Mo pour l’utilisation excédant 30 Mo, mais prévoit plutôt un nouveau plan destiné aux utilisateurs fréquents selon lequel un tarif mensuel forfaitaire doit être payé peu importe que l’usage soit supérieur à 30 Mo dans un mois donné;

b) que ces nouveaux plans de service nécessitaient l’intégration de nouveaux éléments dans les contrats conclus avec TELUS et Rogers15 ;

c) qu’il y a d’importantes différences de fonctions, de prix, de taux d’acceptation16 potentiels et de marges bénéficiaires du fournisseur entre les plans de service fondés sur l’utilisation de 30 Mo et les nouveaux plans de service fondés sur l’utilisation de 1 Go;

d) qu’il n’existe aucune clause contractuelle, option ou convention entre les parties autorisant l’élargissement de la portée des contrats de manière à couvrir la nouvelle exigence relative aux « utilisateurs fréquents », pour laquelle TPSGC a depuis fait appel à TELUS et Rogers sans appel d’offres.

29. Par conséquent, Bell a prétendu que TPSGC devait lancer un nouvel appel d’offres pour la nouvelle exigence de plan de service à volume élevé conformément aux accords commerciaux applicables.

30. TPSGC a expliqué qu’au cours des mois suivants l’attribution des contrats, il est devenu apparent qu’il y avait un certain nombre de « gros » utilisateurs de services aircard dont les fonctions nécessitaient une utilisation de carte aircard bien supérieure à 30 Mo (c.-à-d. la quantité prévue pour le tarif de base forfaitaire dans la structure de prix contractuelle originale). Vu les frais supplémentaires par Mo pour chaque utilisation supérieure à 30 Mo, la structure de prix contractuelle originale se révélait très coûteuse. Par conséquent, TPSGC a été approché par certains ministères et organismes quant à la possibilité de faire en sorte que les fournisseurs de services offrent un tarif à escompte pour volume supplémentaire pour les mêmes services aircard.

31. Selon TPSGC, la portée des services fournis aux termes des contrats n’est pas touchée par les modifications. Le Canada obtiendra plutôt ces services à un taux réduit pour certains utilisateurs dont les fonctions nécessitent un usage fréquent de carte aircard. TPSGC a soutenu que les modifications font partie de la pratique quotidienne normale dans le cadre des relations contractuelles où les parties à un contrat veulent à l’occasion adapter les modalités du contrat à l’évolution du contexte opérationnel ou commercial. À cet égard, il a soutenu que les modifications qui ne changent pas les éléments essentiels et l’objet du contrat après son attribution doivent être considérées comme des questions d’administration de contrat, qui ne relèvent pas de la compétence du Tribunal.

32. À l’appui de sa position, TPSGC a soutenu que les modifications contractuelles en question ne touchaient qu’une très petite proportion des services fournis dans le cadre du volet 1 et, par ailleurs, une petite partie de l’acceptation de services aircard dans le cadre des contrats. Ainsi, l’ajout d’une autre option de prix pour les services aircard représentait un ajustement mineur par rapport à l’essence des contrats attribués à TELUS et Rogers pour le volet 1.

33. TELUS a soutenu que la DP demandait aux soumissionnaires de fixer le prix du service par tranches. Elle a soutenu que le fait que TPSGC et TELUS aient décidé par la suite qu’il serait plus logique de fixer le prix du même service selon des tranches différentes n’a pas entraîné l’acquisition de nouveaux services. Selon TELUS, l’entité acheteuse doit être équitable lorsqu’elle choisit entre des fournisseurs potentiels, mais on doit aussi lui permettre de faire preuve de souplesse commerciale logique pour administrer le contrat éventuel après son attribution. Trouver une façon plus convenable de fixer le prix de ce qu’elle a acheté constitue précisément le genre de souplesse commerciale logique accordée à l’entité acheteuse dans le cadre de l’administration du contrat, ce qui n’est pas interdit par les accords commerciaux.

34. Rogers a soutenu que la DP prévoyait manifestement qu’il y aurait des améliorations de service pendant la durée du contrat. La DP et le contrat éventuel stipulent expressément que les soumissionnaires doivent offrir au Canada toute amélioration de service généralement offerte au public17 . Rogers a soutenu que les tarifs d’accès des utilisateurs fréquents de services aircard constituent des « améliorations de service » par rapport aux services existants au sens du contrat type.

35. En réponse, Bell a soutenu que le plan de service visant l’utilisation de 1 Go ne constitue pas une « amélioration technologique » par rapport au plan de service visant l’utilisation de 30 Mo au sens du contrat. Selon elle, les plans de service visant l’utilisation de 30 Mo et l’usage de 1 Go constituent des services différents puisqu’ils comblent différents besoins et desservent différents utilisateurs. Bell a prétendu que, dans l’industrie des télécommunications, les fournisseurs de service sans fil offrent à leurs clients différents niveaux de prix qui correspondent à différents niveaux d’utilisation du réseau. Bell a donc déclaré que, même s’il est exact de dire que les modifications prévoient différents services, il est inexact de dire que le plan de 1 Go constitue une amélioration technologique par rapport au plan de 30 Mo. À cet égard, elle a souligné que les deux plans s’appliquent au même réseau sans fil et que la technologie utilisée est exactement la même.

36. TPSGC a affirmé que même si Bell a allégué que l’ajout d’une autre option de prix entraînait une nouvelle source de profit, il est manifeste qu’on ne peut absolument pas la qualifier de nouveau service. Grâce à ces modifications, le Canada a bénéficié d’un escompte important sur les coûts facturables par les fournisseurs à l’égard des utilisateurs qui utilisent beaucoup plus que les 30 Mo de base. De plus, compte tenu du nombre limité d’utilisateurs qui ont accepté ce plan de rechange, il y a peu de raisons de prévoir que cette option entraînera une augmentation généralisée des nouveaux utilisateurs de services aircard.

37. Au moment de la clôture de la DP, les soumissionnaires devaient proposer un tarif mensuel forfaitaire par utilisateur pour les services aircard permettant l’utilisation de 30 Mo de données et un tarif supplémentaire pour chaque Mo utilisé en sus de la tranche de 30 Mo par chaque utilisateur. Les soumissionnaires devaient soumettre une version complète de l’appendice 1B, « Volet 1 – Tableaux d’évaluation et de tarification » [traduction]. Le Tribunal souligne que le paragraphe A.5 de la DP prévoyait ce qui suit : « Le présent document comprend l’intégralité des exigences se rapportant à la présente invitation […] » [traduction].

38. Bell ne conteste pas le processus initial de passation du marché public (c.-à-d. l’évaluation des soumissions par TPSGC) pour les services du volet 1 par suite duquel les contrats originaux ont été attribués à TELUS et Rogers. Il s’agit en l’espèce de déterminer si les modifications postérieures à l’attribution des contrats à TELUS et Rogers constituaient un nouveau marché public passé sans appel d’offres contrairement aux accords commerciaux applicables ou si elles s’inscrivaient plutôt dans les paramètres de l’administration légitime des contrats.

39. L’article 501 de l’ACI, qui établit le contexte des obligations substantielles énoncées au Chapitre 5 de l’Accord sur les marchés publics, prévoit ce qui suit en ce qui concerne la partie pertinente : « […] le présent chapitre vise à établir un cadre qui assurera à tous les fournisseurs canadiens un accès égal aux marchés publics, de manière à réduire les coûts d’achat et à favoriser l’établissement d’une économie vigoureuse, dans un contexte de transparence et d’efficience. »

40. Le Tribunal conclut que l’exigence générale de service aircard figurant dans la DP, qui visait à combler les besoins d’un bassin de clients gouvernementaux, pouvait cadrer dans un plan de service ou une combinaison de plans de service, la structure de tarif d’utilisation étant manifestement une caractéristique intégrante de la conception de plans de service aircard. À cet égard, le Tribunal accepte la prétention de Bell selon laquelle le service aircard fondé sur l’utilisation de 30 Mo visé par la DP originale (dans sa version modifiée) et le nouveau service fondé sur l’utilisation de 1 Go introduit par modification aux contrats de TELUS et Rogers constituaient des plans de service distincts qui différaient à d’importants égards, notamment en ce qui concerne :

• la structure de tarif d’utilisation (c.-à-d. 30 Mo par rapport à 1 Go);

• le sous-groupe client ciblé (c.-à-d. les utilisateurs occasionnels par rapport aux utilisateurs fréquents)18 ;

• le rapport coût-efficacité des capacités fonctionnelles comportant des transmissions de données à volume élevé découlant notamment de la disponibilité d’une plus grande capacité à coût total plus faible dans le cadre du plan de service fondé sur l’utilisation de 1 Go.

41. Par conséquent, même si le nouveau plan de service à tarif forfaitaire pour 1 Go s’inscrivait dans les « services aircard » et les « produits aircard » décrits aux paragraphes 3.3 et 3.4.4 respectivement de l’annexe A (« Énoncé des travaux ») de la DP, les éléments relatifs à l’utilisation de 1 Go ajoutés aux contrats de TELUS et Rogers ont modifié considérablement les spécifications obligatoires relatives aux services aircard énoncés dans les tableaux d’évaluation et de tarification pour le volet 1 figurant à l’annexe D de la DP (dans sa version modifiée relativement aux services aircard). Comme le Tribunal l’a déclaré dans une affaire antérieure, « […] [l]a modification d’une condition obligatoire dans un marché, après la réception des soumissions ou même après l’adjudication d’un contrat, n’est pas une simple question d’administration du contrat […] »19 .

42. Le Tribunal ne partage pas l’avis de Rogers que les tarifs aircard applicables aux utilisateurs fréquents constituent simplement des « améliorations de service », dont l’offre est permise à l’alinéa B11j) de la DP. Cette disposition prévoit ce qui suit :

Améliorations technologiques : Il est entendu que l’entrepreneur avisera le responsable technique de TPSGC de toutes les améliorations technologiques qui toucheront les services dans chaque volet dans le cadre du présent contrat. L’entrepreneur accepte d’offrir toutes les améliorations qu’il offre à ses clients en général dans le cadre de son service régulier, sans frais supplémentaires pour le Canada. Toutes les autres améliorations de service ne doivent être apportées qu’après l’approbation écrite de l’autorité contractante. Le prix de ces autres améliorations de service sera négocié séparément selon le cas.

[Traduction]

Il est bien établi en droit que les mots et les combinaisons de mots dans un contrat tirent leur sens de leur contexte20 . La lecture attentive de la disposition qui précède, y compris son titre, « Améliorations technologiques », et de l’extrait « toutes les améliorations technologiques qui toucheront les services dans chaque volet dans le cadre du présent contrat », qui donnent un sens aux références ultérieures aux termes « améliorations » et « améliorations de service », révèle que la disposition porte sur les améliorations technologiques et sur la façon dont elles sont offertes à TPSGC. En particulier, ces améliorations technologiques offertes aux clients en général, dans le cadre du service régulier, doivent être offertes au gouvernement du Canada sans frais additionnels tandis que les autres améliorations de services technologiques nécessitent l’approbation préalable de TPSGC et la négociation du prix. Le Tribunal est d’avis que l’alinéa B11j) est inapplicable en raison du fait que les changements au service aircard contestés n’étaient pas de nature technologique.

43. En résumé, le Tribunal conclut qu’en procédant de cette façon, TPSGC a, en réalité, passé un nouveau marché public sans appel d’offres. Par conséquent, le Tribunal conclut que TPSGC a contrevenu à l’ACI en ne suivant pas les procédures de passation des marchés publics prévues à l’article 506.

44. À la lumière de ce qui précède, le Tribunal conclut que les plaintes sont fondées.

Mesure corrective

45. Lorsqu’il recommande une mesure corrective, le Tribunal est tenu, aux termes du paragraphe 30.15(3) de la Loi sur le TCCE, de tenir compte de tous les facteurs qui interviennent dans le marché de fournitures ou services visés par le contrat spécifique, notamment des suivants :

a) la gravité des irrégularités qu’il a constatées dans la procédure des marchés publics;

b) l’ampleur du préjudice causé au plaignant ou à tout autre intéressé;

c) l’ampleur du préjudice causé à l’intégrité ou à l’efficacité du mécanisme d’adjudication;

d) la bonne foi des parties;

e) le degré d’exécution du contrat.

46. À l’examen des paragraphes 30.15(2) et 30.15(3) de la Loi sur le TCCE et compte tenu du fait qu’on ne peut savoir avec certitude si Bell se serait vue attribuer le contrat si le plan de service aircard à tarif forfaitaire fondé sur l’utilisation de 1 Go avait fait l’objet d’un appel d’offres et de l’avis du Tribunal que Bell aura l’occasion de présenter une soumission relative aux services existants et aux exigences de service aircard dans le cadre d’une nouvelle invitation prochainement, le Tribunal ne recommandera pas d’indemnisation pour perte de profits ou d’occasions ni ne recommandera l’adjudication immédiate à Bell d’un contrat parallèle. Le Tribunal est d’avis que, même si TPSGC a contrevenu à l’ACI en ne soumettant pas à un appel d’offres le plan de service aircard à tarif forfaitaire fondé sur l’utilisation de 1 Go et que cela a eu des effets sur les autres fournisseurs, le manquement ne constitue pas une erreur flagrante vu le faible nombre d’utilisateurs fréquents et les considérations opérationnelles.

47. Le Tribunal recommande donc que, si TPSGC décide d’exercer l’option de prolongation des contrats existants conclus avec TELUS et Rogers à l’égard du volet 1 plutôt que de les laisser expirer à la fin de leur terme actuel, il le fasse en fonction de la DP originale modifiée, de sorte que le marché relatif aux exigences de service aircard non visées par la DP originale modifiée (c.-à-d. le service à tarif forfaitaire fondé sur l’utilisation de 1 Go) fasse l’objet d’une nouvelle invitation.

Frais

48. Le Tribunal accorde à Bell le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation et le traitement des plaintes. Pour déterminer le montant de l’indemnisation en l’espèce, le Tribunal a tenu compte de sa Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public (la Ligne directrice), qui fonde l’évaluation du degré de complexité d’une plainte sur trois critères : la complexité du marché public, la complexité de la plainte et la complexité de la procédure. Selon l’avis provisoire du Tribunal, ces plaintes, prises dans leur ensemble, comportent un degré de complexité correspondant au deuxième degré de complexité indiqué à l’annexe A de la Ligne directrice. Le marché public était modérément complexe puisque l’exigence avait trait à six différents volets de services et produits mobiles sans fil pour divers ministères et organismes. Les plaintes étaient modérément complexes parce qu’elles portaient sur la question d’une administration incorrecte de contrats. La procédure de plainte était d’un degré de complexité moyen puisqu’il y avait deux parties intervenantes et que certaines observations supplémentaires ont été acceptées au dossier. Par conséquent, conformément à la Ligne directrice, l’indication provisoire du montant de l’indemnisation donnée par le Tribunal est de 2 400 $.

DÉCISION DU TRIBUNAL

49. Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que les plaintes sont fondées.

50. Aux termes des paragraphes 30.15(2) et 30.15(3) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal recommande, à titre de mesure corrective, que si TPSGC décide d’exercer l’option de prolongation des contrats existants conclus avec TELUS et Rogers à l’égard du volet 1 plutôt que de les laisser expirer à la fin de leur terme actuel, il le fasse en fonction de la DP originale modifiée, de sorte que le marché relatif aux exigences de service aircard non visées par la DP originale modifiée (c.-à-d. le service à tarif forfaitaire fondé sur l’utilisation de 1 Go) fasse l’objet d’une nouvelle invitation.

51. Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à Bell le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation et le traitement des plaintes, ces frais devant être payés par TPSGC. L’indication provisoire donnée par le Tribunal du degré de complexité de ces plaintes, prises dans leur ensemble, est le niveau 2, et l’indication provisoire du montant de l’indemnisation est de 2 400 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à l’indication provisoire du degré de complexité ou à l’indication provisoire du montant de l’indemnisation, elle peut présenter des observations au Tribunal, conformément à la Ligne directrice. Le Tribunal se réserve la compétence de fixer le montant final de l’indemnisation.

1 . L.R.C. 1985 (4e suppl.), c. 47 [Loi sur le TCCE].

2 . D.O.R.S./93-602 [Règlement].

3 . Les contrats de TPSGC en question sont les contrats nos EN869-055087/001/EF et EN869-055087/002/EF conclus avec TELUS et Rogers respectivement.

4 . D.O.R.S./91-499.

5 . L’objectif énoncé du marché public, comme le décrit la DP, consistait à réaliser des économies pour l’ensemble des ministères du gouvernement du Canada à l’échelle nationale en regroupant les achats de produits et services sans fil au moyen de mécanismes nationaux de passation de marchés publics. À cet égard, le client est défini comme « […] n’importe quel ministère, établissement public ou organisme tel qu’indiqué dans les annexes I, I.1, II, III, IV ou V de la Loi sur la gestion des finances publiques (et ses modifications) ou toute autre partie pour laquelle le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux a autorité pour agir, le cas échéant, conformément à l’article 16 de la Loi sur le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux » [traduction].

6 . RIF, pièce 1, alinéa B12e).

7 . RIF, pièces 4 et 5. Ces modifications au tableau d’évaluation et de tarification pour le volet 1 se reflétaient dans un nouveau tableau consolidé publié le 14 décembre 2006, dans le cadre de la modification no 009 à l’invitation. RIF, pièce 6.

8 . RIF, pièce 17.

9 . RIF, pièce 18.

10 . RIF, pièce 19. Bell a allégué dans sa plainte avoir reçu la lettre de TPSGC le 1er avril 2008.

11 . 2002 CAF 284.

12 . 2007 CAF 219.

13 . Règlement, art. 6.

14 . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm> [ACI].

15 . Plainte, pièce E.

16 . Selon Bell, le « taux d’acceptation » est le nombre de personnes qui acceptent une offre donnée.

17 . RIF, pièce 1, alinéa B11j).

18 . TPSGC a reconnu que les nouveaux éléments 1 Go ont été ajoutés aux contrats conclus avec TELUS et Rogers expressément pour répondre aux besoins d’un sous-groupe de clients d’utilisateurs fréquents qui a été identifié par la suite.

19 . Re plainte déposée par Canyon Contracting (19 septembre 2006), PR-2006-016 (TCCE) à la p. 5.

20 . S.M. Waddams, Le droit des contrats, (Vanier : Centre franco-ontarien de ressources pédagogiques, 1992), para. 494.