NETGEAR, INC.

Décisions

NETGEAR, INC.
Dossier no PR-2008-019

Décision prise
le mercredi 2 juillet 2008

Décision et motifs rendus
le jeudi 17 juillet 2008

TABLE DES MATIÈRES

EU ÉGARD À une plainte déposée aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47

PAR

NETGEAR, INC.

CONTRE

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX

DÉCISION DU TRIBUNAL

Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.

Pasquale Michaele Saroli
Pasquale Michaele Saroli
Membre présidant

Audrey Chapman
Audrey Chapman
Secrétaire intérimaire

EXPOSÉ DES MOTIFS

1. En vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur 1 , tout fournisseur potentiel peut, sous réserve du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics 2 , déposer une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d’enquêter sur cette plainte. De plus, en vertu du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, après avoir jugé la plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et sous réserve du Règlement, le Tribunal détermine s’il y a lieu d’enquêter.

2. NETGEAR, Inc. (Netgear), de Santa Clara (Californie), a allégué que le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC), à l’égard d’une demande de rabais pour volume (DRV) pour l’invitation no EN869-071124/O (DRV302) produite en application de l’offre à commandes individuelle et ministérielle (OCIM) no EN578-030742/000/EW des Services de soutien de l’équipement de réseau (SSER) :

1) a incorrectement limité le marché aux produits d’un fournisseur particulier et appliqué les procédures de passation des marchés d’une manière discriminatoire en spécifiant sans justification des produits par appellation commerciale et en refusant de fournir des renseignements supplémentaires qui étaient censément nécessaires pour permettre aux soumissionnaires de produits équivalents de préparer leur soumission3 ;

2) a incorrectement refusé de répondre aux questions dûment posées, selon les conditions de la DRV302, pendant la période d’invitation, qui allait du 16 au 27 mai 2008, de même que dans les délais spécifiés dans la DRV3024 ;

3) a aussi fait preuve de discrimination et de partialité contre Netgear en ignorant la demande de Netgear de mettre à jour sa liste de prix comme le prévoit les conditions de l’OCIM des SSER;

4) a divulgué, de mauvaise foi, des renseignements confidentiels à des concurrents et à des ministères utilisateurs finaux.

3. Le paragraphe 6(1) du Règlement prévoit que « [...] le fournisseur potentiel qui dépose une plainte auprès du Tribunal [...] doit le faire dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte ». Le paragraphe 6(2) prévoit qu’un fournisseur potentiel qui a présenté à l’institution fédérale concernée une opposition et à qui l’institution refuse réparation peut déposer une plainte auprès du Tribunal « [...] dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a pris connaissance, directement ou par déduction, du refus, s’il a présenté son opposition dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de l’opposition ».

4. Lorsqu’une plainte est fondée sur plusieurs motifs, il se peut que certains motifs aient fait l’objet d’une opposition auprès de l’institution fédérale mais non les autres. Dans de tels cas, le paragraphe 6(2) du Règlement s’applique seulement aux motifs de plainte auxquels une opposition présentée à l’institution fédérale fait expressément référence. Le paragraphe 6(1) prescrit le délai de dépôt d’une plainte auprès du Tribunal pour tout autre motif de plainte. Par conséquent, dans l’application du délai prescrit par l’article 6, le Tribunal doit examiner séparément les divers motifs de plainte.

5. Le 25 juin 2008, Netgear, par l’entremise de son mandataire, Trust Business Systems (Trust), a déposé sa plainte auprès du Tribunal. Par conséquent, quant aux motifs de plainte qui n’étaient pas visés par une opposition, le délai de dépôt de la plainte (c.-à-d. pour que la plainte soit considérée avoir été déposée à temps), en vertu du paragraphe 6(1) du Règlement, Netgear doit avoir découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte au plus tôt le 11 juin 2008. Pour ce qui est des motifs de plainte visés par une opposition (si on présume que l’opposition elle-même a été déposée dans le délai prescrit), la question de savoir si la plainte a été déposée en temps opportun, aux termes du paragraphe 6(2), repose sur la question de savoir si Netgear a pris connaissance, directement ou par déduction, du refus de réparation de TPSGC avant le 11 juin 2008.

6. Selon les renseignements non confidentiels fournis par Netgear, TPSGC a écrit à Trust une lettre datée du 3 juin 2008 pour répondre à un courriel envoyé à TPSGC par Trust pour le compte de Netgear le 20 mai 2008, concernant la DRV302. Dans cette lettre, TPSGC a déclaré ce qui suit :

[…]

Comme vous le savez, le 15 mai 2008, le [Tribunal] a rendu sa décision et ses motifs relativement à certaines plaintes déposées par [Trust] pour le compte de [Netgear], (PR-2007-080 à 083). Chacune des plaintes dans cette affaire […] portait aussi sur une DRV publiée dans le cadre de l’OCIM des SSER. Comme vous le savez également, chacune des DRV visées dans les dossiers PR-2007-080 à 083 était très semblable à la DRV302, soit la DRV mentionnée dans votre message du 20 mai 2008. Dans chaque plainte, [Trust] a soulevé essentiellement les mêmes questions que dans son courriel du 20 mai 2008 à TPSGC.

Dans le cadre de son enquête sur ces plaintes, le Tribunal a examiné ces questions et, le 15 mai 2008, a fourni aux parties […] sa décision dans laquelle il a énoncé son analyse, ses conclusions et ses recommandations étayant son opinion selon laquelle aucune des allégations n’était fondée. La décision rendue par le Tribunal dans les dossiers PR-2008-080 à 083 répond donc à chacune des questions mentionnées dans votre message du 20 mai 2008.

[…]

Puisque le Tribunal a fourni aux parties sa décision à l’égard de ces questions, TPSGC considère ces affaires closes5 .

7. Le Tribunal a examiné le courriel du 20 mai 2008 de Netgear et estime qu’à la lumière de ce courriel6 , le premier motif de plainte de Netgear (c.-à-d. que TPSGC a incorrectement limité le marché aux produits d’un fournisseur en particulier et appliqué les procédures de passation des marchés d’une manière discriminatoire) faisait l’objet d’une opposition. La DRV302 ayant été publiée le 16 mai 2008, le Tribunal estime également que l’opposition de Netgear a été présentée dans les 10 jours ouvrables suivant la date où Netgear a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de l’opposition. Par conséquent, aux termes du paragraphe 6(2) du Règlement, pour déterminer si ce motif de plainte a été déposé dans le délai prescrit par le Règlement, le Tribunal doit déterminer si la plainte a été déposée dans les 10 jours ouvrables suivant la date où Netgear a pris connaissance, directement ou par déduction, du refus de réparation.

8. Sur cette question, le Tribunal est d’avis que la lettre adressée par TPSGC à Trust le 3 juin 2008, qui indique clairement que la décision rendue par le Tribunal dans les dossiers nos PR-2007-080 à PR-2007-083 répond, selon TPSGC, aux questions soulevées par Netgear dans son opposition et que TPSGC considère que les questions soulevées par Netgear sont réglées, constitue un avis officiel du refus de réparation. Le Tribunal observe que, selon les renseignements fournis par Netgear, TPSGC a transmis cette lettre à Trust, par messagerie, le 10 juin 2008. D’ailleurs, Netgear a annexé, comme pièce B jointe à sa plainte, une photocopie de l’enveloppe de livraison sur laquelle les notes suivantes avaient été inscrites : « REÇU LE 10 JUIN 2008 16 h 17 » [traduction] et « 10 juin laissé un message sur la boîte vocale de Debbie » [traduction]. Toutefois, dans le corps de la plainte, Netgear a affirmé que Mme Debra Lance, président de Trust, n’avait ouvert et lu la lettre que le 12 juin 2008.

9. Le Tribunal conclut que la lettre en question était sous le contrôle de Trust le 10 juin 2008, les notes inscrites sur le document confirmant manifestement ce fait. Le Tribunal conclut également que Trust a reçu avis du refus de réparation une fois que le document était sous son contrôle. À cet égard, une fois que Trust a accepté livraison de la lettre, il faut considérer que Netgear en connaissait le contenu et, donc, le refus de réparation de TPSGC. Le Tribunal est d’avis qu’il doit appliquer une norme objective à la détermination de la question de savoir à quel moment la connaissance directe ou par déduction du refus de réparation a eu lieu, en prêtant particulièrement attention à la date de livraison et à la réception de la correspondance pertinente entre l’institution fédérale et la partie plaignante. D’ailleurs, fonder de telles déterminations sur des considérations relatives aux pratiques de gestion de la correspondance des sociétés plaignantes introduirait dans le processus un niveau de subjectivité qui non seulement compromettrait l’uniformité des décisions du Tribunal sur le respect du délai de dépôt des plaintes prévu au paragraphe 6(2) du Règlement, mais donnerait aussi ouverture au contournement des délais prescrits.

10. En l’espèce, le Tribunal conclut que Trust a pris connaissance du refus de réparation lorsqu’elle a reçu ce refus en sa qualité d’auteur de l’opposition présentée pour le compte de Netgear. Le Tribunal a conclu que la réception a eu lieu le 10 juin 2008, ce qui signifie que toute plainte relative aux motifs énoncés dans l’opposition devait être déposée au plus tard le 24 juin 2008. Puisque la plainte a été déposée le 25 juin 2008, ces motifs de plainte ont été déposés après l’expiration du délai prescrit au paragraphe 6(2) du Règlement.

11. De plus, le Tribunal observe que, malgré l’opposition présentée le 20 mai 2008 par Netgear, la fermeture de l’invitation a eu lieu le 27 mai 2008. Puisque les questions soulevées par Netgear concernant la DRV302 n’ont pas été réglées par voie de modification à l’invitation, le refus de réparation de TPSGC paraît avoir eu lieu à la date de clôture des soumissions. À la lumière de ce fait, il est plausible que Netgear ait pris connaissance par déduction du refus de réparation le 27 mai 2008, lors de la clôture de la DRV, soit bien avant le 10 juin 2008. Toutefois, le Tribunal estime qu’il n’est pas nécessaire d’approfondir cette question compte tenu de ses conclusions susmentionnées concernant le respect du délai.

12. Quant à la prétention de Netgear selon laquelle TPSGC a incorrectement refusé de répondre aux questions qu’elle avait dûment posées, le Tribunal observe que cette allégation n’a pas fait l’objet de l’opposition présentée par Netgear le 20 mai 2008. En fait, ce motif de plainte découle de la position que TPSGC a adoptée dans sa lettre du 3 juin 2008 qui, selon Netgear, indique que TPSGC a refusé de répondre à ses questions. Comme il a été mentionné, Netgear a reçu la lettre de TPSGC le 10 juin 2008. Le Tribunal estime que lorsqu’il détermine le moment où un fournisseur potentiel a pris connaissance ou aurait vraisemblablement dû prendre connaissance des faits à l’origine d’une plainte, l’échange de correspondance entre l’institution fédérale et la partie plaignante constitue aussi un facteur clé dont il doit tenir compte. En l’espèce, le Tribunal estime que la correspondance entre TPSGC et Netgear indique que Netgear a pris connaissance ou aurait vraisemblablement dû prendre connaissance des faits à l’origine de la plainte au plus tard le 10 juin 2008. Ainsi, aux termes du paragraphe 6(1) du Règlement, toute plainte relative à ce motif aurait dû être déposée au plus tard le 24 juin 2008. La plainte ayant été déposée le 25 juin 2008, ce motif de plainte a été soulevé après le délai prescrit au paragraphe 6(1).

13. Quant aux autres motifs de plainte, c.-à-d. que TPSGC a divulgué incorrectement certains renseignements confidentiels aux autres parties et que TPSGC a ignoré des demandes de Netgear de mettre à jour les prix et les descriptions de son matériel sur son système interne, ils n’ont pas fait l’objet de l’opposition de Netgear, sont de nature générale et n’ont pas spécifiquement trait à la DRV302. Même s’il est difficile, à la lumière des renseignements que contient la plainte, de déterminer exactement quand Netgear a pris connaissance de ces motifs, il est évident que cela s’est produit bien avant le 11 juin 2008. D’ailleurs, le Tribunal observe que Netgear a soulevé des motifs identiques dans ses plaintes déposées relativement aux dossiers nos PR-2008-014 et PR-2008-015, qui ont été déposées auprès du Tribunal le 14 mai 2008. De plus, les documents confidentiels présentés par Netgear indiquent que Netgear a pris connaissance ou aurait vraisemblablement dû prendre connaissance des faits à l’origine de ces motifs avant le 11 juin 2008. Le Tribunal conclut donc que ces motifs de plainte ont été déposés après l’expiration du délai prescrit au paragraphe 6(1) du Règlement.

14. À la lumière de ce qui précède, le Tribunal n’enquêtera pas sur la plainte et tient la question pour réglée.

DÉCISION

15. Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.

1 . L.R.C. 1985 (4e suppl.), c. 47 [Loi sur le TCCE].

2 . D.O.R.S./93-602 [Règlement].

3 . Netgear a soulevé un motif de plainte semblable lors de plaintes antérieures concernant d’autres DRV publiées dans le cadre de l’OCIM des SSER. Le Tribunal souligne qu’au cours des derniers mois, Netgear a déposé 20 autres plaintes, concernant d’autres DRV relatives à la même OCIM, à savoir dans les dossiers suivants : PR-2007-075 à PR-2007-078, PR-2007-080 à PR-2007-083, PR-2007-088, PR-2007-090 à PR-2007-094, PR-2008-003 à PR-2008-006, PR-2008-014 et PR-2008-015. Dans la présente plainte, Netgear prétend que TPSGC a fait des déclarations mensongères dans les observations qu’il a présentées dans ces affaires connexes antérieures.

4 . Selon Netgear, ce faisant, TPSGC voulait garantir que Netgear ne pourrait pas déposer de soumission.

5 . Plainte, pièce B.

6 . Netgear a qualifié de renseignements confidentiels le contenu du courriel.