---

---

TABLE DES MATIÈRES

• DÉCISION DU TRIBUNAL
• EXPOSÉ DES MOTIFS
• • PLAINTE
  • PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC
  • QUESTION PRÉLIMINAIRE
  • ANALYSE DU TRIBUNAL
  • • Adélard Soucy
    • TPSGC
  • MESURE CORRECTIVE
  • • Frais
  • DÉCISION DU TRIBUNAL

---

EU ÉGARD À une plainte déposée par Adélard Soucy (1975) inc. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47;

ET À LA SUITE D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE
ADÉLARD SOUCY (1975) INC.	Partie plaignante
ET
LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX	Institution fédérale

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte est fondée.

Aux termes du paragraphe 30.15(4) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur accorde à Adélard Soucy (1975) inc. le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation de sa proposition présentée en réponse à l’invitation n^o W7701-082667/A. Le Tribunal canadien du commerce extérieur demande qu’Adélard Soucy (1975) inc. et le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux négocient le montant des frais et lui fassent rapport du résultat dans les 30 jours suivant la date de la présente décision.

Si les parties ne peuvent s’entendre sur le montant des frais, Adélard Soucy (1975) inc. devra déposer auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur, dans les 40 jours suivant la date de la présente décision, un exposé sur la question des frais. Le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux disposera ensuite de 7 jours ouvrables après la réception de l’exposé d’Adélard Soucy (1975) inc. pour y répondre. Adélard Soucy (1975) inc. aura ensuite 5 jours ouvrables après la réception de l’exposé déposé en réponse par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux pour présenter tout autre commentaire supplémentaire. Les parties sont tenues de présenter leurs exposés en même temps au Tribunal canadien du commerce extérieur et à l’autre partie.

Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur accorde à Adélard Soucy (1975) inc. le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte, ces frais devant être payés par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux. L’indication provisoire du degré de complexité de la présente plainte donnée par le Tribunal canadien du commerce extérieur est le degré 1, et l’indication provisoire du montant de l’indemnisation est de 1 000 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à l’indication provisoire du degré de complexité ou à l’indication provisoire du montant de l’indemnisation, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur, en conformité avec la Ligne directrice. Le Tribunal canadien du commerce extérieur se réserve la compétence de fixer le montant final de l’indemnisation.

Hélène Nadeau
Hélène Nadeau
Secrétaire

Membre du Tribunal :	Serge Fréchette, membre présidant
Directeur :	Dominique Laporte
Enquêteur principal :	Michael W. Morden
Enquêteur :	Josée B. Leblanc
Conseiller juridique pour le Tribunal :	Eric Wildhaber
Partie plaignante :	Adélard Soucy (1975) inc.
Conseiller juridique pour la partie plaignante :	Sylvain Trudel
Institution fédérale :	Ministère des Travaux public et des Services
	gouvernementaux
Conseillers juridiques pour l’institution fédérale :	Susan D. Clarke
	Ian McLeod
	Karina Fauteux
	Alex Kaufman

Veuillez adresser toutes les communications au :

PLAINTE

1. Le 26 mars 2009, Adélard Soucy (1975) inc. (Adélard Soucy) déposait une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur ¹ . La plainte portait sur le marché public (invitation n^o W7701-082667/A) passé par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) en vue de la prestation de services de montage, de soudure et de fabrication de pièces mécaniques lourdes pour le compte du ministère de la Défense nationale.

2. Adélard Soucy allègue que le marché public n’a pas été passé conformément au chapitre cinq de l’Accord sur le commerce intérieur ² , puisque, selon Adélard Soucy, TPSGC a incorrectement rejeté sa proposition pour des motifs erronés.

3. À titre de mesure corrective, Adélard Soucy demande qu’un marché lui soit accordé conformément à sa proposition³ . Subsidiairement, elle demande une indemnisation en reconnaissance des profits qu’elle a perdus en étant privée du contrat et le paiement de ses frais relatifs à la plainte et à la préparation de sa proposition. Aussi, elle demande que le Tribunal ordonne à TPSGC de différer l’adjudication de tout contrat jusqu’à ce que le Tribunal se prononce sur la validité de la plainte⁴ .

4. Le 3 avril 2009, le Tribunal avisait les parties qu’il acceptait la plainte, puisque celle-ci répondait aux exigences du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics ⁵ . Le même jour, aux termes du paragraphe 30.13(3), le Tribunal ordonnait à TPSGC de reporter l’adjudication du contrat jusqu’à ce qu’il se soit prononcé sur la validité de la plainte. Le 27 avril 2009, TPSGC informait le Tribunal de son intention d’annuler la procédure d’offres à commandes et demandait au Tribunal de mettre fin à son enquête. Le 1^er mai 2009, Adélard Soucy soutenait qu’elle était en désaccord avec l’intention de TPSGC d’annuler la procédure d’offres à commandes car cela lui causait un préjudice. Le 21 mai 2009, le Tribunal demandait aux parties de présenter des observations écrites indiquant les raisons pour lesquelles le Tribunal devait cesser ou poursuivre son enquête dans la présente plainte. Le 25 mai 2009, le Tribunal demandait à TPSGC de déposer le rapport de l’institution fédérale (RIF) au plus tard le 5 juin 2009. Le 28 mai 2009, les parties déposaient leurs observations écrites en réponse à la lettre du Tribunal du 21 mai 2009. Le 3 juin 2009, Adélard Soucy déposait ses observations en réponse aux observations écrites de TPSGC. Le 5 juin 2009, TPSGC déposait le RIF. Le 17 juin 2009, Adélard Soucy avisait le Tribunal que l’ensemble de ses observations était déjà contenu dans sa plainte et qu’elle n’avait pas besoin de formuler plusieurs commentaires.

5. Les renseignements au dossier étant suffisants pour déterminer le bien-fondé de la plainte, le Tribunal a décidé qu’une audience n’était pas nécessaire et a statué sur la plainte sur la foi des renseignements au dossier.

PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC

6. Le 6 février 2009, TPSGC diffusait une demande d’offre à commandes (DOC) sur le système MERX⁶ dont la date de fermeture était le 23 février 2009. Selon TPSGC⁷ , six propositions avaient été reçues en réponse à la DOC. Parmi celles-ci, quatre propositions étaient retenues alors que deux propositions étaient rejetées, dont celle d’Adélard Soucy, pour ne pas avoir satisfait à l’un des critères obligatoires de la DOC. Toujours selon TPSGC, suite à l’évaluation des propositions, et conformément aux modalités de la DOC, deux offres à commandes étaient attribuées.

7. Entre le 24 février et le 12 mars 2009, Adélard Soucy et TPSGC ont eu quelques discussions téléphoniques au sujet de la proposition d’Adélard Soucy. Le 16 mars 2009, TPSGC envoyait un courriel à Adélard Soucy pour éclaircir un point au sujet de sa proposition et l’informait en même temps que sa proposition était à l’étude par ses services juridiques. Le 17 mars 2009, TPSGC a informé Adélard Soucy, par lettre, que sa proposition avait été rejetée.

8. Le 26 mars 2009, Adélard Soucy déposait sa plainte auprès du Tribunal.

9. Le 7 mai 2009, TPSGC avisait le Tribunal qu’il avait annulé la procédure d’offres à commandes, qu’une nouvelle procédure serait ouverte sous peu, mais qu’entre temps, afin de combler certains besoins urgents et répondre à ses exigences opérationnelles, son client envisageait de conclure un contrat provisoire à court terme d’une valeur inférieure à 25 000 $ avec un fournisseur autre que ceux qui étaient détenteurs des offres à commandes visées par la procédure annulée.

10. TPSGC mentionnait par le fait même que la nouvelle procédure permettrait ainsi à toutes les entreprises de soumissionner en fonction d’un critère plus précis.

QUESTION PRÉLIMINAIRE

11. TPSGC soutient que puisqu’il n’y a plus de procédure de passation de marché public devant le Tribunal, la plainte devient sans objet et que, par conséquent, le Tribunal n’a plus compétence pour continuer son enquête et devrait rejeter la plainte, avec dépens. Dans sa lettre du 27 avril 2009 adressée au Tribunal, TPSGC fait référence à TPG Technology Consulting Ltd. ⁸ et au paragraphe 30.13(5) de la Loi sur le TCCE, lequel permet au Tribunal de mettre fin en tout temps à une enquête s’il estime que la plainte est dénuée de tout intérêt.

12. TPSGC soutient que, conformément à la partie 2 de la DOC, les instructions uniformisées 2006 (2008-12-12) étaient incorporées par renvoi et que le Canada « [...] se réserve le droit [...] d’annuler la DOC à n’importe quel moment [...] »⁹ .

13. Adélard Soucy soutient qu’elle est en désaccord avec la demande de TPSGC et que toutes les références faites par TPSGC aux décisions antérieures du Tribunal ne sont d’aucune pertinence en l’espèce¹⁰ . Adélard Soucy soutient qu’il est déplorable que TPSGC n’ait pas fourni de justification quant à l’utilisation de son pouvoir discrétionnaire. Adélard Soucy estime que, en l’absence d’un minimum d’explication contraire par TPSGC, sa décision d’annuler la procédure doit nécessairement être interprétée par le Tribunal comme étant de prime abord une admission que sa plainte est fondée. Adélard Soucy demande que, si le Tribunal décide de continuer son enquête, son ordonnance de report d’adjudication du contrat soit toujours en vigueur. Adélard Soucy demande également, si elle a gain de cause, que le Tribunal ordonne une réévaluation de sa proposition, qu’il recommande que le contrat lui soit adjugé et qu’une indemnisation en reconnaissance des profits qu’elle a perdus lui soit accordée¹¹ .

14. La question préliminaire qui se pose est celle de savoir si le Tribunal a compétence pour continuer son enquête malgré le fait que TPSGC ait mis fin à la procédure d’appel d’offres en question.

15. Le paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le TCCE prévoit ce qui suit :

Tout fournisseur potentiel peut, sous réserve des règlements, déposer une plainte auprès du Tribunal concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d’enquêter sur cette plainte.

16. L’article 30.1 de la Loi sur le TCCE définit l’expression « contrat spécifique » comme un « [c]ontrat relatif à un marché de fournitures ou services qui a été accordé par une institution fédérale — ou pourrait l’être —, et qui soit est précisé par règlement, soit fait partie d’une catégorie réglementaire. »

17. L’article 30.13(1) de la Loi sur le TCCE prévoit, entre autres, qu’« [a]près avoir jugé la plainte conforme et sous réserve des règlements, le Tribunal détermine s’il y a lieu d’enquêter. »

18. Le paragraphe 7(1) du Règlement énonce trois conditions qui doivent être remplies avant que le Tribunal puisse enquêter sur une plainte. Une de ces conditions prévoit que la plainte doit porter sur un contrat spécifique. Un « contrat spécifique » inclut notamment tout contrat ou toute catégorie de contrat relatif à un marché de fournitures ou services décrit à l’article 1001 de l’Accord de libre-échange nord-américain ¹² , à l’article 502 de l’ACI ou à l’article I de l’Accord sur les marchés publics ¹³ qui a été accordé par une institution fédérale ou pourrait l’être.

19. Ces dispositions encadrent essentiellement la compétence du Tribunal à partir du moment du dépôt de la plainte jusqu’au moment de l’ouverture de l’enquête.

20. Aux termes de l’article 30.13 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal a décidé d’ouvrir une enquête aux motifs allégués dans la plainte déposée par Adélard Soucy. Ainsi, le Tribunal concluait, aux termes de l’article 30.11 de la Loi sur le TCCE, qu’il y avait « [...] une plainte [...] concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique [...] ». Pour tirer cette conclusion, le Tribunal avait constaté de manière positive le respect de chacune des conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement, c’est-à-dire que la partie plaignante était un fournisseur potentiel, que la plainte portait sur un contrat spécifique et que les renseignements relativement à la plainte démontraient, dans une mesure raisonnable, que le marché public n’avait pas été passé conformément aux accords commerciaux pertinents.

21. Le Tribunal a ouvert l’enquête dans la mesure où il était satisfait du respect des conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement et dans la mesure où il était convaincu qu’il y avait lieu d’enquêter sur le bien-fondé de la plainte à la lumière des allégués et des éléments de preuve à sa disposition.

22. Les motifs à la base de l’ouverture de l’enquête demeurent entiers malgré l’annulation de la procédure d’appels d’offres. Cette annulation ne change rien aux constatations initiales du Tribunal quant à l’existence des motifs de plainte pour lesquels l’enquête a été ouverte, à savoir l’existence de motifs raisonnables que le marché public n’a pas été passé en conformité avec les dispositions des accords commerciaux pertinents. En ce sens, l’annulation de la procédure d’appel d’offres ne change en rien l’existence des raisons ayant mené à l’ouverture de l’enquête, et en ce sens, elle n’est pas dénuée d’intérêt comme le prétend TPSGC.

23. Contrairement aux prétentions de TPSGC, rien dans la Loi sur le TCCE ou dans son règlement ne stipule que l’enquête doit nécessairement cesser du fait de l’interruption de la procédure de passation de marché public une fois l’enquête amorcée. TPSGC fonde son argument sur l’article 30.11 de la Loi sur le TCCE et la définition de « contrat spécifique », appuyé par les décisions de la Cour d’appel fédérale dans Novell Canada Ltd. c. Canada (Minister of Public Works and Government Services) ¹⁴ et ainsi que par certaines autres décisions antérieures du Tribunal, dont notamment Cisco Systems Canada Co. ¹⁵ .

24. En ce qui concerne le libellé des dispositions, l’article 30.11 de la Loi sur le TCCE stipule que la plainte déposée doit concerner « [...] la procédure des marchés public suivie relative à un contrat spécifique [...] ». De son côté, la définition de « contrat spécifique » fait référence à un contrat « [...] qui a été accordé [...] » par une institution fédérale « [...] ou qui pourrait l’être [...] ». Ces dispositions établissent les paramètres à l’intérieur desquels une plainte peut être prise en considération par le Tribunal afin de déterminer s’il y a matière à enquête. Le Tribunal est d’avis qu’il est clair du libellé de l’article 30.11 que l’existence d’un contrat « [...] qui a été accordé [...] » ou « [...] qui pourrait l’être [...] » est une précondition qui ne s’applique qu’au moment du dépôt de la plainte. La disposition ne précise pas que cet état de fait doit se poursuivre nécessairement à tout moment lors de l’enquête.

25. Cette précondition a été remplie puisque le Tribunal a ouvert une enquête. À partir du moment où l’examen des motifs de plainte demeure pertinent, rien ne remet en cause la finalité de l’enquête qui est de déterminer si la procédure de passation du marché public a été exécutée ou passée en conformité avec les dispositions pertinentes des accords commerciaux qui s’appliquent en l’espèce. L’abandon de la procédure ne change rien à cette question fondamentale. Même si la procédure de marché public a été interrompue, il reste à déterminer si elle a été exécutée ou passée en conformité avec les accords commerciaux. De cette enquête dépendra, le cas échéant, le contenu des recommandations du Tribunal.

26. Quant aux décisions qui ont été citées par TPSGC à l’appui de ses prétentions, il importe de rappeler brièvement les faits en cause dans chacune d’elles :

27. Le Tribunal est d’avis qu’il est important de souligner que, dans la plupart des dossiers précités, l’institution fédérale avait choisi de mettre fin à la procédure d’appel d’offres avant que le contrat n’ait été adjugé. Le Tribunal tient aussi à souligner que, dans la plupart des cas, cela correspondait en réalité à la mesure corrective demandée par la partie plaignante et que la partie plaignante ne s’y opposait pas. Ceci n’est pas le cas en l’espèce.

28. Bien que le Tribunal ait la compétence pour mettre fin à une enquête s’il le juge approprié, une fois que le Tribunal possède la compétence requise pour ouvrir une enquête en vertu paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le TCCE, rien ne l’oblige à y mettre fin, peu importe que la procédure de marché public soit annulée en cours d’enquête. Tel que mentionné précédemment, rien dans la Loi sur le TCCE ou son règlement ne permet de conclure que le législateur ait envisagé qu’une décision du ministère public de mettre fin à une procédure de marché public puisse mettre fin à la compétence du Tribunal de poursuivre une enquête qui a été commencée suivant la loi. À cet égard, le Tribunal fait remarquer que TPSGC a cité Novell à l’appui de ses prétentions. Dans Novell, le juge Rothstein affirmait ce qui suit au paragraphe 5 de sa décision :

[5] Il n’y a maintenant plus de contrat spécifique en litige. En effet, le contrat portait sur l’exigence liée à la conformité de l’an 2000 et on s’est départi des licences d’utilisation de logiciel acquises à cette fin. Bien que le paragraphe 30.11(1) soit assez large pour conférer au Tribunal la compétence d’examiner la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique, il doit exister un tel contrat pour lancer une enquête plus approfondie. Comme il n’y a pas de contrat spécifique en litige, le Tribunal n’a pas compétence pour entamer une enquête touchant une procédure de marché public. En d’autres termes, le Tribunal ne peut s’autoriser du paragraphe 30.11(1) pour mener une enquête sur l’ensemble de la procédure des marchés publics suivie par le gouvernement.

[Nos italiques]

29. Dans Novell, la question était de savoir si le Tribunal avait toujours compétence pour ouvrir une enquête en l’absence d’un contrat spécifique. Les remarques de la Cour d’appel fédérale ont été faites dans un contexte où le ministère public avait annulé une procédure une fois que le Tribunal eut mené à terme son enquête et ait trouvé la plainte fondée.

30. En révision judiciaire, le requérant demandait à la Cour d’appel fédérale le renvoi au Tribunal de la décision de ce dernier de ne pas enquêter sur des allégations « [...] de fractionnement du marché [...] » alors qu’il n’existait plus de « contrat spécifique » au moment où cette demande était formulée devant la Cour, et qu’il n’y avait plus aucun besoin ou nécessité de la part de TPSGC pour les services visés par le marché public. C’est dans ce contexte précis que la Cour d’appel fédérale mentionnait, avec raison, que le Tribunal ne peut s’autoriser du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le TCCE pour mener une enquête sur l’ensemble de la procédure des marchés publics suivie par le gouvernement en l’absence de contrat spécifique.

31. Il est important de préciser que Novell se distingue de la présente affaire du fait que lorsqu’il a décidé d’enquêter sur la plainte, il existait bel et bien un « contrat spécifique » à propos duquel il y avait une plainte dont le Tribunal était légitimement saisi. De plus, contrairement aux faits en espèce dans Novell, TPSGC requiert toujours les services qui faisaient l’objet de la procédure d’offres à commandes et a par ailleurs clairement signalé l’intention de retourner en appel d’offres pour ces mêmes services.

32. Pour ces raisons, le Tribunal estime qu’étant donné les circonstances propres à cette affaire, le Tribunal a compétence pour continuer son enquête malgré le fait que TPSGC ait mis fin à la procédure d’offre à commandes en question.

ANALYSE DU TRIBUNAL

33. Aux termes du paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, dans son enquête, limiter son étude à l’objet de la plainte. De plus, à la conclusion de l’enquête, le Tribunal doit déterminer le bien-fondé de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. De plus, l’article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux accords commerciaux applicables, à savoir, en l’espèce, l’ACI.

34. Le paragraphe 506(6) de l’ACI prévoit, notamment, que les « [...] documents d’appel d’offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l’évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d’évaluation des critères ».

35. Par conséquent, il s’agit de déterminer si TPSGC a évalué les soumissions conformément aux critères d’évaluation énoncés dans la DOC.

36. À la section II de la partie 3 de la DOC, la phrase suivante est inscrite :

Les offrants doivent présenter leur offre financière en conformité avec l’annexe A, Base de paiement. [...]

37. La partie 4 de la DOC établit les procédures d’évaluation et la méthode de sélection qui seraient employées pour choisir les propositions gagnantes. L’article 2.1 prévoit ce qui suit ¹⁶ :

Une offre doit respecter les exigences de la demande d’offres à commandes pour être déclarée recevable. L’offre recevable avec le prix évalué le plus bas sera recommandée pour l’émission d’une offre à commandes. [A]près avoir rencontré les critères et après une vérification de l’atelier par le personnel de [Recherche et développement pour la défense Canada (RDDC)] Valcartier les deux propositions les plus basses seront retenues.

38. L’article 3 de l’annexe A de la DOC mentionne ce qui suit :

ANNEXE « A »

Énoncé des travaux et base de paiement

[...]

SPÉCIFICATION DES SERVICES / BASE DE PAIEMENT

Le taux horaire, à la livre ou forfaitaire s’appliquera au travail direct ou productif, établi séparément pour chaque opération incluant toutes taxes fédérales. [...]

L’évaluation des taux se fera selon le pourcentage d’utilisation des différentes tâches spécifié[e]s plus loin dans ce document.

[...]

3. Service de fournaise à traitement thermique d’une capacité de charge pour des pièces pouvant atteindre jusqu’à 20 pieds de longueur, 4 pieds de largeur et 6 pieds de hauteur.

Taux à la livre $_______________(2009-2011)

Taux à la livre $_______________(2011-2013)

VOIR NOTE 1

[...]

NOTE 1 : Les services requis selon les items 3, 7 et 8 pourront être exécutés en sous-traitance sous la responsabilité du fournisseur aux taux horaire établis dans le présent contrat.

[...]

POURCENTAGE D’UTILISATION¹⁷

Adélard Soucy

39. Adélard Soucy allègue que TPSGC a incorrectement rejeté sa proposition pour des motifs erronés. Adélard Soucy soumet que l’item 3 de l’Annexe « A » de la DOC demandait un taux à la livre. Adélard Soucy soutient qu’il n’y avait pas d’ ambiguïté à l’item 3 de l’Annexe « A » en ce qui a trait aux traitements thermiques à fournir car, au fur et à mesure de ses besoins, RDDC Valcartier pouvait très aisément, selon le type de pièce, l’alliage qui la constituait et son poids, connaître d’avance le prix à la livre du traitement thermique, selon la nature de celui-ci. Selon Adélard Soucy, elle avait inscrit « variable » à l’item 3 de l’Annexe « A » dans sa proposition technique, car rien dans la DOC n’interdisait, à l’item 3, de fournir un prix variable selon le poids et le type de traitement thermique demandé. Selon Adélard Soucy, ses prix étaient aisément compréhensibles et disponibles, tel qu’indiqué à l’Annexe 1 de sa proposition. L’Annexe 1 incluait une liste détaillée de prix variable selon le poids et le type de traitement thermique demandé, la description des traitements thermiques possibles selon les matériaux et alliages et une brève présentation des délais requis pour le traitement et des personnes responsables chez le sous-traitant.

40. Adélard Soucy soutient que, compte tenu que l’item 3 de l’Annexe « A » de la DOC permettait de recourir aux services d’un sous-traitant, il devenait évident que le sous-traitant était la référence première en matière de fixation du prix le plus juste et le plus avantageux. Adélard Soucy soutient que l’argument de TPSGC selon lequel la proposition d’Adélard Soucy serait injuste envers les autres soumissionnaires puisque ceux-ci n’auraient pas donné de taux variable ne tient pas compte du caractère essentiellement variable des traitements thermiques.

41. Adélard Soucy soutient que la mention « VOIR NOTE 1 »¹⁸ retrouvée à l’item 3, apparaît également aux items 7 et 8 de l’Annexe « A » de la DOC. La note prévoit ce qui suit :

NOTE 1 : Les services requis selon les item 3, 7 et 8 pourront être exécutés en sous-traitance sous la responsabilité du fournisseur aux taux horaires établis dans le présent contrat..

[Nos italiques]

Selon Adélard Soucy, « les taux horaires » dont parle la Note 1 ne s’appliquent qu’aux items 7 et 8; l’item 3 ne peut être qu’un taux à la livre, tant par la spécification dans la DOC que par le type de travail dont il s’agit, soit un traitement thermique. D’après Adélard Soucy, rien dans la DOC n’interdit, à l’item 3, de fournir un prix variable selon le poids et le type de traitement thermique demandé.

TPSGC

42. TPSGC soutient que le Tribunal devrait rejeter la plainte d’Adélard Soucy puisque selon les renseignements qu’elle a présentés à l’item 3 de l’annexe « A » de sa proposition concernant les services reliés aux traitements thermiques, elle offrait un prix variable qui contrevenait aux exigences de la DOC, qui demandait un prix ferme. TPSGC soutient que c’est pour cette raison qu’il n’a pas été en mesure de procéder à l’évaluation financière globale de la proposition d’Adélard Soucy. TPSGC soutient que si Adélard Soucy avait des questions au sujet de l’item 3, elle devait faire une demande de renseignements auprès de TPSGC au moins quatre jours civils avant la date de clôture de la DOC, tel que stipulé à l’article 3 de la partie 2 de la DOC¹⁹ . Selon TPSGC, la liste de prix jointe à l’Annexe 1 de la proposition d’Adélard Soucy comportait divers taux qui variaient selon le poids et le type de traitement. TPSGC estime qu’il ne lui revenait pas de déterminer parmi tous ces taux possibles lequel devait s’appliquer, d’autant plus que cela n’était pas équitable pour les autres soumissionnaires qui avaient offert un prix fixe la livre.

43. TPSGC soutient que la Note 1 de l’Annexe « A » de la DOC permettait aux soumissionnaires de recourir à la sous-traitance pour les items 3, 7 et 8. D’après TPSGC, selon la Note 1 déjà mentionnée plus haut, Adélard Soucy pouvait recourir à la sous-traitance pour les services reliés aux traitements thermiques mentionnés à l’item 3 en autant qu’elle offrait un taux ferme pour ces services.

44. Par conséquent, TPSGC soutient qu’il n’était pas en mesure de comparer l’offre financière globale d’Adélard Soucy avec les autres offres reçues, afin de déterminer quelles offres étaient les plus basses. Selon TPSGC, il était donc justifié de considérer la proposition d’Adélard Soucy comme non conforme aux exigences de la DOC.

45. Le Tribunal s’est penché sur la question à savoir si la proposition d’Adélard Soucy, qui incorporait un prix variable selon le poids et le type de traitement thermique demandé, contrevenait aux critères de la DOC qui exigeait un « taux à la livre ». À cet égard, il est clair pour le Tribunal que, même si Adélard Soucy n’avait pas fourni exactement ce à quoi TPSGC s’attendait en réponse à la DOC, la proposition d’Adélard Soucy avait été présentée conformément aux critères obligatoires de la DOC.

46. En effet, le Tribunal est d’avis qu’en choisissant de soumissionner de la sorte, Adélard Soucy n’a pas contrevenu aux dispositions de la DOC puisqu’en fournissant une grille de prix détaillée qui variait en fonction du poids et du type de traitement thermique demandé, elle respectait clairement l’exigence de fournir un « taux à la livre ». Le Tribunal fait remarquer que la DOC ne mentionne nulle part que les soumissionnaires ne peuvent soumettre des prix variables à la livre. TPSGC tente maintenant de faire valoir que dans la DOC, un document dont il est l’auteur, un prix ferme était de rigueur, c.-à-d. un prix fixe ne variant pas selon le poids ou le type de traitement thermique. En l’absence d’une disposition claire à cet effet, le Tribunal ne peut accepter cet argument.

47. Quant à l’argument de TPSGC qu’il était impossible d’évaluer la proposition d’Adélard Soucy, le Tribunal est d’avis que les difficultés rencontrées dans l’évaluation découlent tout simplement du manque de clarté dans les dispositions de la DOC et qu’Adélard Soucy ne doit en subir les frais. Finalement, l’argument voulant qu’adopter la position d’Adélard Soucy résulterait en un manque d’équité envers les autres soumissionnaires ne convainc également pas le Tribunal, étant donné qu’Adélard Soucy a respecté les dispositions de la DOC, bien que sa proposition ait été présentée selon un format différent de celui des autres soumissionnaires.

48. Par conséquent, le Tribunal conclut que TPSGC a contrevenu au paragraphe 506(6) de l’ACI en n’évaluant pas la soumission d’Adélard Soucy conformément aux critères d’évaluation énoncés dans la DOC.

49. Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal détermine que la plainte d’Adélard Soucy est fondée.

MESURE CORRECTIVE

50. Jugeant la plainte fondée, le Tribunal doit maintenant recommander un redressement approprié du préjudice causé à Adélard Soucy.

51. Pour recommander une mesure, le Tribunal doit tenir compte des paragraphes 30.15(2), 30.15(3) et 30.15(4) de la Loi sur le TCCE qui prévoient ce qui suit :

2) Sous réserve des règlements, le Tribunal peut, lorsqu’il donne gain de cause au plaignant, recommander que soient prises des mesures correctives, notamment les suivantes :

a) un nouvel appel d’offres;

b) la réévaluation des soumissions présentées;

c) la résiliation du contrat spécifique;

d) l’attribution du contrat spécifique au plaignant;

e) le versement d’une indemnité, dont il précise le montant, au plaignant.

3) Dans sa décision, le Tribunal tient compte de tous les facteurs qui interviennent dans le marché de fournitures ou services visé par le contrat spécifique, notamment des suivants :

a) la gravité des irrégularités qu’il a constatées dans la procédure des marchés publics;

b) l’ampleur du préjudice causé au plaignant ou à tout autre intéressé;

c) l’ampleur du préjudice causé à l’intégrité ou à l’efficacité du mécanisme d’adjudication;

d) la bonne foi des parties;

e) le degré d’exécution du contrat.

4) Le Tribunal peut, sous réserve des règlements, accorder au plaignant le remboursement des frais entraînés par la préparation d’une réponse à l’appel d’offres.

52. Le Tribunal estime que l’application de critères non énoncés dans la DOC est une irrégularité qui ne peut être passée sous silence et qu’Adélard Soucy a subi un préjudice important. Malgré le fait qu’il aurait été souhaitable que TPSGC indique clairement les motifs qui on conduit à l’abandon de la procédure, alors qu’il admet lui-même toujours avoir besoin des services pour lesquels il avait été initié au départ, rien dans les éléments de preuve concernant le motif de plainte examiné par le Tribunal n’indique que TPSGC ait agi de mauvaise foi. Il est évident qu’Adélard Soucy n’a pas obtenu l’évaluation à laquelle elle aurait dû s’attendre selon ce qui était énoncé dans la DOC. Si Adélard Soucy avait connu les critères qui seraient appliqués, elle aurait vraisemblablement structuré sa soumission différemment ou décidé de ne pas présenter de soumission.

53. Dans le choix de la mesure corrective appropriée, le Tribunal tient compte du fait que les circonstances et les éléments de preuve ne permettent pas de déterminer, dans l’hypothèse où la proposition d’Adélard Soucy aurait été correctement évaluée, si cette dernière aurait remporté l’une des deux offres à commandes. Étant donné cette incertitude, le Tribunal est donc d’avis que la résiliation de l’offre à commandes ainsi qu’un nouvel appel d’offres aurait normalement été la mesure correctrice appropriée. Toutefois, le Tribunal tient compte du fait que TPSGC a déjà annulé la procédure d’offre à commandes et a indiqué qu’elle procéderait à un nouvel appel d’offres pour les mêmes services. Le Tribunal fait remarquer qu’Adélard Soucy aura la chance de soumissionner à nouveau et qu’il n’est donc pas nécessaire de recommander de mesure correctrice. Le Tribunal est aussi d’avis qu’il n’existe pas de motifs valables justifiant une indemnisation pour perte de profits étant donné que TPSGC avait le droit d’annuler la DOC en tout temps et qu’aucune commande n’a été passée en vertu celle-ci. Toutefois, tel qu’indiqué ci-dessous, le Tribunal juge opportun d’accorder à Adélard Soucy le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation de sa proposition présentée en réponse à l’invitation n^o W7701-082667/A, et ce conformément au paragraphe 30.15(4) de la Loi sur le TCCE. Le Tribunal invite les parties à utiliser les Lignes directrices sur les frais dans une procédure portant sur un marché public (novembre 1999) du Tribunal pour formuler par écrit leur exposé respectif.

Frais

54. Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à Adélard Soucy le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte.

55. La Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure de plainte portant sur un marché public (la Ligne directrice) fait reposer le degré de complexité d’une plainte sur trois critères : la complexité du marché public, la complexité de la plainte et la complexité de la procédure. L’indication provisoire du degré de complexité de la plainte donnée par le Tribunal est le degré 1. La complexité du marché public était moyenne, car il portait sur un projet de service défini pour des services de construction. La complexité de la plainte était faible, car le motif de la plainte ne concernait qu’un seul critère. La complexité de la procédure était faible, étant donné qu’il n’y avait aucune partie intervenante, aucune nécessité de tenir une audience publique et que le délai de 90 jours a été respecté. Par conséquent, comme le prévoit la Ligne directrice, l’indication provisoire du montant de l’indemnisation accordée par le Tribunal est de 1 000 $.

DÉCISION DU TRIBUNAL

56. Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que la plainte est fondée.

57. Aux termes du paragraphe 30.15(4) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à Adélard Soucy le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation de sa proposition présentée en réponse à l’invitation n^o W7701-082667/A. Le Tribunal recommande demande qu’Adélard Soucy et TPSGC négocient le montant des frais et lui fassent rapport du résultat dans les 30 jours suivant la date de la présente décision.

58. Si les parties ne peuvent s’entendre sur le montant des frais, Adélard Soucy devra déposer auprès du Tribunal, dans les 40 jours suivant la date de la présente décision, un exposé sur la question des frais. TPSGC disposera ensuite de 7 jours ouvrables après la réception de l’exposé de Adélard Soucy pour y répondre. Adélard Soucy aura ensuite 5 jours ouvrables après la réception de l’exposé déposé en réponse par TPSGC pour présenter tout autre commentaire supplémentaire. Les parties sont tenues de présenter leurs exposés en même temps au Tribunal et à l’autre partie.

59. Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à Adélard Soucy le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte, ces frais devant être payés par TPSGC. L’indication provisoire du degré de complexité de la présente plainte donnée par le Tribunal est le degré 1, et l’indication provisoire du montant de l’indemnisation est de 1 000 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à l’indication provisoire du degré de complexité ou à l’indication provisoire du montant de l’indemnisation, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal, en conformité avec la Ligne directrice. Le Tribunal se réserve la compétence de fixer le montant final de l’indemnisation.

---

¹ . L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47 [Loi sur le TCCE].

² . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm> [ACI].

³ . En l’espèce, TPSGC n’a pas attribué de marché car l’invitation portait sur l’émission d’offres à commandes. Selon le Chapitre 12 du Guide des approvisionnements de TPSGC, la définition du terme « offre à commandes » est la suivante : « L’Offre à commandes n’est pas un contrat. Selon cette méthode, un fournisseur propose de fournir à des clients des biens et/ou des services selon des prix ou une base de tarification préétablis et conformément à des clauses et des conditions définies pour une durée précisée, sur demande. On conclut un contrat distinct chaque fois qu’on passe une commande subséquente dans le cadre d’une offre à commandes. Lorsqu’on passe une commande subséquente, les modalités sont déjà définies, et le Canada doit accepter sans condition l’offre du fournisseur. La responsabilité du Canada est limitée à la valeur réelle des commandes subséquentes passées au cours de la durée précisée dans l’offre à commandes. (2002-12-13) »

⁴ . Lorsqu’une offre à commandes a été attribuée, l’ordonnance de report d’adjudication du Tribunal a pour effet de reporter toute commande subséquente à cette offre à commandes jusqu’à ce que le Tribunal se soit prononcé sur la validité de la plainte.

⁵ . D.O.R.S./93-602 [Règlement].

⁶ . Service électronique d’appel d’offres du Canada.

⁷ . RIF à la p. 3.

⁸ . Re plainte déposée par TPG Technology Consulting Ltd. (20 août 2007 ), PR-2007-020 (TCCE).

⁹ . <http://sacc.tpsgc.gc.ca/sacc/query.do?lang=fr&id=2006&date=2008/12/12&ei..., article 10.

¹⁰ . Lettres de TPSGC en date des 27 avril et 28 mai 2009.

¹¹ . Lettres d’Adélard Soucy en date des 1^er et 28 mai 2009.

¹² . Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis d’Amérique et le gouvernement des États-Unis du Mexique, 17 décembre 1992, R.T.C. 1994, n^o 2 (entré en vigueur le 1^er janvier 1994).

¹³ . 15 avril 1994, en ligne : Organisation mondiale du commerce <http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/final_f.htm>.

¹⁴ . 2000 CanLII 15324 (C.A.F.) [Novell].

¹⁵ . Re plainte déposée par Cisco Systems Canada Co. (3 juillet 2008), PR-2008-012 (TCCE) [Cisco].

¹⁶ . DOC aux pp. 7, 8.

¹⁷ . DOC à la p. 23.

¹⁸ . DOC à la p. 21.

¹⁹ . Plainte, pièce 4.