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TABLE DES MATIÈRES

• DÉCISION DU TRIBUNAL
• EXPOSÉ DES MOTIFS
• • MOTIFS 2) ET 3) DE LA PLAINTE
  • MOTIF 1 DE LA PLAINTE
  • DÉCISION

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EU ÉGARD À une plainte déposée aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47

PAR

LINDA HERSHKOVITZ

CONTRE

L’AGENCE CANADIENNE DE DÉVELOPPEMENT INTERNATIONAL

Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur décide de ne pas enquêter sur la plainte.

Dominique Laporte
Dominique Laporte
Secrétaire

1. En vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur ¹ , tout fournisseur potentiel peut, sous réserve du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics ² , déposer une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d’enquêter sur cette plainte. En vertu du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, après avoir jugé la plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et sous réserve du Règlement, le Tribunal détermine s’il y a lieu d’enquêter.

2. La plainte concerne une demande d’offre à commandes (DOC) (invitation n^o 2009-CC1015-GEIND) de l’Agence canadienne de développement international (ACDI) en vue de la prestation de services de spécialistes principaux en matière d’égalité entre les sexes. La DOC avait pour objet d’établir jusqu’à 35 offres à commandes en vue de la prestation de services de conseils et de consultation en matière d’égalité entre les sexes dans quatre catégories linguistiques.

3. Le critère obligatoire O1 de la DOC exigeait que les soumissionnaires démontrent posséder au moins 10 ans d’expérience professionnelle à temps plein dans le domaine de l’égalité entre les sexes dans le contexte de la coopération au développement international. Une année d’expérience professionnelle à temps plein était définie dans la DOC comme au moins 150 jours de travail au cours d’une année civile donnée.

5. À titre de mesure corrective, M^me Hershkovitz demande a) qu’elle puisse corriger l’erreur, b) que l’ACDI évalue sa proposition et c) que si l’ACDI déclarait sa proposition conforme aux exigences de la DOC, l’offre à commandes lui soit attribuée. M^me Hershkovitz a aussi demandé le remboursement des frais engagés pour le dépôt de sa plainte.

MOTIFS 2) ET 3) DE LA PLAINTE

6. Le paragraphe 6(1) du Règlement prévoit que le fournisseur potentiel qui dépose une plainte auprès du Tribunal « [...] doit le faire dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte ». Le paragraphe 6(2) prévoit que le fournisseur potentiel qui a présenté à l’institution fédérale concernée une opposition et à qui l’institution refuse réparation peut déposer une plainte auprès du Tribunal « [...] dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a pris connaissance, directement ou par déduction, du refus, s’il a présenté son opposition dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de l’opposition ».

7. Autrement dit, une partie plaignante dispose de 10 jours ouvrables suivant la date où elle a pris connaissance des faits à l’origine de l’opposition, ou suivant la date où elle aurait dû vraisemblablement les découvrir, soit pour présenter une opposition auprès de l’institution fédérale, soit pour déposer une plainte auprès du Tribunal. Si une partie plaignante présente une opposition auprès de l’institution fédérale dans le délai prévu, la partie plaignante peut déposer une plainte auprès du Tribunal dans les 10 jours ouvrables où elle a pris connaissance, directement ou par déduction, du refus de réparation par l’institution fédérale.

8. De plus, l’alinéa 7(1)c) du Règlement exige que le Tribunal détermine si les renseignements fournis par la partie plaignante démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément au chapitre 10 de l’Accord de libre-échange nord-américain ³ , au chapitre cinq de l’Accord sur le commerce intérieur ⁴ , à l’Accord sur les marchés publics ⁵ ou au chapitre Kbis de l’Accord de libre-échange entre le Canada et le Chili ⁶ , selon le cas. En l’espèce, le Tribunal détermine que l’ACI, l’ALÉNA et l’ALÉCC s’appliquent.

9. Le Tribunal doit d’abord déterminer la date à laquelle M^me Hershkovitz a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte. Le Tribunal fait remarquer que dans les motifs 2) et 3) de la plainte, il est allégué que le critère obligatoire O1 était déraisonnable et qu’il n’était pas clairement défini ou expliqué dans la DOC.

10. Dans Primex Project Management Ltd.⁷ , le Tribunal a expliqué la différence entre deux types d’ambiguïtés en ce qui a trait aux conditions d’une demande de propositions (DP) et aux différentes conséquences entraînées par leur constatation :

Lorsqu’il existe une ambiguïté latente, le fournisseur potentiel ne la découvrira vraisemblablement pas avant de prendre connaissance des résultats de l’évaluation. Lorsqu’il existe une ambiguïté manifeste, elle est (ou devrait être) visible au vu de l’article de la DP ou de la modification en cause, et le fournisseur potentiel doit tenter d’obtenir des éclaircissements sur ce qui est exigé ou, sinon, déposer une opposition ou une plainte dans les délais prescrits.

[Note omise]

[18] Dans les affaires de marchés publics, le temps représente une condition essentielle. [...]

[...]

[20] [...] Les fournisseurs potentiels ne doivent donc pas attendre l’attribution d’un contrat avant de déposer toute plainte qu’ils pourraient avoir concernant la procédure. On s’attend à ce qu’ils soient vigilants et qu’ils réagissent dès qu’ils découvrent ou auraient vraisemblablement dû découvrir un vice de procédure. [...]

[21] Le Tribunal a précisé clairement, dans le passé, que les plaintes fondées sur l’interprétation des termes d’une DP devaient avoir été présentées dans les dix jours suivant le moment où l’ambiguïté ou le manque de clarté qu’on allègue était devenu ou aurait dû normalement devenir apparent.

12. Selon la plainte, la DOC était rendue disponible aux soumissionnaires le 8 décembre 2008. La DOC comprenait huit addenda, et la date de clôture des soumissions était le 13 février 2009. Le Tribunal fait remarquer que même si quelques soumissionnaires ont posé des questions concernant le critère obligatoire O1, aucune modification n’a été apportée au critère. Il prévoyait donc ce qui suit tout au long de la période de soumission :

Le consultant qui présente un proposition doit démontrer qu’il possède un minimum de dix (10) ans ¹ d’expérience professionnelle à temps plein dans le domaine de l’égalité entre les sexes dans le contexte de la coopération au développement international, période pendant laquelle son rôle principal consistait à fournir des services de conseils et de consultation en matière d’égalité entre les sexes [...].

¹Une année d’expérience à temps plein est l’équivalent d’au moins 150 jours de travail pendant l’année. Cette expérience doit être démontrée selon le format inclus dans le Formulaire E [...] et doit être pertinent à la portée du travail proposée à l’appendice A [...].

[Traduction]

13. Le Tribunal fait aussi remarquer que l’article 4.5 de la DOC avisait explicitement les soumissionnaires que la non-satisfaction des critères obligatoires, y compris le critère obligatoire O1, « [...] aurait pour résultat le rejet automatique de la proposition du consultant. » [nos italiques, traduction]. Le Tribunal est d’avis qu’il était clair qu’il était très important que les soumissionnaires éclaircissent toute préoccupation par rapport aux critères obligatoires avant de présenter une proposition.

14. En ce qui concerne les motifs 2 et 3 de la plainte, le Tribunal est d’avis que les préoccupations particulières contenues dans la plainte concernant le critère obligatoire O1 auraient dû se manifester après un examen des documents d’appel d’offres et du critère lui-même. Puisque ces motifs de plainte répondent à la définition d’« ambiguïtés manifestes » telle qu’énoncée ci-dessus, le Tribunal conclut que M^me Hershkovitz aurait pu découvrir les problèmes relatifs au critère obligatoire O1 au plus tard à la date de clôture des soumissions⁹ , soit le 13 février 2009. Par conséquent, il aurait fallu que M^me Hershkovitz dépose la plainte ou présente une opposition à l’ACDI au plus tard le 27 février 2009.

15. Il n’existe aucun élément de preuve au dossier qui indique que M^me Hershkovitz a présenté une opposition à l’ACDI à ce moment-là ou à un moment donné au cours du processus. Étant donné que la plainte n’était déposée que le 11 septembre 2009, le Tribunal conclut qu’elle n’a pas été déposée dans les délais prévus à l’article 6 du Règlement, et il n’enquêtera pas sur ces deux motifs de plainte.

MOTIF 1 DE LA PLAINTE

16. Selon le motif 1) de la plainte, l’ACDI devrait avoir le pouvoir discrétionnaire, lorsqu’elle est confrontée à une erreur évidente et mineure dans la demande, de donner l’occasion raisonnable au demandeur de corriger l’erreur. Le Tribunal fait remarquer que, selon la plainte, le 18 février 2009, l’ACDI avisait M^me Hershkovitz que sa proposition ne respectait pas l’exigence de 150 jours de travail pour une des années soumises pour démontrer l’expérience. M^me Hershkovitz répondait le même jour, reconnaissant l’erreur, et offrant à l’ACDI soit une façon différente de calculer l’expérience par rapport à un des projets présentés pour l’année, soit la possibilité de présenter une autre année au lieu de celle proposée. Le 19 février 2009, l’ACDI avisait M^me Hershkovitz de ce qui suit : « Je ne répondrai pas à votre dernier courriel parce que vous ne pouvez pas modifier votre proposition après la date de clôture” [traduction]. Le même jour, M^me Hershkovitz demandait à l’ACDI ce qu’il allait advenir de sa proposition. La prochaine correspondance envoyée par l’ACDI à M^me Hershkovitz semble être datée du 6 juillet 2009, lorsque l’ACDI demandait à M^me Hershkovitz de prolonger la date de validité de sa soumission et de confirmer sa cote de sécurité. Le même jour, M^me Hershkovitz faisait parvenir à l’ACDI les renseignements nécessaires.

17. Le ou vers le 14 août 2009, M^me Hershkovitz était informée que sa proposition n’avait pas respecté les exigences obligatoires de la DOC et qu’une offre à commandes ne lui serait pas attribuée. Le 18 août 2009, M^me Hershkovitz avisait l’ACDI qu’elle prévoyait en appeler de la décision de l’ACDI et demandait une réunion d’information. Le 27 août 2009, l’ACDI répondait à M^me Hershkovitz en l’avisant de nouveau que 1) elle n’avait pas respecté l’exigence de 150 jours de travail et que 2) l’ACDI ne pouvait accepter aucun renseignement additionnel après la date de clôture des soumissions. M^me Hershkovitz déposait sa plainte auprès du Tribunal le 11 septembre 2009.

18. La plainte à ce motif est correctement déposée conformément aux paragraphes 6(1) and 6(2) du Règlement. Le dernier jour où M^me Hershkovitz pouvait déposer une plainte à ce motif, pour la raison qu’elle a reçu le refus de réparation à la suite de son opposition à la réponse du 27 août 2009 de l’ACDI, était le 11 septembre 2009. La plainte était déposée ce jour-là.

19. M^me Hershkovitz allègue que son erreur était très mineure, un manque de 2 jours sur une période de 10 ans, soit moins de 0,1 p. 100 de tous les jours d’expérience qu’elle proposait. Elle allègue que, étant donné la latitude d’interprétation de ce critère, cette petite marge d’erreur pouvait être écartée.

20. Le paragraphe 506(6) de l’ACI prévoit ce qui suit :

Les documents d’appel d’offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l’évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d’évaluation des critères.

21. Le paragraphe 1015(4) de l’ALÉNA prévoit ce qui suit :

L’adjudication des marchés s’effectuera conformément aux procédures suivantes :

a. pour être considérée en vue de l’adjudication, une soumission devra être conforme, au moment de son ouverture, aux conditions essentielles spécifiées dans les avis ou dans la documentation relative à l’appel d’offres, et avoir été présentée par un fournisseur remplissant les conditions de participation;

22. L’article Kbis-10 de l’ALÉCC prévoit ce qui suit :

1. L’entité exigera que, pour être considérée en vue de l’adjudication, la soumission soit présentée par écrit et qu’au moment de sa présentation, elle réponde aux conditions suivantes :

a. être conforme aux conditions essentielles spécifiées dans la documentation relative è l’appel d’offres; et

b. avoir été présentée par un fournisseur qui remplisse les conditions de participation remises par l’entité à tous les fournisseurs participants.

23. La DOC prévoit ce qui suit :

4.5 Composant technique : exigences obligatoires

[...]

Les exigences suivantes sont obligatoires et ne seront pas cotées. La proposition du consultant sera rejetée automatiquement s’il ne respecte pas les exigences obligatoires.

O1. Le consultant qui présente une proposition doit démontrer qu’il possède un minimum de dix (10) ans ¹ d’expérience professionnelle à temps plein dans le domaine de l’égalité entre les sexes dans le contexte de la coopération au développement international, période pendant laquelle son rôle principal consistait à fournir des services de conseils et de consultation en matière d’égalité entre les sexes.

¹Une année d’expérience à temps plein est l’équivalent d’au moins 150 jours de travail pendant l’année. Cette expérience doit être démontrée selon le format inclus dans le Formulaire E - « Description des années d’expérience » et doit être pertinent à la Portée du travail proposée à l’appendice A - Mandat.

[Soulignement ajouté pour mettre l’accent, traduction]

24. Il est clair pour le Tribunal que les soumissionnaires ont été explicitement avisés, dès le début, que la proposition d’un soumissionnaire serait rejetée si elle n’était pas conforme au critère obligatoire O1. Il est aussi clair qu’une année d’expérience était l’équivalent de 150 jours de travail et que la proposition de M^me Hershkovitz ne respectait pas l’exigence de 150 jours de travail pour une année donnée. Le Tribunal considère donc que l’ACDI ne pouvait que rejeter la proposition, conformément à la DOC et aux articles des accords commerciaux pertinents.

25. Le Tribunal a adopté une telle position par le passé lorsqu’il a décidé de ne pas enquêter sur une plainte. Dans Surespan Construction Ltd. ¹⁰ , le Tribunal a décidé ce qui suit :

En ce qui concerne l’argument de Surespan selon lequel l’omission de la page couverture signée de l’invitation à soumissionner était une omission sans importance et que TPSGC aurait dû ne pas en tenir compte, le Tribunal a examiné l’exposé de Surespan et n’y a trouvé aucune indication raisonnable que l’exigence n’était pas obligatoire ou que Surespan ait satisfait à cette exigence ailleurs dans sa proposition. Le Tribunal est d’avis que TPSGC a respecté les modalités de l’invitation à soumissionner lorsqu’il a déclaré que la proposition de Surespan était non conforme.

26. Pour ces motifs, le Tribunal conclut que ce motif de plainte n’indique pas, de façon raisonnable, que la procédure du marché public n’as pas été suivie conformément aux accords commerciaux applicables et, par conséquent, n’enquêtera pas sur la plainte.

DÉCISION

27. Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal décide de ne pas enquêter sur la plainte.

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¹ . L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47 [Loi sur le TCCE].

² . D.O.R.S./93-602 [Règlement].

³ . Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis d’Amérique et le gouvernement des États-Unis du Mexique, 17 décembre 1992, R.T.C. 1994, n^o 2 (entré en vigueur le 1^er janvier 1994) [ALÉNA].

⁴ . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm> [ACI].

⁵ . 15 avril 1994, en ligne : Organisation mondiale du commerce <http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/final_f.htm>.

⁶ . Accord de libre-échange entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République du Chili, R.T.C. 1997, n^o 50 (entré en vigueur le 5 juillet 1997) [ALÉCC]. Le chapitre Kbis, intitulé « Marchés publics », est entré en vigueur le 5 septembre 2008.

⁷ . Re plainte déposée par Primex Project Management Ltd. (22 août 2002), PR-2002-001 (TCCE) à la p. 11.

⁸ . 2002 FCA 284 (Can LII) aux para. 18, 20, 21.

⁹ . Ceci suppose qu’un soumissionnaire a pris connaissance de l’exigence, a obtenu les documents d’appel d’offres, a préparé une proposition et l’a présentée à l’institution fédérale, le tout en une même journée.

¹⁰ . Re plainte déposée par Surespan Construction Ltd. (8 mai 2007), PR-2007-011 (TCCE) [Surespan].