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TABLE DES MATIÈRES

• DÉCISION DU TRIBUNAL
• EXPOSÉ DES MOTIFS
• • PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC
  • QUESTION PRÉLIMINAIRE
  • • Demande de production des résultats d’évaluation de la soumission de TBASI faite par COS
  • ANALYSE DU TRIBUNAL
  • • Position du MPO
    • Position de COS
    • Examen des allégations par le Tribunal
    • Frais
  • DÉCISION DU TRIBUNAL

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EU ÉGARD À une plainte déposée par Chamber of Shipping of British Columbia aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47;

ET À LA SUITE D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE
CHAMBER OF SHIPPING OF BRITISH COLUMBIA	Partie plaignante
ET
LE MINISTÈRE DES PÊCHES ET DES OCÉANS	Institution fédérale

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte n’est pas fondée.

Dominique Laporte
Dominique Laporte
Secrétaire

Membre du Tribunal :	Pasquale Michaele Saroli, membre présidant
Directeur :	Randolph W. Heggart
Gestionnaire de l’enquête :	Michael W. Morden
Conseiller juridique pour le Tribunal :	Georges Bujold
Partie plaignante :	Chamber of Shipping of British Columbia
Conseiller juridique pour la partie plaignante :	H. Peter Swanson
Institution fédérale :	Ministère des Pêches et des Océans

Veuillez adresser toutes les communications au :

1. Le 24 décembre 2009, Chamber of Shipping of British Columbia (COS) déposait une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur ¹ . La plainte portait sur un marché public (demande de propositions [DP] n^o FP802-090083) passé par le ministère des Pêches et des Océans (MPO) pour la gestion de la facturation et de la perception des droits de services à la navigation maritime (DSNM) de la Garde côtière canadienne (GCC) dans l’Ouest du Canada.

2. COS soutient que le MPO a incorrectement omis de tenir compte de renseignements essentiels figurant dans sa soumission, a mal interprété la portée des exigences relatives à la soumission, a fondé son évaluation sur des critères non communiqués ou non pertinents et n’a pas procédé à l’évaluation d’une façon équitable sur le plan procédural. À titre de mesure corrective, COS demande que le contrat lui soit adjugé ou, à titre subsidiaire, que les soumissions soient réévaluées. Elle demande aussi une indemnité pour les frais qu’elle a engagés pour la préparation de sa proposition et le dépôt de sa plainte auprès du Tribunal et demande au Tribunal d’ordonner au MPO de différer l’adjudication du contrat jusqu’à ce que le Tribunal ait déterminé le bien-fondé de la plainte² .

3. Le 7 janvier 2010, le Tribunal informait le MPO et COS qu’il avait décidé d’enquêter sur la plainte, étant donné qu’elle était conforme aux exigences du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics ³ . Le 29 janvier 2010, le MPO déposait le rapport de l’institution fédérale (RIF). Le 15 février 2010, COS déposait ses observations sur le RIF.

4. Les renseignements au dossier étant suffisants pour déterminer le bien-fondé de la plainte, le Tribunal a décidé qu’une audience n’était pas nécessaire et a statué sur la plainte sur la foi des renseignements au dossier.

PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC

5. Le 17 juillet 2009, le MPO rendait disponible par l’entremise du MERX⁴ une DP pour la gestion de la facturation et de la perception des DSNM. La date d’échéance pour la réception des soumissions était le 2 septembre 2009 et, selon le MPO, trois soumissions ont été présentées. La DP informait les soumissionnaires que leurs soumissions devaient respecter tous les exigences obligatoires (c.-à-d. les exigences O1 à O4) et obtenir une note globale minimale de 70 sur 105 pour les cinq critères cotés (c.-à-d. les critères C1 à C5). La DP précisait en outre que les propositions ne respectant pas ces exigences seraient jugées irrecevables et ne feraient l’objet d’aucun examen ultérieur. Les propositions respectant ces exigences feraient l’objet d’une évaluation de leur volet financier, la soumission la moins-disante se faisant attribuer 10 points et les autres soumissions étant notées proportionnellement. La DP indiquait que le soumissionnaire gagnant devait être sélectionné en fonction de la meilleure valeur pour le MPO, laquelle devait être déterminée en fonction du nombre total de points, y compris les points attribués pour le prix.

6. Dans une lettre du 26 novembre 2009, le MPO informait COS que Thunder Bay Airport Services Inc. (TBASI) était le soumissionnaire gagnant et que même si la proposition de COS avait démontré une bonne compréhension globale du besoin, elle ne répondait pas convenablement à tous les aspects de l’alinéa d. du critère coté C3 et de l’alinéa b. du critère coté C4 de la DP.

7. Le 8 décembre 2009, le MPO tenait une réunion d’information avec des représentants de COS.

8. Dans une lettre envoyée au MPO le 9 décembre 2009, COS présentait une opposition concernant le marché public et traitait de la lettre du 26 novembre 2009 du MPO et de certains commentaires qui, selon COS, avaient été formulés par le personnel du MPO à la réunion d’information. En particulier, COS soulignait les parties de sa proposition contenant les renseignements qui, selon elle, répondaient aux préoccupations du MPO concernant les critères cotés C3 et C4. De plus, COS affirmait que l’un des évaluateurs avait déclaré que les lettres de référence jointes à la proposition de COS n’avaient pas été prises en considération, qu’aucune des références de TBASI n’avait été vérifiée et que le rendement antérieur des soumissionnaires n’était pas pertinent et n’avait pas fait partie du processus d’évaluation. COS soutient que cet énoncé est contraire aux critères d’évaluation de la DP et que, si les commentaires de l’évaluateur sont justes, le processus d’évaluation est vicié, de sorte que les soumissions doivent être réévaluées.

9. Entre le 9 et le 14 décembre 2009, le MPO a fourni à COS une copie de ses notes d’évaluation.

10. Le 14 décembre 2009, le MPO répondait en informant COS qu’il avait suivi l’ensemble des procédures et politiques pertinentes dans l’évaluation de sa soumission. La lettre déclarait également ce qui suit : « [N]ous avons examiné vos commentaires concernant les déclarations qui auraient été faites par [le personnel du MPO] et votre demande de réévaluation de la proposition de [COS]. [Le MPO] n’est pas convaincu que votre [...] opposition donnerait lieu à une décision différente, de sorte qu’il rejette votre demande de réévaluation » [traduction].

11. Le 24 décembre 2009, COS déposait sa plainte auprès du Tribunal.

QUESTION PRÉLIMINAIRE

Demande de production des résultats d’évaluation de la soumission de TBASI faite par COS

12. Le 22 février 2010, COS demandait au Tribunal d’enjoindre, par ordonnance, la production de la soumission de TBASI et de l’évaluation de cette soumission par le MPO. Le 24 février 2010, le MPO s’opposait à cette demande et soutenait que les renseignements pertinents de même que les documents à l’appui avaient été fournis au Tribunal avec son RIF le 29 janvier 2010. Le MPO ajoutait que la proposition de COS n’avait pas été cotée par rapport à la proposition présentée par le soumissionnaire gagnant, mais plutôt par rapport aux critères de sélection faisant partie de la DP. Le 25 février 2010, COS répondait à l’opposition du MPO et soutenait qu’une décision complète et juste sur la plainte n’était pas possible sans les renseignements demandés. À cet égard, elle prétendait qu’il ne serait pas possible pour le Tribunal de déterminer si les évaluateurs avaient appliqué les critères d’évaluation de façon uniforme sans être saisi des renseignements demandés. Elle ajoutait que le Tribunal ne pourrait déterminer si le MPO avait procédé à l’évaluation d’une façon équitable sur le plan procédural sans avoir accès aux documents présentés pour le compte de TBASI et qu’un examen de ces documents pourrait révéler d’autres motifs de plainte.

13. Après examen des observations des parties, le Tribunal les informait, le 3 mars 2010, de sa décision de rejeter la demande de COS. D’après le Tribunal, la production des documents demandés n’était pas justifiée pour les motifs suivants.

14. Premièrement, les allégations figurant dans la plainte, qui sous-tendent la présente enquête, ont essentiellement trait à la cotation par le MPO de la proposition présentée par COS. À cet égard, le Tribunal accepte l’argument du MPO selon lequel la proposition de COS n’a pas été cotée par rapport à celle du soumissionnaire gagnant, mais plutôt par rapport aux critères d’évaluation précis énoncés dans la DP. Par conséquent, le Tribunal est d’avis que la proposition présentée par le soumissionnaire gagnant et les résultats de l’évaluation par le MPO de cette proposition ne sont pas pertinents ni nécessaires pour l’évaluation de ces allégations.

15. Deuxièmement, même si la plainte comporte une référence générale au présumé défaut par le MPO de procéder à l’évaluation d’une façon équitable sur le plan procédural, le Tribunal fait remarquer que cette allégation n’a pas été étayée par des renseignements ou des éléments de preuve qui démontrent, dans une mesure raisonnable, des circonstances entraînant une crainte raisonnable de partialité ou une contravention éventuelle des règles d’équité procédurale dans l’évaluation par le MPO des propositions concurrentes. En l’absence de tels renseignements ou éléments de preuve, le Tribunal estime qu’il serait inapproprié d’ordonner au MPO de produire les documents demandés. À cet égard, le Tribunal a déclaré dans le passé qu’il ne permettra pas aux plaignants d’avoir accès à des documents lorsque le seul objectif consiste à trouver des éléments de preuve aux fins d’utilisation dans une plainte⁵ . De plus, il incombe à la partie plaignante de démontrer les principaux faits sous-jacents à une allégation. Selon le Tribunal, l’inclusion dans une plainte d’une allégation générale, qui n’est pas appuyée par des renseignements ou des éléments de preuve suffisants pour démontrer, dans une mesure raisonnable, sa véracité, ne constitue pas un motif pour que la partie plaignante ait accès à des documents en possession de l’institution fédérale en vue de valider cette allégation non étayée et hypothétique.

16. Enfin, à l’égard de l’argument selon lequel, sans les documents demandés, il ne serait pas possible de déterminer « [s]’il pourrait y avoir en fait d’autres motifs que [le conseiller juridique] devrait faire valoir pour le compte de [COS] »⁶ , le Tribunal fait remarquer qu’on ne peut simplement modifier les motifs de plainte ou faire des ajouts après qu’il a décidé d’enquêter sur une plainte. En fait, la présentation de nouveaux motifs constituerait une modification importante de la plainte, en contravention de l’article 7 du Règlement, selon lequel le Tribunal doit déterminer si certaines conditions sont respectées avant de décider d’enquêter sur un motif donné de plainte. Pour ce motif, bien qu’il puisse être possible pour une partie plaignante de déposer, sous réserve des délais prescrits à l’article 6, une deuxième plainte lorsque de nouveaux motifs sont découverts, il n’est pas loisible au Tribunal, à cette étape du processus, de permettre à COS de modifier la plainte actuelle de manière à y ajouter des motifs.

17. Compte tenu des considérations qui précèdent, le Tribunal a informé COS, dans une lettre datée du 3 mars 2010, que sa demande de production des documents en question était rejetée.

ANALYSE DU TRIBUNAL

18. Aux termes du paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, dans son enquête, limiter son étude à l’objet de la plainte. En outre, à la conclusion de l’enquête, il doit déterminer la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. De plus, l’article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux accords commerciaux pertinents, soit, en l’espèce, l’Accord sur le commerce intérieur ⁷ .

19. Le paragraphe 506(6) de l’ACI prévoit que « [l]es documents d’appel d’offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l’évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d’évaluation des critères ».

20. Le Tribunal fait remarquer que les critères d’évaluation énoncés à l’annexe « D » de la DP, « CRITÈRES D’ÉVALUATION », comportent deux sections : (i) « Exigences obligatoires » (énoncées au tableau 1) et (ii) « Critères cotés » (énoncés au tableau 2). Le processus d’évaluation des soumissions exigeait que le comité d’évaluation technique vérifie que toutes les propositions respectaient les exigences afin d’être considérées conformes et passer à l’étape suivante du processus d’évaluation technique, c.-à-d. à l’évaluation des propositions en fonction des critères cotés. À cet égard, l’annexe « D », qui contient les critères d’évaluation, prévoit ce qui suit :

Les propositions doivent satisfaire à toutes les exigences obligatoires de la section 6 de l’annexe C de l’énoncé des travaux. Ces exigences obligatoires sont également décrites dans le tableau 1. La non-conformité aux exigences obligatoires rendra la proposition irrecevable; elle sera, par conséquent, exclue et ne fera l’objet d’aucun examen ultérieur. Les propositions qui satisfont aux exigences obligatoires seront évaluées en fonction de leur contenu technique de la façon suivante.

Les propositions seront évaluées en fonction des critères cotés ci-dessous. [...]

21. L’annexe « D » prévoit ce qui suit à l’égard des critères cotés de la proposition technique :

La proposition technique a pour objectif de démontrer les qualifications, la compétence et les capacités des demandeurs qui souhaitent offrir leurs services dans le cadre de la demande de propositions. Les entrepreneurs éventuels devraient répondre à toutes les demandes de renseignements sur leurs connaissances spécialisées et leur expérience. L’entrepreneur avisé répondra à toutes les demandes sur ces critères, car il s’agit des critères sur lesquels les points techniques seront attribués.

22. Les critères cotés auxquels le MPO a fait référence dans sa lettre du 26 novembre 2009, à l’égard desquelles la soumission de COS a été jugée non conforme, prévoient ce qui suit :

Section C3 : Approche et méthodologie

d. Dans sa proposition, l’entrepreneur devrait décrire ses mesures de protection à suivre en ce qui a trait aux renseignements personnels et aux données commercialement délicates, telles qu’exposées aux points 3.4.4 [...] de l’énoncé des travaux [EDT].

Section C4 : Importance accordée à la clientèle

b. Dans sa proposition, l’entrepreneur devrait identifier : les éléments essentiels d’un plan, les ressources humaines et les communications nécessaires ainsi que la capacité du système à répondre et à réagir en temps opportun aux demandes, préoccupations et différends soulevés par les clients payeurs et leurs représentants, tels qu’exposés au point 3.8 (inclusivement) de l’[EDT].

23. Les sections de l’EDT mentionnées dans ces critères cotés prévoient ce qui suit :

3.4.4 Propriété et utilisation des données de facturation des DSNM à d’autres fins

Le gouvernement du Canada est l’unique propriétaire du VTOSS et de l’INNAV [Système de soutien des opérations de trafic maritime et Système d’information sur la navigation maritime] ainsi que des données de facturation et de perception, mais l’entrepreneur peut utiliser le VTOSS et l’INNAV ainsi que ces données pour analyser les fonctions de facturation et de perception. De même, les clients qui acquittent les droits peuvent prendre connaissance de leurs renseignements de facturation. Toutefois, la divulgation à une partie quelconque hors de l’unité de facturation et de perception de l’entrepreneur, des renseignements sur la facturation et la perception des DSNM ou des données dans le VTOSS et l’INNAV qui ne concernent pas les fonctions de facturation et de perception décrites dans l’[EDT] doit être autorisée au préalable par écrit par la GCC/le MPO. L’entrepreneur doit considérer l’information comme délicate d’un point de vue commercial et la traiter dans la plus stricte confidentialité. En cas de divulgation non approuvée de l’information, le gouvernement du Canada se réserve le droit de résilier le marché.

3.8 Relations avec la clientèle

L’entrepreneur doit soumettre l’ordre du jour des discussions ou des réunions portant sur les questions d’intérêt mutuel et les préoccupations des clients qui acquittent les droits ou les siennes propres à l’examen et aux commentaires des représentants de ces derniers de la région de l’Ouest, à tout le moins à chaque trimestre, et inviter les représentants à examiner les points à l’ordre du jour. L’entrepreneur s’engage à faire parvenir l’ordre du jour et la convocation de la réunion aux organismes reconnus du secteur maritime de la région de l’Ouest qui représentent les clients qui acquittent les droits, notamment les navires de charge, les traversiers et les paquebots de croisière nationaux et internationaux. Les discussions peuvent avoir lieu par téléconférence. Toutefois l’entrepreneur doit proposer de se rendre à un endroit dans la région de l’Ouest pour rencontrer les représentants au moins une fois par année. À la fin de chaque réunion pour laquelle un ordre du jour a été dressé, l’entrepreneur doit préparer le sommaire des principaux points de discussion et le soumettre à l’examen et aux commentaires des participants à la réunion ainsi que l’exemplaire final à la Direction des services maritimes de la GCC.

3.8.1 Normes de service à la clientèle

L’entrepreneur doit élaborer des normes de service à la clientèle où sont exposées les procédures proposées pour répondre aux besoins des clients et les délais de réponse dans les six secteurs de service suivants :

Les demandes de renseignements générales par téléphone

Les demandes de renseignements générales par écrit

Les relevés de compte

La transmission des factures

Le traitement des rajustements

La résolution de problèmes

En outre, l’entrepreneur s’engage à communiquer par écrit les normes de service au MPO ainsi qu’aux clients qui acquittent les droits dans les 60 jours de l’entrée en vigueur du marché. De plus, les modifications apportées aux normes de service doivent être communiquées en temps opportun par écrit au MPO et aux clients qui acquittent les droits.

L’annexe B de l’[EDT] renferme des exemples généraux et les lignes directrices concernant les normes de service pour chaque secteur de service. L’entrepreneur doit proposer des normes de service particulières, le cas échéant, en s’inspirant de ses propres pratiques commerciales. À tout le moins, l’entrepreneur doit satisfaire les exigences du marché.

3.8.2 Communications avec les clients

L’entrepreneur doit communiquer avec les clients qui acquittent les droits en leur envoyant un avis écrit, à savoir qu’il assume la responsabilité de la facturation et de la perception des DSNM dans la région de l’Ouest au nom de la GCC. L’entrepreneur doit envoyer l’avis écrit à chaque client qui acquitte les droits au plus tard à la date d’envoi de la première facture..

Dans les 60 jours de l’entrée en vigueur du marché, l’entrepreneur s’engage à afficher les renseignements suivants sur son site Web :

la description générale des fonctions qu’il entreprend au nom de la GCC;

les renseignements sur l’escompte pour un système de navigation de précision (SNP) énoncé à la section 3.3.4;

ses coordonnées;

les normes de service à la clientèle énoncées à la section 3.8.1; et

le lien au site Web sur les droits de services à la navigation maritime de la GCC.

24. À l’égard de ses allégations concernant l’évaluation du rendement antérieur, COS a mentionné les dispositions suivantes de la DP :

Section O1 : Expérience et références

[...]

Références : d’après l’[EDT], l’entrepreneur doit rédiger une liste de références qui énumère les clients actuels et/ou passés qui peuvent témoigner de l’expérience et des compétences de l’entrepreneur pour que sa proposition soit prise en considération. On devrait trouver sur cette liste les noms des clients concernés, le nom et le titre d’une personne-ressource pour chaque client, ainsi que leurs adresses et leurs numéros de téléphone respectifs.

[...]

Section C2 : Capacité d’effectuer le travail

a. Dans sa proposition, l’entrepreneur devrait démontrer son expérience et sa capacité éprouvée à offrir des services de facturation et de perception.

*La priorité sera accordée aux candidats qui possèdent une expérience reliée à des projets d’envergure et de portée semblable.

b. Dans sa proposition, l’entrepreneur devrait démontrer la capacité des systèmes de facturation et de perception qui seront utilisés.

*La priorité sera accordée aux demandeurs qui ont des expériences de travail reliées à des projets de portée et d’envergure semblables. Des exemples de factures et de rapports de perception permettront d’évaluer ce critère côté.

c. Dans sa proposition, l’entrepreneur devrait fournir une description des projets réalisés qui démontrent la capacité du personnel du demandeur d’effectuer des tâches de facturation et de perception.

d. Dans sa proposition, l’entrepreneur devrait démontrer l’adaptabilité et la capacité technique d’offrir des services et de satisfaire aux exigences exposées dans l’[EDT], en fonction des échéanciers précisés, du début à la fin du contrat.

Position du MPO

25. Dans sa lettre du 26 novembre 2009⁸ , le MPO informait COS de ce qui suit :

Dans l’ensemble, votre proposition démontre une bonne compréhension du besoin, mais, en vertu de l’article R3d) Protection des renseignements en vertu de l’article 3.4.4 :

La reconnaissance des exigences prévues à l’article 3.4.4 Propriété et utilisation des données de facturation des DSNM à d’autres fins n’indique pas une compréhension de base de l’exigence. Il n’y avait aucune mention ou reconnaissance de la sensibilité du Système de soutien des opérations de trafic maritime (VTOSS), ni du Système d’information sur la navigation maritime (INNAV), ni des données relatives à la facturation et à la perception, ni des exigences afférentes en vertu de l’article 3.4.4. Ces exigences sont importantes pour le MPO et la GCC puisqu’elles indiquent la reconnaissance, la volonté et la capacité de protéger les renseignements rassemblés par la GCC et l’information commercialement sensible – dont la communication intentionnelle ou accidentelle pourrait nuire aux intérêts commerciaux des parties prenantes qui paient des droits.

En outre, en vertu de l’article R4b), votre proposition n’indique pas tous les éléments requis énoncés à l’article 3.8 Relations avec la clientèle.

[Traduction]

26. Le MPO soutient que l’annexe « D » de la DP, qui contenait les critères d’évaluation, informait les soumissionnaires que leurs propositions devaient répondre à toutes les demandes d’information concernant leur expertise et leur expérience de la façon décrite et qu’il était dans l’intérêt de l’entrepreneur éventuel d’y répondre entièrement.

27. Concernant les références, le MPO soutient que les références s’inscrivaient dans l’exigence O1 et ne faisaient pas partie de l’évaluation selon les critères cotés. Il soutient que l’objet de ce critère consiste à vérifier que le soumissionnaire a de l’expérience dans le domaine de la facturation et de la perception des droits, et non à demander des commentaires qualitatifs sur les niveaux de services fournis par les soumissionnaires respectifs. Il ajoute que la DP n’indiquait pas que les évaluateurs communiqueraient avec les références.

28. Le MPO soutient que la déclaration de l’évaluateur selon laquelle le rendement antérieur n’était pas pertinent et n’avait pas été pris en considération avait été prise hors de son contexte⁹ . Le MPO affirme qu’en ce qui a trait aux alinéas a. et b. du critère coté C2, qui, selon lui, énonçaient les facteurs traitant du rendement antérieur, le rendement antérieur et actuel de COS avait été pris en considération, de sorte que la soumission de COS s’est fait attribuer presque la totalité des points pour ces deux critères.

29. À l’égard de son évaluation de la réponse de COS à l’alinéa d. du critère coté C3, le MPO soutient que l’alinéa exigeait des soumissionnaires qu’ils décrivent leur méthode proposée de protection des renseignements personnels et de l’information commercialement sensible, conformément aux articles 3.4.4 et 3.4.5 de l’EDT. Le MPO a reconnu que la soumission de COS comportait une disposition sur la protection des renseignements personnels, mais prétendait qu’elle ne contenait pas de référence, de description ou de reconnaissance de la sensibilité de la combinaison des données sur le VTOSS et l’INNAV ni des données sur la facturation et la perception des DSNM. Il ajoute que la proposition de COS ne contenait pas de description de la façon dont l’information commercialement sensible serait protégée.

30. À l’égard de son évaluation de la réponse de COS à l’alinéa b. du critère coté C4, le MPO soutient que les propositions des soumissionnaires devaient indiquer les principaux éléments d’un plan, y compris les ressources humaines, les communications et la capacité du système de répondre aux questions des clients qui paient des droits, conformément à l’article 3.8 de l’EDT. Le MPO affirme que les évaluateurs ont tenu compte seulement des renseignements figurant dans la soumission de COS, dont les renseignements que le MPO n’avait pas convenablement évalués selon COS. Le MPO fait valoir que les évaluateurs avaient conclu que la proposition de COS ne répondait pas à tous les aspects nécessaires de l’article 3.8 de l’EDT, de sorte qu’elle ne s’est fait attribuer que des notes partielles.

31. Concernant les allégations de COS sur l’évaluation globale par le MPO des réponses de COS aux critères cotés de la DP, le MPO allègue que chacune de ses déductions de points à l’égard des critères cotés suivait l’examen du contenu global de la proposition de COS.

Position de COS

32. COS soutient que la DP exigeait des soumissionnaires qu’ils fournissent une description de leur capacité d’effectuer le travail et que sa soumission avait convenablement fourni une indication des projets antérieurs de nature similaire que la société avait menés à bien. Elle déclare que lors de la réunion d’information, l’un des évaluateurs a informé COS que le rendement antérieur n’avait pas été pris en considération et n’était pas pertinent pour le processus. COS soutient que le rendement antérieur des soumissionnaires est à la fois pertinent et important pour la soumission et le processus d’évaluation. À cet égard, elle soutient que la DP prévoyait clairement que les références seraient contactées et que l’information donnée serait utilisée dans le processus d’évaluation.

33. COS prétend que l’exposé du MPO selon lequel la demande de références ne visait pas l’obtention de commentaires qualitatifs est contraire au libellé de l’exigence. Elle affirme que l’exigence O1 requérait les coordonnées (nom, adresse, numéro de téléphone, etc.) des personnes-ressources aux fins de références et que celles-ci soient « [...] des clients actuels ou antérieurs qui peuvent témoigner de l’expérience de l’entrepreneur [...] en ce qui a trait à [l’EDT] décrit » [traduction]. COS soutient que la DP visait donc à ce que le MPO communique avec les références et qu’il y ait un mécanisme objectif appliqué par des tiers pour contribuer à l’évaluation des soumissions.

34. COS déclare qu’elle avait précisé dans sa soumission que sa collaboration avec la GCC avait été essentielle pour l’établissement des DSNM dans la région de l’Ouest et qu’elle avait été le principal fournisseur de services de facturation et de perception des droits de 1996 à novembre 2005, année où TBASI a obtenu le contrat. COS affirme qu’en fonction de ce que l’évaluateur a dit à la réunion d’information, ces renseignements, de même que les lettres de référence des bénéficiaires de service indiqués dans la soumission de COS, n’étaient pas considérés pertinents et n’ont pas été pris en considération à l’égard de la prestation par COS et TBASI des services en question.

35. COS fait valoir que la notation de ses réponses aux critères cotés indiquait que des points avaient été déduits en fonction de facteurs non pertinents ou d’incompréhension de la soumission présentée. COS affirme qu’elle avait délibérément évité de répéter dans sa proposition les exigences explicites de l’EDT. Elle déclare qu’elle était guidée en partie par des énoncés suggestifs de la DP qui invitaient des commentaires (c.-à-d. « L’entrepreneur proposera »), plutôt que les instructions figurant dans l’EDT. Elle souligne que bon nombre des déductions découlaient du fait que COS n’avait pas expressément réitéré les exigences contractuelles pour certains travaux, malgré le fait qu’elle a reconnu, dans sa soumission, des documents contractuels (y compris l’EDT) et la nécessité d’effectuer le travail conformément à ces documents. Elle prétend que les déductions de points par le MPO, dans un tel contexte, n’étaient ni appropriées ni équitables.

36. Concernant les critères précis pour lesquels COS s’est fait déduire des points, elle soutient ce qui suit :

Examen des allégations par le Tribunal

37. Avant d’aborder l’examen des allégations précises de COS, le Tribunal fait remarquer qu’il fait généralement preuve de beaucoup de déférence à l’égard des évaluateurs pour leur évaluation des propositions. Dans Northern Lights Aerobic Team, Inc. ¹¹ , le Tribunal a affirmé qu’il « [...] interviendra relativement à une évaluation uniquement dans les cas où elle serait réputée déraisonnable » et ne substituera pas son jugement à celui des évaluateurs « [...] à moins que les évaluateurs ne se soient pas appliqués à évaluer la proposition d’un soumissionnaire, qu’ils aient donné une interprétation erronée de la portée d’une exigence, qu’ils n’aient pas tenu compte de renseignements cruciaux fournis dans une soumission, qu’ils aient fondé leur évaluation sur des critères non divulgués ou que l’évaluation n’ait pas été effectuée d’une manière équitable du point de vue de la procédure » [nos italiques].

38. C’est à la lumière de ces principes que le Tribunal déterminera si l’évaluation de la proposition de COS était conforme aux exigences de l’ACI.

Omission présumée de tenir compte du rendement antérieur

39. Le Tribunal fait remarquer que COS a accordé une importance considérable à des déclarations attribuées à un représentant du MPO selon lesquelles « [...] le rendement antérieur n’est pas pris en considération pendant le processus d’évaluation » et qu’il « [...] n’était pas considéré pertinent pour le processus de la DP »¹² [traduction] puisque, selon les conditions de la DP, le rendement antérieur constituait manifestement une considération pertinente.

40. Cela dit, l’examen de la feuille de travail de l’équipe d’évaluation¹³ n’indique aucun motif qui justifierait l’intervention du Tribunal. À cet égard, le Tribunal souligne que, selon alinéa a. du critère coté C2 (« Capacité d’effectuer le travail »), la proposition de COS s’est fait attribuer tous les points possibles pour l’expérience et le rendement antérieur.

41. À égard de l’alinéa b. du critère coté C2, le Tribunal ne voit rien de déraisonnable dans la déduction de points pour l’omission de fournir des échantillons de factures antérieures et de rapports de perception puisque la DP indiquait expressément qu’ils aideraient à l’évaluation dans le cadre de ce critère¹⁴ . Le Tribunal n’estime pas non plus qu’il y a des motifs de considérer déraisonnable la déduction de points pour l’alinéa c. du même critère au motif que le curriculum vitæ de l’un des cinq membres du personnel proposés de COS, qui aurait été affecté à l’administration des DSNM aux termes du contrat, ne respectait pas les exigences explicites applicables à son rôle éventuel dans l’exercice des fonctions de facturation et de perception¹⁵ .

Omission présumée de tenir compte des lettres de référence

42. COS accorde aussi une importance considérable à une déclaration qu’elle a attribuée à un représentant du MPO, à savoir que les lettres de référence des bénéficiaires de service jointes à sa proposition n’avaient pas été prises en considération¹⁶ . D’ailleurs, l’article O1 des exigences énumérées au tableau 1 de l’annexe « D » de la DP indique clairement la pertinence de ces références.

43. Toutefois, un examen de la feuille d’évaluation indique qu’il a été effectivement reconnu que COS avait respecté cette exigence. À cet égard, le Tribunal est d’accord avec le MPO pour dire que même si elles faisaient partie des exigences obligatoires, les références ne figuraient pas parmi les considérations cotées énumérées dans l’invitation. Le Tribunal souligne que, selon le MPO¹⁷ , l’expérience de COS a été prise en considération à l’égard des alinéas a. et b. du critère coté C2, de sorte qu’elle s’est fait attribuer 28 points sur une possibilité de 30 pour ces deux alinéas du critère coté C2.

44. Le Tribunal fait remarquer que, dans sa plainte et ses observations sur le RIF, COS a contesté la capacité de TBASI de fournir les services requis. À cet égard, COS a attaché à sa proposition « [...] des lettres de soutien de 12 membres de Chamber » [traduction], dont l’examen, selon COS, « indique manifestement que Chamber était le fournisseur de services privilégié »¹⁸ [traduction]. Cela, selon COS, soulevait une crainte évidente concernant l’omission par l’évaluateur de vérifier les références de TBASI. Mettant de côté le fait que ces lettres de membres de COS au sujet d’un compétiteur de cette dernière pourraient raisonnablement être considérées comme n’étant pas entièrement objectives, le Tribunal est d’avis que, compte tenu des exigences du paragraphe 506(6) de l’ACI, le MPO n’aurait pas eu le pouvoir discrétionnaire de tenir compte des renseignements figurant dans la soumission de COS dans son évaluation de la proposition concurrente de TBASI. Par conséquent, la DP ne prévoyait pas l’examen de renseignements provenant de sources extérieures, non pertinents à l’évaluation des propositions.

Utilisation présumée de considérations non divulguées et non pertinentes

45. COS soutient que la notation de ses réponses par rapport aux critères cotés indiquait que des points avaient été déduits en raison de considérations non pertinentes ou de l’incompréhension de la proposition présentée. COS affirme avoir délibérément évité de répéter dans sa proposition les exigences explicites figurant dans l’EDT. Elle souligne que bon nombre des déductions avaient été causées par son omission de réitérer explicitement les exigences contractuelles relatives à certains travaux, qui avaient été autrement et directement acceptées dans sa proposition au moyen de la reconnaissance des conditions des documents contractuels, y compris l’EDT, ce qui avait rendu les déductions de points inappropriées et inéquitables. À cet égard, le Tribunal fait remarquer ce qui suit :

– Alinéa d. du critère coté C3

46. L’alinéa d. du critère coté C3 figurant au tableau 2 de l’annexe « D » de la DP prévoit ce qui suit :

Dans sa proposition, l’entrepreneur devrait décrire ses mesures de protection à suivre en ce qui a trait aux renseignements personnels et aux données commercialement délicates, telles qu’exposées aux points 3.4.4 et 3.4.5 de l’[EDT].

47. L’article 3.4.4 de l’EDT exige de l’entrepreneur qu’il traite le VTOSS et l’INNAV de même que les données relatives à la facturation et à la perception comme étant sensibles sur le plan commercial et confidentielles et prévoit ce qui suit :

3.4.4 Propriété et utilisation des données de facturation des DSNM à d’autres fins

Le gouvernement du Canada est l’unique propriétaire du VTOSS et de l’INNAV ainsi que des données de facturation et de perception, mais l’entrepreneur peut utiliser le VTOSS et l’INNAV ainsi que ces données pour analyser les fonctions de facturation et de perception. De même, les clients qui acquittent les droits peuvent prendre connaissance de leurs renseignements de facturation. Toutefois, la divulgation à une partie quelconque hors de l’unité de facturation et de perception de l’entrepreneur, des renseignements sur la facturation et la perception des DSNM ou des données dans le VTOSS et l’INNAV qui ne concernent pas les fonctions de facturation et de perception décrites dans l’[EDT] doit être autorisée au préalable par écrit par la GCC/le MPO. L’entrepreneur doit considérer l’information comme délicate d’un point de vue commercial et la traiter dans la plus stricte confidentialité. En cas de divulgation non approuvée de l’information, le gouvernement du Canada se réserve le droit de résilier le marché.

[Nos italiques]

48. Au moyen de son intégration par renvoi à l’alinéa d. du critère coté C3 du tableau 2 de l’annexe « D » de la DP, l’article 3.4.4 de l’EDT est devenu partie intégrante de ce critère. Ainsi, il s’agit davantage qu’un simple « énoncé de politique », contrairement à ce qu’affirme COS¹⁹ . Par conséquent, l’alinéa d. du critère coté C3, bien interprété, exigeait notamment qu’une proposition décrive la méthode proposée par le soumissionnaire pour protéger le VTOSS et l’INNAV ainsi que les données relatives à la facturation et à la perception, que l’entrepreneur était tenu de traiter comme sensibles sur le plan commercial.

49. COS affirme que sa soumission traitait de la question de la sécurité des documents en des termes très clairs à la rubrique « Intégrité, sécurité et confidentialité des données » [traduction] qui fournit des détails sur les méthodes précises que COS a mises en œuvre pour protéger les données, y compris les comptes d’utilisateurs de réseau et les mots de passe, les comptes d’utilisateurs de la base de données et les mots de passe, les pare-feu, la protection antivirus et les systèmes de récupération des données. COS ajoute que les détails de ces procédures de sécurité et de protection documentées figuraient dans sa proposition sous la rubrique « Protection des renseignements personnels » [traduction].

50. COS prétend aussi qu’elle ne pouvait pas voir pourquoi on l’interrogeait quand à la question de la sécurité des documents puisqu’elle avait été nommée mandataire de confiance pour l’émission de laissez-passer de sécurité par ce qui était alors appelé la Vancouver Port Authority (maintenant appelée « Port Metro Vancouver »), comme l’indique sa proposition. Elle fait aussi valoir que personne ne s’est jamais plaint que COS ne se conformait pas aux lois sur la protection de la vie privée ou aux exigences applicables à la sécurité des documents lorsqu’elle a fourni les mêmes services de 1996 à 2005.

51. De l’avis du Tribunal, ces derniers arguments sont sans fondement puisqu’ils font référence à une expérience dont la proposition ne démontrait pas clairement le lien à l’exigence cotée en cause. Comme mentionné ci-dessus, l’alinéa d. du critère coté C3 exige qu’une proposition décrive la méthode proposée par le soumissionnaire pour protéger les renseignements personnels et les données considérés sensibles sur le plan commercial aux termes de la DP, sous forme de VTOSS et d’INNAV et de données relatives à la facturation et à la perception. Le fait que COS protège actuellement ou pourrait avoir démontré par le passé la capacité de protéger des renseignements personnels et des renseignements sensibles sur le plan commercial n’est pas pertinent parce qu’il ne touche pas expressément la protection des renseignements en cause aux termes de la DP.

52. Les notes figurant dans la feuille d’évaluation à l’égard de la notation de la proposition de COS aux termes de l’alinéa d. du critère coté C3 indiquent une déduction de points parce qu’« [i]l n’y a aucune mention ou reconnaissance de la sensibilité du VTOSS ou de l’INNAV ou des données relatives à la facturation et à la perception, et les exigences afférentes sont énoncées à l’article 3.4.4 »²⁰ [traduction]. En particulier, le RIF souligne que « [l]a proposition de COS ne contenait aucune description de méthode proposée sur la façon dont l’information sensible sur le plan commercial visée à l’article 3.4.4 de [l’EDT] serait protégée »²¹ [traduction].

53. De l’avis du Tribunal, la perte de points par COS aux termes de ce critère coté n’était pas due à une évaluation de sa proposition fondée sur des considérations non divulguées ou non pertinentes, mais plutôt à l’omission d’inclure dans la proposition une méthodologie portant spécifiquement sur la protection du VTOSS et de l’INNAV ainsi que des données relatives à la facturation et à la perception conformément aux paramètres particuliers d’usage et de communication de l’information énoncés à l’article 3.4.4 de l’EDT. À cet égard, même si la proposition de COS indiquait les mécanismes de sécurité que celle-ci avait mis en place pour protéger ses propres renseignements, elle ne précisait pas si ces mécanismes (ou d’autres mécanismes) seraient spécifiquement appliqués à la protection des renseignements mentionnés à l’article 3.4.4 de l’EDT, qui étaient assujettis aux conditions précises d’usage et de communication prévues dans cette disposition, et ne précisait pas non plus lesquels de ces mécanismes y seraient appliqués et comment ils le seraient. Comme le Tribunal l’a souligné par le passé, il incombe au soumissionnaire de veiller à ce que sa proposition soit claire et respecte les critères²² .

54. Le Tribunal estime donc qu’il n’y a aucun motif lui permettant de conclure, à partir des renseignements figurant au dossier, que l’évaluation de la proposition de COS selon ces critères cotés était déraisonnable.

– Alinéa b. du critère coté C4

55. L’alinéa b. du critère coté C4 figurant au tableau 2 de l’annexe « D » de la DP prévoit ce qui suit :

Dans sa proposition, l’entrepreneur devrait identifier : les éléments essentiels d’un plan, les ressources humaines et les communications nécessaires ainsi que la capacité du système à répondre et à réagir en temps opportun aux demandes, préoccupations et différends soulevés par les clients payeurs et leurs représentants, tels qu’exposés au point 3.8 (inclusivement) de l’[EDT].

56. À cet égard, l’article 3.8, y compris l’EDT (c.-à-d. les articles 3.8, 3.8.1 et 3.8.2), contient des exigences détaillées couvrant les « Relations avec la clientèle », les « Normes de service à la clientèle » et les « Communications avec la clientèle », respectivement²³ . Étant donné son intégration par renvoi à l’alinéa b. du critère coté C4, l’article 3.8, y compris l’EDT, est devenu partie intégrante de ce critère. Ainsi, il s’agit davantage qu’un simple « énoncé de politique », contrairement à ce qu’affirme COS, les soumissionnaires devant répondre à chacune de ces exigences²⁴ .

57. La justification fournie dans la feuille d’évaluation du RIF pour la déduction de points à l’égard de l’alinéa b. du critère coté C4 veut que la « [p]roposition n’indique pas tous les principaux éléments d’un plan qui démontre que l’entrepreneur répondrait aux préoccupations [...] des [...] clients qui paient des droits comme l’indique l’article 3.8 »²⁵ [traduction]. À cet égard, les notes à l’appui dans la feuille d’évaluation à l’égard de ce critère, et notamment l’article 3.8, y compris l’EDT qui y est mentionné, relèvent plusieurs lacunes présumées dans la proposition de COS. Le Tribunal estime que l’évaluation selon laquelle la proposition de COS souffrait de lacunes quant à certains éléments requis était raisonnable. Par exemple, la proposition n’a pas traitée des exigences suivantes :

58. Le Tribunal fait remarquer, à cet égard, que l’annexe « D » de la DP indique spécifiquement que « [l]’entrepreneur avisé répondra à toutes les demandes sur ces critères, car il s’agit des critères sur lesquels les points techniques seront attribués ».

59. Concernant les autres arguments de COS fondés sur des faits et des considérations extérieurs (p. ex. l’affiliation à des organismes nationaux de transport maritime), le Tribunal est d’avis que compte tenu des exigences du paragraphe 506(6) de l’ACI, les évaluateurs n’avaient pas le pouvoir discrétionnaire d’utiliser leur connaissance personnelle d’un soumissionnaire ou de tenir compte de renseignements ne figurant pas dans la proposition elle-même dans leur exercice d’évaluation. Pour cette raison, ces arguments ne fournissent pas au Tribunal des motifs valables de s’ingérer dans l’évaluation du MPO de la proposition de COS.

60. Enfin, le Tribunal fait remarquer que la proposition de COS s’est fait attribuer le nombre maximal de points possibles, selon les instructions, pour une proposition jugée déficiente quant à certains éléments requis par l’article 3.8 de l’EDT²⁶ .

61. Le Tribunal estime donc que l’évaluation de la proposition de COS aux termes de l’alinéa b. du critère coté C4 était raisonnable et ne justifie pas son intervention.

62. Enfin, concernant l’affirmation par COS selon laquelle les évaluateurs n’ont pas procédé à l’évaluation de façon équitable sur le plan procédural, comme mentionné ci-dessus, le Tribunal ne voit aucun motif de conclure, compte tenu des renseignements au dossier, que l’évaluation était viciée en ce sens.

63. Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal conclut que la plainte de COS n’est pas fondée.

Frais

64. Le MPO n’a pas demandé le remboursement des frais qu’il a engagés pour répondre à la présente plainte. Par conséquent, conformément à la pratique du Tribunal, les frais ne sont pas accordés.

DÉCISION DU TRIBUNAL

65. Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que la plainte n’est pas fondée.

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¹ . L.R.C. 1985 (4^e suppl.), c. 47 [Loi sur le TCCE].

² . Selon les documents déposés avec la plainte, le contrat avait déjà été attribué lorsque COS a déposé sa plainte. Le Tribunal n’a donc pas rendu l’ordonnance demandée.

³ . D.O.R.S. /93-602 [Règlement].

⁴ . Service électronique d’appel d’offres du Canada.

⁵ . Re plainte déposée par EDS Canada Ltd. (30 juillet 2003), PR-2002-069 (TCCE), à la p. 10.

⁶ . Lettre déposée par le conseiller juridique de COS en réponse aux commentaires du MPO concernant la demande de production de document, 25 février 2010, à la p. 2.

⁷ . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm> [ACI].

⁸ . Plainte, onglet 7.

⁹ . COS prétend ne pas se souvenir d’une telle limite dans l’énoncé et a contesté cette affirmation dans ses observations sur le RIF.

¹⁰ . À cet égard, COS fait remarquer que sa proposition énonçait de façon détaillée l’approche et la méthodologie qu’elle avait l’intention d’utiliser, celles-ci ne contenant rien d’incompatible avec les exigences de l’article 3.8 de l’EDT. Enfin, COS a prétendu que les évaluateurs auraient pu demander des précisions à l’égard des aspects de sa proposition qui ont été mal compris.

¹¹ . Re plainte déposée par Northern Lights Aerobic Team, Inc. (7 septembre 2005), PR-2005-004 (TCCE).

¹² . Plainte, onglet A, para. 13.

¹³ . Plainte, onglet 10.

¹⁴ . Selon la page 22 du RIF, COS n’a pas joint d’échantillons de facture ni de rapports de perception à sa proposition.

¹⁵ . Selon la page 41 du RIF, la proposition de COS contenait la description suivante en une phrase concernant la facturation et la perception : « On veut attribuer [la ressource] aux tâches de facturation et de perception relatives aux DSNM nationaux » [traduction]. Le MPO soutient que la description des anciens projets entrepris par cette ressource nommée, ainsi que les antécédents de cette ressource, ne respectent pas entièrement les exigences relatives au rôle éventuel de cette ressource.

¹⁶ . Plainte, onglet A, para. 23.

¹⁷ . RIF à la p. 21.

¹⁸ . Plainte, onglet A, para. 29.

¹⁹ . Ibid., para. 26.

²⁰ . Plainte, onglet 10.

²¹ . RIF à la p. 28.

²² . Plainte déposée par Trans-Sol Aviation Service Inc. (13 mai 2008) PR-2008-010 (TCCE).

²³ . DP aux pp. 26-27.

²⁴ . Plainte, onglet A, para. 29.

²⁵ . RIF à la p. 36.

²⁶ . Annexe « D » de la DP à la p. 47.