168446 CANADA INC. (DELTA PARTNERS)
168446 CANADA INC. (DELTA PARTNERS)
c.
MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
Dossier no PR-2010-007
Décision et motifs rendus
le mardi 27 juillet 2010
EU ÉGARD À une plainte déposée par 168446 Canada Inc. (Delta Partners) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47;
ET À LA SUITE D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.
ENTRE
168446 CANADA INC. (DELTA PARTNERS) Partie plaignante
ET
LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX Institution fédérale
Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte n’est pas fondée.
Stephen A. Leach
Stephen A. Leach
Membre présidant
Gillian Burnett
Gillian Burnett
Secrétaire intérimaire
Membre du Tribunal :Stephen A. Leach, membre présidant
Directeur : Randolph W. Heggart
Enquêteur principal : Cathy Turner
Conseiller juridique pour le Tribunal : Eric Wildhaber
Partie plaignante : 168446 Canada Inc. (Delta Partners)
Conseiller juridique pour la partie plaignante : Charles S. Wiseman
Institution fédérale : Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux
Conseiller juridique pour l’institution fédérale : David M. Attwater
Veuillez adresser toutes les communications au :
Secrétaire
Tribunal canadien du commerce extérieur
Standard Life Centre
333, avenue Laurier Ouest
15e étage
Ottawa (Ontario)
K1A 0G7
Téléphone : 613-993-3595
Télécopieur : 613-990-2439
Courriel :
1. Le 4 mai 2010, 168446 Canada Inc. (Delta Partners) déposait une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur 1 à l’égard d’un marché public (invitation no W8484-098271/B) passé par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) au nom du ministère de la Défense nationale en vue de la prestation de services de rédacteurs techniques.
2. Delta Partners allègue que TPSGC a incorrectement rejeté sa proposition ayant conclu qu’elle ne satisfaisait pas à l’exigence de sécurité obligatoire. Delta Partners demande, à titre de mesure corrective, que le Tribunal recommande à TPSGC de résilier le contrat attribué à CGI Information Systems and Management Consultants Inc. (CGI) et de l’attribuer à Delta Partners. Elle demande aussi le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte.
3. Le 11 mai 2010, le Tribunal informait les parties qu’il avait décidé d’enquêter sur la plainte puisque cette dernière répondait aux exigences du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics 2 . Le Tribunal n’a pas rendu une ordonnance de report d’adjudication de contrat aux termes du paragraphe 30.13(3) de la Loi sur le TCCE étant donné que les éléments de preuve au dossier indiquaient qu’un contrat avait déjà été adjugé.
4. Le 7 juin 2010, TPSGC déposait un rapport de l’institution fédérale (RIF) auprès du Tribunal en application de l’article 103 des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur 3 . Le 21 juin 2010, Delta Partners déposait ses observations sur le RIF.
5. Les renseignements au dossier étant suffisants pour déterminer le bien-fondé de la plainte, le Tribunal a décidé qu’une audience n’était pas nécessaire et a statué sur la plainte sur la foi des renseignements au dossier.
PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC
6. Le 12 novembre 2009, TPSGC lançait une demande de propositions (DP) portant sur la prestation de services de rédacteurs techniques. Le 22 décembre 2009, Delta Partners présentait sa proposition, soit le jour de la clôture de la présentation des soumissions. Selon TPSGC, quatre propositions ont été reçues en réponse à la DP.
7. La DP prévoit ce qui suit :
PARTIE 6 - EXIGENCES RELATIVES À LA SÉCURITÉ ET AUTRES EXIGENCES
1. Exigences relatives à la sécurité
1. À la date de clôture des soumissions, les conditions suivantes doivent être respectées :
a) le soumissionnaire doit détenir une attestation de sécurité d’organisme valable, tel qu’indiquée à la Partie 7 - Clauses du contrat subséquent;
b) l’entrepreneur doit détenir en permanence, pendant l’exécution du contrat, une cote de sécurité d’installation valable au niveau SECRET, ainsi qu’une cote de protection des documents approuvée au niveau SECRET, délivrées par la Direction de la sécurité industrielle canadienne (DSIC) de Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC).
[...]
PARTIE 7 - CLAUSES DU CONTRAT SUBSÉQUENT
[...]
3. Exigences relatives à la sécurité
1. L’entrepreneur ou l’offrant doit détenir en permanence, pendant l’exécution du contrat ou de l’offre à commandes, une cote de sécurité d’installation valable au niveau SECRET, délivrée par la Direction de la sécurité industrielle canadienne (DSIC) de Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC).
8. Dans sa proposition, Delta Partners a indiqué qu’elle détenait l’attestation de sécurité requise4 .
9. Selon TPSGC, le 29 décembre 2009, l’autorité contractante a communiqué avec la DSIC pour obtenir une confirmation que les quatre soumissionnaires détenaient les attestations de sécurité nécessaires à la clôture des soumissions. La DSIC a avisé l’autorité contractante que seulement un soumissionnaire, CGI, détenait l’attestation de sécurité nécessaire et que Delta Partners n’avait pas obtenu une cote de protection des documents.
10. Le 18 mars 2010, TPSGC adjugeait un contrat à CGI.
11. Le 23 mars 2010, TPSGC avisait Delta Partners que sa proposition ne satisfaisait pas aux exigences relatives à la sécurité. Selon la plainte, le même jour, Delta Partners présentait une opposition à TPSGC concernant sa décision. Plus tard le même jour, TPSGC avisait Delta Partners qu’après avoir examiné la question, il avait déterminé que l’attestation de sécurité avait seulement été accordée le 25 janvier 2010. Le 1er avril 2010, à la demande de Delta Partners, l’autorité contractante avisait Delta Partners que TPSGC allait examiner la question.
12. Le 8 avril 2010, Delta Partners expliquait à TPSGC que selon la correspondance échangée avec la DSIC, elle avait assumé qu’on lui accorderait une cote de protection des documents avant la clôture des soumissions. Le 15 avril 2010, le directeur général du service des contrats avisait Delta Partners que son équipe allait examiner la question afin de résoudre le problème.
13. Le 20 avril 2010, l’autorité contractante avisait Delta Partners que TPSGC considérait que la proposition était une proposition conjointe de 168446 Canada Inc. et de Delta Partners Inc. et qu’au moment de la clôture des soumissions, aucune des compagnies ne détenait l’attestation de sécurité requise et que, par conséquent, la proposition n’était pas conforme aux exigences de la DP.
14. Le 21 avril 2010, Delta Partners avisait TPSGC que sa proposition n’était pas une proposition conjointe et fournissait des documents à l’appui de son affirmation qu’elle détenait l’attestation de sécurité requise.
15. Le 27 avril 2010, TPSGC demandait à Delta Partners de lui fournir « [...] la lettre de la DSIC signée par le chef de la Division des opérations de sécurité industrielle attestant que 168446 Canada Inc. détenait une attestation de sécurité valide au moment de la clôture des soumissions [...] » [traduction]. Le 28 avril 2010, le chef de la Division des opérations de sécurité industrielle faisait parvenir une lettre à Delta Partners qui indiquait que « [...] 168446 Canada Inc. (5333-00) satisfaisait aux exigences de sécurité physiques quant à la cote de protection des documents jusqu’au niveau secret [...] à partir du [25] novembre 2009. [...] À cause de circonstances particulières, ce rapport n’a pas été traité avant le 25 janvier 2010, mais toutes les approbations nécessaires avaient été obtenues à compter du 25 novembre 2009 » [traduction].
16. Le 4 mai 2010, Delta Partners déposait sa plainte auprès du Tribunal.
QUESTION PRÉLIMINAIRE
17. Selon le paragraphe 6(1) du Règlement, le fournisseur potentiel doit déposer sa plainte auprès du Tribunal « [...] dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte ».
18. Selon le paragraphe 6(2) du Règlement, « [l]e fournisseur potentiel qui a présenté à l’institution fédérale concernée une opposition [...] et à qui l’institution refuse réparation peut déposer une plainte auprès du Tribunal dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a pris connaissance, directement ou par déduction, du refus, s’il a présenté son opposition dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de l’opposition ».
19. TPSGC soutient qu’il a remis à Delta Partners un refus de réparation le 23 mars 2010, fondé sur sa conclusion que l’attestation de sécurité nécessaire n’avait été accordée à Delta Partners seulement après la clôture des soumissions.
20. TPSGC soutient qu’après que Delta Partners eut reçu le refus de réparation le 23 mars 2010, elle n’a rien appris de fondamentalement nouveau sur les raisons pour lesquelles sa proposition avait été jugée non conforme. Par conséquent, il soutient que la plainte n’a pas été déposée dans les délais prévus.
21. Delta Partners soutient que le délai de 10 jours ouvrables peut être vu comme ayant débuté le dernier jour de la dernière tentative de communication en vue de résoudre la question liée au contrat. Elle soutient que cette date est le 27 avril 2010, lorsque TPSGC était encore à se renseigner et à étudier la validité de l’attestation de sécurité de Delta Partners et n’avait pas encore pris de décision.
22. Le Tribunal est d’avis que les 1er et 15 avril 2010, des communications ponctuelles de TPSGC indiquaient que la question était encore à être examinée et pouvait encore être tranchée en faveur de Delta Partners. Le Tribunal conclut que Delta Partners avait pris connaissance directement du refus de réparation le 20 avril 2010, lorsqu’elle a été avisée par TPSGC qu’après examen, sa proposition avait été jugée non conforme. Le 4 mai 2010, Delta Partners déposait sa plainte auprès du Tribunal, soit dans le délai de 10 jours ouvrables requis. Par conséquent, le Tribunal conclut que la plainte a été déposée dans les délais prescrits.
ANALYSE DU TRIBUNAL
23. Aux termes du paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, dans son enquête, limiter son étude à l’objet de la plainte. En outre, à la conclusion de l’enquête, le Tribunal doit déterminer la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. De plus, l’article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux accords commerciaux applicables qui, en l’espèce, sont l’Accord sur le commerce intérieur 5 , l’Accord de libre-échange nord-américain 6 , l’Accord de libre-échange Canada-Chili 7 , l’Accord sur les marchés publics 8 et l’Accord de libre-échange Canada-Pérou 9 .
24. Le paragraphe 506(6) de l’ACI prévoit que « [l]es documents d’appel d’offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l’évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d’évaluation des critères. »
25. L’alinéa 1013(1)h) de l’ALÉNA prévoit que « [l]a documentation relative à l’appel d’offres qu’une entité remettra aux fournisseurs devra contenir tous les renseignements nécessaires pour leur permettre de présenter des soumissions valables, notamment [...] les critères d’adjudication, y compris tous les éléments, autres que le prix, qui seront pris en considération lors de l’évaluation des soumissions [...] ».
26. L’alinéa 1015(4)a) de l’ALÉNA prévoit que « pour être considérée en vue de l’adjudication, une soumission devra être conforme, au moment de son ouverture, aux conditions essentielles spécifiées dans les avis ou dans la documentation relative à l’appel d’offres, et avoir été présentée par un fournisseur remplissant les conditions de participation ». L’alinéa 1015(4)d) prévoit que « l’adjudication des marchés sera conforme aux critères et aux conditions essentielles spécifiés dans la documentation relative à l’appel d’offres ».
27. L’AMP, l’ALÉCC et l’ALÉCP contiennent des dispositions similaires à celles de l’ALÉNA.
28. TPSGC soutient que Delta Partners détenait une attestation de sécurité de niveau secret, mais qu’elle n’avait pas obtenu à la clôture des soumissions une cote de protection des documents de quelque niveau que ce soit.
29. TPSGC soutient que la Direction générale des approvisionnements de TPSGC a évalué la proposition de Delta Partners en fonction des renseignements qu’elle contenait et des renseignements reçus de la DSIC afin de vérifier les renseignements fournis dans la proposition. TPSGC soutient que la Direction générale des approvisionnements a pris la bonne décision en fonction des renseignements disponibles. Il soutient que la Direction générale des approvisionnements est distincte de la DSIC, cette dernière ayant le pouvoir d’accorder des attestations de sécurité.
30. Delta Partners soutient que les exigences de sécurité font intégralement partie du document d’invitation et font implicitement partie de la procédure de passation du marché public. De plus, la confirmation de l’attestation de sécurité et la communication avec le représentant attitré du soumissionnaire font aussi partie de la procédure, tel qu’il est indiqué dans le document d’invitation.
31. Dans ses observations sur le RIF, Delta Partners a affirmé ce qui suit : « [...] il était légitimement assumé par 168446 Canada Inc. que son attestation de sécurité d’installation serait validée et conforme aux exigences [...] avant la date de clôture des soumissions [...] tel qu’il avait été discuté avec la DSIC » [traduction]. Delta Partners a aussi affirmé qu’elle avait communiqué avec la DSIC par téléphone plus d’une fois pour voir où en était rendue sa demande d’attestation de sécurité et pour insister sur le fait que l’attestation devait être validée et documentée avant la date de clôture des soumissions10 .
32. TPSGC soutient que le temps requis par la DSIC afin de conférer à Delta Partners l’attestation de sécurité ne constitue pas un « aspect de la procédure des marchés publics » [traduction] suivie par la Direction générale des approvisionnements de TPSGC qui relève de la compétence du Tribunal. Il soutient que Delta Partners avait la responsabilité de s’assurer que sa proposition satisfaisait à toutes les exigences obligatoires de la DP.
33. Le Tribunal est d’avis que l’exigence obligatoire est claire : les soumissionnaires devaient détenir une attestation de sécurité valide pour l’organisation (une attestation de sécurité d’installation) de niveau secret avec une cote de protection des documents de niveau secret, émise par la DSIC 11 . Selon TPSGC, une organisation obtient une cote de protection des documents lorsque le directeur de la DSIC l’avise par écrit 12 .
34. Le Tribunal fait remarquer que, de son propre aveu, le 22 janvier 2010, Delta Partners n’avait pas reçu d’avis par écrit lui accordant une cote de protection des documents13 . Le Tribunal fait aussi remarquer que dans sa lettre à Delta Partners datée du 28 avril 2010, le chef de la Division des opérations de sécurité industrielle affirmait ce qui suit : « À cause de circonstances particulières, [le rapport de l’agent des enquêtes de sécurité sur place] n’a pas été traité avant le 25 janvier 2010, mais toutes les approbations nécessaires avaient été obtenues à compter du 25 novembre 2009. »
35. Les éléments de preuve présentés démontrent clairement que Delta Partners avait la responsabilité de satisfaire à toutes les exigences de l’appel d’offres, y compris l’exigence obligatoire de détenir une attestation de sécurité valide pour l’organisation émise par la DSIC avant la clôture des soumissions et que Delta Partners n’a pas satisfait à cette exigence.
36. Malgré ce qui précède, sur le plan pratique, le Tribunal fait remarquer que si les parties pertinentes — Delta Partners, la DSIC et TPSGC — avaient pris le temps de communiquer entre elles afin de s’assurer que l’approbation officielle soit attribuée dans les délais ou, si nécessaire, de demander un report de la date limite pour la présentation des soumissions, il aurait été possible de régler la question ou Delta Partners aurait pu soutenir qu’elle était empêchée d’être en mesure de satisfaire à une exigence obligatoire de la DP en raison uniquement d’une procédure interne de TPSGC. Néanmoins, dans les circonstances, même si le Tribunal est peu enthousiaste à en venir à cette décision, il ne peut que conclure qu’une exigence obligatoire de la DP n’a pas été respectée avant la clôture des soumissions.
37. Par conséquent, les éléments de preuve n’indiquent pas que TPSGC a incorrectement rejeté la proposition de Delta Partners. Le Tribunal conclut donc que la plainte n’est pas fondée.
Frais
38. Quant à savoir si des frais doivent être accordés en l’espèce, le Tribunal considère que même si la plainte est jugée non fondée pour les raisons données ci-dessus, sur le plan pratique, elle aurait pu être entièrement évitée si la DSIC, Delta Partners et TPSGC avaient communiqué entre eux en temps utile. Par conséquent, dans les circonstances de l’espèce, aucuns frais ne sont accordés.
DÉCISION DU TRIBUNAL
39. Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que la plainte n’est pas fondée.
1 . L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47 [Loi sur le TCCE].
2 . D.O.R.S./93-602 [Règlement].
3 . D.O.R.S./91-499.
4 . Plainte confidentielle, onglet 4 à la p. 26.
5 . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm> [ACI].
6 . Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis d’Amérique et le gouvernement des États-Unis du Mexique, 17 décembre 1992, R.T.C. 1994, no 2 (entré en vigueur le 1er janvier 1994) [ALÉNA].
7 . Accord de libre-échange entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République du Chili, R.T.C. 1997, no 50 (entré en vigueur le 5 juillet 1997) [ALÉCC]. Le chapitre Kbis, intitulé « Marchés publics », est entré en vigueur le 5 septembre 2008.
8 . 15 avril 1994, en ligne : Organisation mondiale du commerce <http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/final_f.htm> [AMP].
9 . Accord de libre-échange entre le Canada et la République du Pérou, en ligne : le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-... (entré en vigueur le 1er août 2009) [ALÉCP].
10 . Observations sur le RIF à la p. 4.
11 . Selon TPSGC, une attestation de sécurité d’installation permet à une organisation et à ses employés ayant une autorisation de sécurité d’avoir accès à des renseignements classifiés. Une attestation de sécurité d’installation avec une cote de protection des documents est l’autorisation délivrée à une organisation du secteur privé pour la protection des renseignements et des biens de nature CLASSIFIÉE/PROTÉGÉE du gouvernement du Canada dans ses établissements. Posséder une cote de protection des documents constitue une attestation de sécurité d’installation renforcée. RIF au para. 22.
12 . RIF, pièce 3.
13 . Courriel daté du 22 janvier 2010 de Delta Partners à l’analyste des enregistrements à la Direction de la sécurité industrielle de TPSGC dans lequel Delta Partners affirme ce qui suit : « Jusqu’à maintenant, il ne semble pas que nous ayons reçu un avis officiel d’une telle attribution » [traduction].