OPSIS, GESTION D’INFRASTRUCTURES INC.

OPSIS, GESTION D’INFRASTRUCTURES INC.
c.
MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
Dossier no PR-2010-090

Ordonnance et motifs rendus
le vendredi 10 juin 2011

TABLE DES MATIÈRES

EU ÉGARD À une plainte déposée par Opsis, Gestion d’infrastructures Inc. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47;

ET EU ÉGARD À une décision du Tribunal canadien du commerce extérieur d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur;

EU ÉGARD À D’une requête déposée par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux le 23 mars 2011, aux termes de l’article 24 des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur, dans laquelle il était demandé que la plainte soit rejetée pour le motif que le Tribunal canadien du commerce extérieur n’a pas compétence pour poursuivre son enquête.

ENTRE

OPSIS, GESTION D’INFRASTRUCTURES INC. Partie plaignante

ET

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX Institution fédérale

ORDONNANCE

Le Tribunal canadien du commerce extérieur conclut qu’il n’a pas compétence pour poursuivre son enquête sur la plainte et, par conséquent, conformément au paragraphe 10a) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marché publics, il rejette la plainte.

Diane Vincent
Diane Vincent
Membre présidant

Dominique Laporte
Dominique Laporte
Secrétaire

Membre du Tribunal : Diane Vincent, membre présidant

Directeur : Randolph W. Heggart

Enquêteur principal : Michelle N. Mascoll

Enquêteur : Josée B. Leblanc

Conseiller juridique pour le Tribunal : Georges Bujold

Partie plaignante : Opsis, Gestion d’infrastructures Inc.

Conseiller juridique pour la partie plaignante : Patrice Gladu

Partie intervenante : Cofely Services Inc.

Institution fédérale : Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux

Conseillers juridiques pour l’institution fédérale : Alex Kaufman
Marie-Josée Montreuil
Susan D. Clarke
Ian McLeod
Roy Chamoun

Veuillez adresser toutes les communications au :

Secrétaire
Tribunal canadien du commerce extérieur
Standard Life Centre
333, avenue Laurier Ouest
15e étage
Ottawa (Ontario)
K1A 0G7

Téléphone : 613-993-3595
Télécopieur : 613-990-2439
Courriel :

EXPOSÉ DES MOTIFS

PLAINTE

1. Le 24 février 2011, Opsis, Gestion d’infrastructures Inc. (Opsis) déposait une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur1 à l’égard d’un marché public (invitation no K4C20-091012/B passé par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) au nom du ministère de l’Environnement (EC) en vue de l’entretien et de l’opération des systèmes mécaniques et électriques du Centre météorologique canadien situé à Dorval (Québec).

2. Opsis allègue que TPSGC a mal évalué sa proposition et a ainsi contrevenu à l’article 506 de l’Accord sur le Commerce intérieur2. À titre de mesure corrective, elle demande que le Tribunal recommande à TPSGC de réévaluer les soumissions présentées, soit celle d’Opsis et celle de Cofely Services Inc. (Cofely). De plus, Opsis demande que le Tribunal recommande la résiliation du contrat adjugé à Cofely et l’attribution du contrat à Opsis. À titre subsidiaire, elle demande que le Tribunal recommande à TPSGC de lui verser une indemnité. En outre, Opsis demande le remboursement des frais liés à la plainte.

3. Le 3 mars 2011, le Tribunal avisait les parties qu’il avait décidé d’enquêter sur la plainte, puisque cette dernière répondait aux exigences du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sure les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics3.

4. Le 7 mars 2011, TPSGC avisait le Tribunal qu’un contrat d’une valeur de 739 452,65 $ avait été adjugé à Cofely. Le 8 mars 2011, le Tribunal avisait Cofely qu’une plainte avait été déposée auprès du Tribunal concernant le contrat qu’elle avait obtenu et que le Tribunal avait décidé d’enquêter sur cette plainte. Le 11 mars 2011, Cofely demandait au Tribunal de lui accorder le statut de partie intervenante. Le 16 mars 2011, le Tribunal accordait le statut de partie intervenante à Cofely.

5. Le 23 mars 2011, TPSGC déposait une requête auprès du Tribunal dans laquelle il demandait le rejet de la plainte pour le motif que le Tribunal n’avait pas compétence pour enquêter sur la plainte, puisque le gouvernement du Canada avait, relativement au marché public en question, invoqué l’exception concernant la sécurité nationale prévue à l’article 1804 de l’ACI. Selon TPSGC, lorsqu’elles sont invoquées par le gouvernement du Canada, les dispositions de l’article 1804 ont pour effet d’exempter le marché public visé du champ d’application de l’ACI et d’ainsi rendre inapplicables les règles de passation des marchés publics et les procédures de contestation des offres prévues à l’ACI. En l’espèce, l’ACI est le seul accord commercial potentiellement applicable4.

6. Au soutien de sa requête, TPSGC déposait une lettre datée du 6 août 2010 provenant du sous-ministre adjoint de la Direction générale des approvisionnements de TPSGC, M. Tom Ring, ainsi qu’une lettre datée du 15 juin 2010 provenant du sous-ministre adjoint et dirigeant principal de l’information d’EC, M. C. B. A. Shawcross, adressée à M. Ring. Cette dernière lettre demandait l’invocation de l’exception au titre de la sécurité nationale concernant la prolongation d’un contrat existant, ainsi que pour tous les marchés publics futurs visant des superordinateurs et les installations pour les héberger. La lettre du 6 août 2010 de M. Ring répondait à la demande de M. Shawcross. Dans cette lettre, M. Ring acceptait d’invoquer l’exception au titre de la sécurité nationale et d’exempter du champ d’application des accords commerciaux, y compris de celui de l’ACI, les marchés publics visant : « [...] la prolongation du contrat existant, tel que modifié, ainsi que de tous les marchés publics futurs de superordinateurs et les installations pour les héberger » [traduction]. Les superordinateurs en question se trouvent présentement au Centre météorologique canadien de Dorval.

7. À la suite d’une demande du Tribunal en date du 28 mars 2011, Opsis présentait, le 31 mars 2011, ses observations sur la requête de TPSGC. Opsis soutient que l’exception au titre de la sécurité nationale invoquée par TPSGC dans sa lettre du 6 août 2010 ne s’applique pas au marché public en question. À cet égard, Opsis soutient que la demande de proposition datée du 20 janvier 2011 et le résumé de l’avis de projet de marché publié le 21 janvier 2011 ne contiennent aucune référence à l’article 1804 de l’ACI afin de soustraire le marché public en question de l’application de cet accord. Selon Opsis, le résumé de l’avis de projet de marché indique au contraire que ce marché est assujetti à l’ACI, tout comme l’était un marché public précédent, passé en 2006, concernant l’entretien de l’édifice qui loge le Centre météorologique canadien de Dorval5.

8. Opsis soutient également qu’il ressort des lettres des 15 juin et 6 août 2010 déposées à l’appui de la requête que l’invocation de l’exception au titre de la sécurité nationale vise uniquement la prolongation de la location actuelle d’un superordinateur et l’approvisionnement éventuel de nouveaux superordinateurs ainsi que l’acquisition et l’aménagement des installations pour les accueillir, ce qui n’est manifestement pas l’objet du marché public en question. Selon Opsis, la demande d’exception au titre de la sécurité nationale ne vise donc nullement le contrat qui fait l’objet de la plainte, puisque le futur adjudicataire n’aura aucun rôle à exercer à l’égard de la prolongation des contrats actuels pour les superordinateurs, l’acquisition de futurs superordinateurs et la mise en place des installations pouvant abriter ceux-ci. À cet égard, Opsis soutient que les services recherchés par le marché public en question sont des services qui portent sur l’ensemble de l’édifice du Centre météorologique canadien et ne visent pas spécifiquement « les installations ou l’entretien des superordinateurs » qui s’y trouvent.

9. Le 5 avril 2011, TPSGC présentait sa réponse aux observations d’Opsis. TPSGC soutient qu’il a effectivement invoqué en bonne et due forme l’exception au titre de la sécurité nationale dans le cadre du marché public en question en suivant la procédure prescrite par le Tribunal dans Lotus Development Canada Limited6. TPSGC soutient que, contrairement aux allégations d’Opsis, l’exception au titre de la sécurité nationale demandé par EC et accordée par TPSGC vise clairement l’hébergement actuel et futur des superordinateurs. Selon TPSGC, le marché en question vise « [...] l’approvisionnement continuel de la main-d’œuvre qualifiée pour l’opération, l’entretien et les réparations mineures du CMC [Centre météorologique canadien] » et l’exception au titre de la sécurité nationale a été invoquée relativement à tout marché public visant les superordinateurs et les installations nécessaires pour les héberger. TPSGC soutient que l’exception au titre de la sécurité nationale invoquée vise donc nécessairement l’entretien des systèmes électriques et mécaniques qui sont nécessaires au bon fonctionnement des installations du Centre météorologique canadien de Dorval, une entité responsable pour l’exécution de plusieurs tâches critiques liées à la sécurité nationale. De plus, TPSGC soutient que les deux ministères concernés savent ce qu’ils entendent par le terme « installations » et que c’était leur intention d’inclure l’entretien mécanique nécessaire pour opérer les installations du Centre météorologique canadien de Dorval dans la portée de l’invocation de l’exception au titre de la sécurité nationale. En résumé, vu que les travaux visés par le marché public en question concernent des travaux nécessaires pour l’opération du centre, TPSGC soutient que l’échange de lettres entre messieurs Shawcross et Ring était suffisamment clair pour constituer une invocation valable de l’exception au titre de la sécurité nationale.

10. Le 12 avril 2011, le Tribunal demandait à TPSGC de lui fournir tous les documents qu’il avait en sa possession entourant la préparation et l’échange des lettres des 15 juin et 6 août 2010 déposées par TPSGC au soutien de sa requête. Le 15 avril 2011, à la suite de la demande du Tribunal, TPSGC déposait 235 pages de documents, y compris des invocations antérieures de l’exception au titre de la sécurité nationale relativement au Centre météorologique canadien de Dorval. TPSGC soutient que ces invocations antérieures démontrent que le gouvernement a constamment invoqué cette exception dans les divers marchés publics relatifs à l’installation de Dorval. Le 29 avril 2011, Opsis présentait ses observations sur les documents de TPSGC où elle réitérait qu’à son avis, le Tribunal avait entière compétence pour examiner la plainte. Selon Opsis, aucune des invocations antérieures de l’exception concernant la sécurité nationale ne visait des services similaires à ceux faisant l’objet du marché public en question et ces invocations, tout comme celle du 6 août 2010, ne constituaient pas une couverture générale tous azimuts pour tous les contrats, peu importe leur objet, relativement au Centre météorologique canadien de Dorval.

11. Le 3 mai 2011, TPSGC avisait le Tribunal qu’il n’avait pas de commentaires sur les observations additionnelles d’Opsis.

ANALYSE DU TRIBUNAL

12. L’article 1804 de l’ACI prévoit des exceptions aux dispositions des accords commerciaux lorsqu’il est question de sécurité nationale. Spécifiquement, l’article 1804 prévoit ce qui suit:

Le présent accord n’a pas pour effet :

a) d’obliger le gouvernement fédéral à fournir des renseignements dont la divulgation serait, selon lui, contraire à la sécurité nationale, ou à donner accès à de tels renseignements;

b) d’empêcher le gouvernement fédéral de prendre les mesures qu’il juge nécessaires pour protéger les intérêts du Canada en matière de sécurité nationale ou pour respecter ses obligations internationales en matière de maintien de la paix et de la sécurité internationales.

13. Le Tribunal a déjà indiqué que, lorsque le gouvernement du Canada décide qu’un marché public se rapporte à la sécurité nationale et invoque l’exception au titre de la sécurité nationale avant de lancer un appel d’offres, il n’a pas compétence pour instruire la plainte liée au marché public7. Autrement dit, le Tribunal n’a pas le pouvoir de remettre en cause une détermination par le gouvernement fédéral qu’une question particulière se rapporte à la sécurité nationale :

Le Tribunal est d’avis qu’il ressort de la discussion ci-dessus, concernant [...] l’article 1804 de l’ACI, que le Tribunal n’a aucune compétence relativement à la détermination par le gouvernement qu’une question particulière se rapporte à la sécurité nationale8.

14. Cependant, en tant qu’autorité en matière de contestation d’offres aux termes des accords commerciaux, le Tribunal peut vérifier que l’exception au titre de la sécurité nationale a effectivement été invoquée en bonne et due forme. Ainsi, le rôle du Tribunal, c’est-à-dire son pouvoir d’examen relativement aux exceptions concernant la sécurité nationale, est restreint. Il se limite à la détermination de la question de savoir si l’invocation de l’exception au titre de la sécurité nationale a été effectivement et valablement faite dans le contexte d’une plainte particulière. Comme il a aussi été établi dans Lotus Development, le Tribunal doit être convaincu que l’exception concernant la sécurité nationale prévue à l’article 1804 de l’ACI a de fait été dûment invoquée par le gouvernement fédéral. Si les conditions susmentionnées n’ont pas été remplies, alors le Tribunal n’assumerait pas sa responsabilité, aux termes de l’ACI, de veiller à ce qu’un marché public assujetti à l’ACI soit passé conformément aux dispositions de cet accord9.

15. Par conséquent, la question que le Tribunal doit trancher pour disposer de la requête de TPSGC consiste à déterminer si l’exception au titre de la sécurité nationale a été invoquée correctement et de façon opportune par le gouvernement du Canada. À cet égard, le Tribunal fait remarquer que l’ACI ne précise pas la manière dont l’exception au titre de la sécurité nationale doit être invoquée par le gouvernement fédéral. Autrement dit, il n’y a pas de règles qui établissent que l’invocation de l’exception doit être faite dans les documents d’appel d’offres ou qui imposent au gouvernement l’obligation de le faire à un moment précis ou à l’intérieur d’un délai particulier.

16. Le Tribunal observe, comme Opsis, que dans le cas qui nous occupe, ni l’avis de projet de marché ni les documents d’appel d’offres indiquaient que l’exception au titre de la sécurité nationale avait été officiellement invoquée à l’égard du marché public en question. Toutefois, le Tribunal est d’avis que l’absence de la mention de l’application de l’exception au titre de la sécurité nationale dans ces documents n’est pas un fait déterminant quant à la validité de cette invocation. Selon la jurisprudence du Tribunal, un marché public peut être soustrait du champ d’application de l’ACI pour des motifs de sécurité nationale même si les documents d’appel d’offres ne font pas référence à l’application de l’exception au titre de la sécurité nationale10. Ces précédents indiquent qu’une lettre contenant une invocation de l’exception signée par une personne autorisée à agir en vertu de pouvoirs qui lui sont délégués par le ministre de TPSGC peut être suffisante pour constituer une invocation correcte et opportune de l’exception au titre de la sécurité nationale par le gouvernement du Canada.

17. Le Tribunal est donc d’avis que le gouvernement n’est pas tenu de faire cette invocation et de l’annoncer publiquement au moment de la publication des documents d’appels d’offres. La jurisprudence pertinente indique plutôt que l’exception au titre de la sécurité nationale peut être invoquée par le gouvernement à tout moment avant la fin de la procédure de passation d’un marché public et communiquée aux parties intéressées seulement après le dépôt d’une plainte auprès du Tribunal11.

18. Suivant ces précédents, le Tribunal doit s’assurer que l’invocation de l’exception au titre de la sécurité nationale faite par M. Ring, dans sa lettre du 6 août 2010, c.-à-d. une invocation faite à une date antérieure au dépôt de la plainte et à la publication de l’appel d’offres, vise le marché public en question. Le Tribunal doit aussi être convaincu que cette invocation de l’exception a été faite par une personne dûment autorisée.

19. Concernant la première question, le Tribunal est d’avis que l’invocation de l’exception au titre de la sécurité nationale contenue dans cette lettre de M. Ring peut être raisonnablement interprétée comme visant les services faisant l’objet de la plainte et du marché public en question. Le Tribunal remarque que la lettre de M. Ring fait mention que l’exception invoquée vise « [...] tous marchés publics futurs de superordinateurs et les installations pour les héberger » (“. . . any future procurements of super computers and the facilities to house them”). Le Tribunal est d’avis que cette mention est suffisamment large et générale pour raisonnablement viser et englober les marchés publics futurs reliés aux installations qui hébergent les superordinateurs, c’est-à-dire le Centre météorologique canadien de Dorval, ainsi que les marchés publics futurs reliés à un éventuel approvisionnement de nouveaux superordinateurs et aux installations pour les héberger, que ce soit à Dorval ou ailleurs.

20. Le Tribunal accepte donc les arguments de TPSGC selon lesquels les termes de la lettre du 6 août 2010 visaient à soustraire du champ d’application de l’ACI tous les marchés publics futurs visant les installations où sont hébergés les superordinateurs dont l’opération est nécessaire pour protéger les intérêts du Canada en matière de sécurité nationale. Étant donné que l’exception invoquée vise tous les futurs marchés publics reliés à ces installations, elle s’applique nécessairement, selon le Tribunal, aux marchés publics en vue de l’approvisionnement de la main d’œuvre qualifiée pour l’opération, l’entretien et les réparations mineures à ces installations. Le Tribunal observe que la demande de proposition en question stipule que les responsabilités de l’entrepreneur relativement à ce service concernent l’opération, l’entretien et la réparation des systèmes mécaniques, électriques et architecturaux de l’édifice de Dorval, c.-à-d. des services clairement reliés aux installations. D’autre part, le marché public en question établit clairement que ces services doivent être fournis tout en maintenant la pleine opération des activités opérationnelles, informatiques, de développement, de recherche et administratives du Centre météorologique canadien de Dorval. Bien qu’il puisse y avoir d’autres contrats en place pour des aspects de cette installation, ceci ne diminue en rien le fait que les services en question concernent bel et bien les installations de Dorval. Par conséquent, le Tribunal conclut que l’invocation du 6 août 2010 est spécifique au contexte de la présente plainte qui concerne un marché public pour l’entretien et l’opération des systèmes mécaniques et électriques du Centre météorologique canadien de Dorval, y compris l’entretien et les réparations mineures des systèmes mécaniques, électriques et architecturaux de l’édifice ou de cette installation12.

21. Comme l’a affirmé TPSGSC, le Tribunal remarque aussi que, selon les éléments de preuve, il existe des invocations antérieures à 2010 concernant l’exception au titre de la sécurité nationale qui ont porté également sur les installations de Dorval, et qui sont en lien avec les superordinateurs et les travaux concernant les systèmes, notamment électriques, de l’immeuble. Le Tribunal est d’avis que cela démontre que le gouvernement a eu une préoccupation concernant la sécurité nationale au regard de l’installation du Centre météorologique canadien de Dorval ou aux travaux reliés à ces installations depuis plusieurs années. Après avoir examiné la totalité des éléments de preuve devant lui, le Tribunal conclut que, contrairement aux allégations d’Opsis, l’intention de TPSGC était de soustraire le marché public en question du champ d’application de l’ACI au moyen de sa lettre du 6 août 2010.

22. De plus, le Tribunal remarque que, selon les éléments de preuve soumis par TPSGC à l’appui de sa requête, M. Ring a invoqué l’exception au titre de la sécurité nationale le 6 août 2010, à titre de sous-ministre adjoint de la Direction générale des approvisionnements de TPSGC. De l’avis du Tribunal, M. Ring exerce une fonction qui lui confère l’aptitude d’invoquer l’exception au titre de la sécurité nationale des accords commerciaux, en raison du pouvoir délégué par le gouvernement du Canada au ministre de TPSGC aux termes de l’article 6 de la Loi sur le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux13, conjointement avec l’alinéa 24(2)d) de la Loi d’interprétation14. De toute façon, le Tribunal remarque qu’Opsis n’a pas contesté l’autorité de M. Ring pour invoquer l’exception au titre de la sécurité nationale au nom du gouvernement du Canada.

23. Ainsi, le Tribunal est convaincu que l’exception au titre de la sécurité nationale a été invoquée correctement et de façon opportune par le gouvernement du Canada en l’espèce.

24. Le Tribunal conclut que le marché public en question est donc exempt du champ d’application de l’ACI pour des raisons de sécurité nationale. Étant donné qu’aucun des accords commerciaux ne s’applique, le Tribunal conclut que la plainte ne vise pas un « contrat spécifique », tel que prévu au paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le TCCE. Par conséquent, le Tribunal n’a pas compétence pour poursuivre son enquête sur la plainte.

25. Puisque le Tribunal, après avoir pris en considération les dispositions de l’ACI et de la Loi sur le TCCE, a déterminé qu’il n’a pas compétence pour enquêter sur la plainte, il doit conclure que la plainte ne s’appuie sur aucun fondement valable et mettre fin à son enquête. Par conséquent, le Tribunal accorde la requête de TPSGC et rejette la plainte conformément au paragraphe 10a) du Règlement.

ORDONNANCE DU TRIBUNAL

26. Le Tribunal conclut qu’il n’a pas compétence pour poursuivre son enquête sur la plainte et, par conséquent, conformément au paragraphe 10a) du Règlement, il rejette la plainte.

1 . L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47 [Loi sur le TCCE].

2 . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm> [ACI].

3 . D.O.R.S./93-602 [Règlement].

4 . À cet égard, le Tribunal remarque que la valeur du présent contrat est de 739 452,65 $, ce qui est inférieur aux seuils monétaires pertinents aux termes des autres accords commerciaux. De plus, la plainte ne porte que sur des violations alléguées des dispositions de l’ACI.

5 . Plainte, pièces P-1 et P-8.

6 . Re plainte déposée par Lotus Development Canada Limited (14 août 1998), PR-98-005, PR-98-006 et PR-98-009 (TCCE) [Lotus Development] à la p. 13.

7 . Re plainte déposée par International Safety Research Inc. (14 juin 2006), PR-2006-007 (TCCE) [International Safety Research] à la p. 1.

8 . Lotus Development à la p. 13.

9 . Ibid.

10 . International Safety Research à la p. 2; Re plainte déposée par Foundry Networks Inc. (19 mars 2003), PR-2002-064 (TCCE) à la p. 2; Re plainte déposée par Comtrex Communications Inc. (12 février 2007), PR-2006-037 (TCCE).

11 . Ibid.

12 . Plainte, pièce P-2, demande de proposition, Annexe B, « Énoncé des travaux/Prescriptions générales », Service de main-d’œuvre pour l’entretien et l’opération des systèmes mécaniques et électriques, à la p. 4.

13 . L.C. 1996, c. 16.

14 . L.R.C. 1985, c. I-21.