BUSINESS STATIONERS
Décisions
No du greffe de la Commission : D92PRF66W-021-0040
AFFAIRE INTÉRESSANT :
Une plainte De Business Stationers du 225, de Liège Ouest Montréal (Québec)
No du greffe de la Commission : D92PRF66W-021-0040
Plainte accueillie en partie
ET :
La Loi de mise en oeuvre de l'Accord de libre-échange, partie II, art. 15 L.C. (1988), ch. 65.
Le 24 mars 1993
DÉCISION DE LA COMMISSION
Le 24 décembre 1992, la Commission de révision des marchés publics (la Commission) a été saisie d'une plainte émanant de Business Stationers. La plainte concerne l'émission d'une Offre à commandes individuelle et régionale (OCIR) pour la fourniture, au fur et à mesure des besoins, d'articles de papeterie divers à la Base des Forces canadiennes (BFC) Gagetown (Nouveau-Brunswick) du ministère de la Défense nationale (MDN). Le plaignant soutenait que l'OCIR avait été accordé sur la base de «spécifications substituées» pour lesquelles rien n'avait été prévu dans les documents d'appel d'offres. Il soutenait en outre que le ministère des Approvisionnements et Services (MAS) avait accordé l'OCIR pour un montant supérieur à sa propre soumission, quoique le gouvernement lui ait dit que le prix total de l'offre de l'adjudicataire était inférieur au sien.
À titre de redressement, Business Stationers demande que l'OCIR soit annulé et que le solde du besoin à satisfaire lui soit adjugé. De plus, Business Stationers demande une explication quant aux incohérences susmentionnées.
Le 5 janvier 1993, les exigences administratives et réglementaires ayant été observées, la Commission a accepté la plainte pour enquête.
Le MAS a déposé un Rapport de l'institution fédérale (RIF) auprès de la Commission le 21 janvier 1993. Une copie des parties pertinentes de ce rapport a été envoyée au plaignant qui, à son tour, en a fait des commentaires qu'il a déposés auprès de la Commission le 28 janvier 1993. Les commentaires du plaignant ont été transmis au MAS.
Une copie du Rapport préliminaire d'enquête a été envoyée au MAS et au plaignant pour commentaires. La réponse écrite de chacune des parties a été transmise à l'autre. Ces commentaires ont été ajoutés au Rapport préliminaire d'enquête et font partie du Rapport d'enquête soumis à la Commission.
Le rapport relatif à la présente enquête contient un certain nombre d'annexes touchant des matières et des documents considérés comme pertinents par le personnel d'enquête de la Commission dans le cadre de son rapport. Il n'y a pas de référence précise à ces annexes dans la présente décision, mais elles ont été mises à la disposition des parties et, aux termes de la Loi sur l'accès à l'information, toute autre personne peut en prendre connaissance.
L'enquête ayant produit suffisamment de renseignements pour permettre à la Commission de trancher les questions soulevées dans la plainte, il a été décidé qu'une audience orale ne serait pas nécessaire, et ni l'une ni l'autre des parties n'en a exigé la tenue. La Commission a examiné la plainte, le RIF, la réponse du plaignant au RIF, le rapport du personnel d'enquête de la Commission et les observations faites sur ce rapport par les parties, et a rendu ses conclusions et décisions sur la base des faits exposés, dont les éléments pertinents sont précisés dans les présentes.
L'enquête
Le personnel d'enquête de la Commission a examiné les allégations faites dans la présente plainte en procédant à des entrevues et en étudiant les documents.
Les personnes ci-dessous ont été interrogées par téléphone pour confirmer différentes affirmations faites et/ou contenues dans la documentation :
Mme Elaine Leonard, agent de négociation des contrats, MAS, Saint-Jean (Nouveau-Brunswick); Mme Rachel Malette, Accès à l'information, administration centrale du MAS, Hull (Québec); Cpl. R. Bennett, auteur de la réquisition, et M. L. Richard, acheteur principal, tous deux de la BFC Gagetown, MDN; M. Henry Epstein, vice-président, ventes et commercialisation, Quartet-Weber-Costello (Weber), Mississauga (Ontario).
Le marché
Le 4 septembre 1992, le bureau du MAS à Saint-Jean a reçu une réquisition de la BFC Gagetown. La réquisition prévoyait la mise en place d'un OCIR pour des fournitures de bureau diverses dont la prestation se ferait au fur et à mesure des besoins pendant la période allant du 1er décembre 1992 au 1er décembre 1993. Dans la Demande d'offre à commandes (DOC) préparée par le MAS, qui était datée du 11 septembre 1992 et qui fixait au 28 octobre 1992 la date de clôture de la période de dépôt des soumissions, le besoin est décrit comme suit [1] :
[TRADUCTION]
PRESTATION D'ARTICLES DE PAPETERIE DIVERS, AU FUR ET À MESURE DES BESOINS, AU MINISTÈRE DE LA DÉFENSE NATIONALE, BFC GAGETOWN, OROMOCTO (N.-B.), PENDANT LA PÉRIODE ALLANT DU 1ER DÉCEMBRE 1992 AU 30 NOVEMBRE 1993.
Article Description U de D
[Unité de distribution]
001 Description Id : S-001 [Staedtler] 12 CH
CRAYON, SURFACE LUSTRÉE, NOIR N/P 108-9 [Chacun]
002 Description Id : S-002 [Staedtler] CH
STYLO, LUMOCOLOR N/P 315-9
003 Description Id : S-003 [Acme] CH
BAGUETTE, N/P ACM D-105
004 Description Id : S-004 [Acme] CH
RÈGLE, BOIS, UN MÈTRE N/P R694-10
005 Description Id : S-005 [Dennison-Carter] BT
ENCRE, TAMPON ENCREUR N/P DENC 89122 [bouteille]
006 Description Id : S-006 [Staedtler] CH
CRAYON, SURFACE LUSTRÉE N/P 108-1
007 Description Id : S-007 [Staedtler] CH
CRAYON AVEC EFFACE, N/P 91323
008 Description Id : S-008 CH
BABILLARD 40" X 30" POUR LETTRES
BLANCHES EN PLASTIQUE
009 Description Id : S-009 [Oxford] CH
RELIEUR, BLOC-NOTE, ALUMINIUM
8 1/2" X 11" N/P 6969
010 Description Id : S-010 [Staedtler] CH
CRAYON, LUSTRÉ N/P 108-2
011 Description Id : S-011 [Staedtler] CH
CRAYON, LUSTRÉ N/P 108-3
012 Description Id : S-012 [Hunt] CH
TAILLE-CRAYON ÉLECTRIQUE N/P HUNT 1808
013 Description Id : S-013 [Staedtler] PQ
CADRE POUR TRANSPARENT POUR RÉTROPROJECTION [Paquet]
8 1/2" X 11" N/P STA991AV (0.21 CH) 50 PAR PQ
014 Description Id : S-014 [Intercity Papers] PQ
PAPIER, BOND. NO. 7, 11" X 17" 16M.
N/P ITC-1117
015 PORTE-COPIE, POUR COPISTE [Data Accessories] CH
NON PLIANT, N/P PAT COPY 5
016 Description Id : S-016 [Weber] CH
TABLEAU NOIR, N/P WEBER ST-1 (36 X 48)
017 Description Id : S-017 [Staedtler] CH
STYLO À POINTE POUR DESSEIN N/P 750-045
018 Description Id : S-018 [Staedtler] CH
STYLO À POINTE POREUSE, N/P 317 WP8
019 Description Id : S-019 [Staedtler] CH
EFFACE EN CAOUTCHOUC 3 1/2" X 1/2"
VERT, STAEDTLER 52650
020 Description Id : S-020 [Staedtler] CH
STYLO À POINTE POREUSE, N/P 316WP6
021 Description Id : S-021 [Hazel] CH
PLANCHETTE À PINCE, 8 1/2" X 11" N/P HAZEL R252
022 Description Id : S-022 CH
DISTRIBUTEUR DE RUBAN, N/P CORES
023 Description Id : S-023 [Rubbermaid] CH
CORBEILLE À PAPIER, N/P RUB 2845 BK
024 Description Id : S-024 [Dymo] CH
RUBAN À GAUFRAGE, DYMO N/P 1575
025 Description Id : S-025 [Weber] PI
BANDE MAGNÉTIQUE BLANCHE 1" LARGE, [Pied]
N/P WEBER
026 Description Id : S-026 CH
CRAYON PORTE-MINES 0.070 À 0.085
027 Description Id : S-027 BT
CRAYON À MINE DE GRAPHITE, 0.070 À 0.085 [Boîte]
028 ARTICLES DE PAPETERIE DIVERS NON ÉNUMÉRÉS
CI-DESSUS : PRIX DE REVENTE ACTUEL MOINS UN
ESCOMPTE DE ___%
La DOC contient un renvoi à la clause Instructions et conditions uniformisée DSS-MAS 9403-6 datée du 08/92. Cette clause, qui se trouve dans le guide des Clauses et conditions uniformisées d'achat (CCUA) se lit en partie comme suit :
2. Les offres peuvent être acceptées en totalité ou en partie, soit en fonction du prix le plus bas par article ou par destination, ou par groupe d'articles ou de destinations, soit en fonction du prix global le plus bas. Ni la plus basse, ni l'une quelconque des offres à commande ne sera nécessairement acceptée. En cas d'erreur dans le calcul des prix, le prix unitaire fera foi.
Le plaignant soutient avoir téléphoné au MAS le 5 octobre 1992 ou aux alentours de cette date pour demander si les spécifications devaient être respectées scrupuleusement puisque la DOC ne précisait rien quant à l'offre et à l'acceptation de succédanés. Le plaignant affirme que l'agent de négociation des contrats lui a dit que le marché serait adjugé en fonction des spécifications. Selon l'agent de négociation des contrats, le bureau du MAS à Saint-Jean, reçoit de nombreux appels au sujet des marchés en cours. Il n'y a pas de document écrit attestant la réalité de cet appel, et l'agent ne se souvient pas personnellement qu'il ait eu lieu.
Au moment de la clôture de la période de dépôt des soumissions, cinq sociétés avaient soumis des propositions. Deux d'entre elles, dont le plaignant, proposaient quelque chose pour chaque article énuméré dans la spécification. Le soumissionnaire qui devait plus tard se voir accorder l'OCIR proposait quelque chose pour tous les articles sauf un. Un soumissionnaire a proposé quelque chose pour cinq articles en tout. Un autre a proposé quelque chose pour deux articles.
La proposition soumise par le plaignant présente les caractéristiques suivantes. Dans le cas des articles nos 1, 2, 6, 10, 11, 18 et 19, d'autres prix et produits sont mentionnés sous le produit proposé pour chaque article. Selon le plaignant, ces éléments ont été ajoutés pour informer l'agent de négociation des contrats de la disponibilité de succédanés moins chers, et n'étaient pas destinés à être utilisés à titre de composantes de l'offre. Il n'y a pas de note à cet effet dans la proposition. Dans le cas des articles nos 13 et 23, la proposition nomme le produit spécifié dans la DOC, suivi d'une barre oblique et du nom d'une autre marque. Selon le plaignant, ceci avait pour but de montrer que des succédanés pouvaient être substitués pour le même prix si des problèmes d'approvisionnement devaient empêcher la livraison rapide du produit spécifié. Enfin, dans le cas de l'article no 14, la proposition du plaignant offre deux marques qui sont différentes de la marque spécifiée dans la DOC.
La proposition soumise par l'adjudicataire de l'OCIR porte sur des marques autres que celles qui étaient spécifiées dans la DOC, dans le cas des articles nos 5, 9, 16, 21 et 24. Cette proposition n'offre pas de produit pour l'article no 7, et précise au lieu de cela que ce produit [traduction] «n'est plus fabriqué».
Selon l'agent de négociation des contrats, dans le cas des marchés non techniques de ce type (c.-à-d. d'articles de papeterie), les agents de négociation des contrats utilisent leur propre jugement lorsqu'ils déterminent si les succédanés proposés équivalent aux produits spécifiés. Dans ce cas précis, l'enquête a révélé que les éléments additionnels indiqués par Business Stationers dans le cas des articles nos 1, 2, 6, 10, 11, 18 et 19 ont été considérés par le MAS comme des succédanés et que les produits de substitution offerts par chacun des soumissionnaires lorsqu'à plus bas prix ont été mis en tableau dans le cas de tous les articles.
Le 2 novembre 1992, le MAS a commencé à mettre en tableau les propositions de tous les soumissionnaires. Selon l'agent de négociation des contrats, ce premier travail de mise en tableau a mis en lumière une anomalie dans les prix indiqués dans les soumissions. Les offres du futur adjudicataire de l'OCIR et d'un autre soumissionnaire étaient sensiblement plus élevées que celles de Business Stationers en raison du prix de l'article no 25. La DOC précisait que l'unité de distribution de cet article était «par pied». L'offre de l'adjudicataire de l'OCIR contient la note suivante au sujet de cet article :
[TRADUCTION]
WEB1907 - couleur
paquet de 5 bandes de 24 po.
Une note pour dossier indique que trois soumissionnaires ont été contactés pour obtenir confirmation du prix de l'article no 25. Cette note se lit comme suit :
[TRADUCTION]
Covey a fait savoir que ça devrait être [montant supprimé] $ par pi.
[nom supprimé] devrait être [montant supprimé] $ par pi.
Business Stationers a confirmé le prix de [montant supprimé] $ par pi.
Selon l'agent de négociation des contrats, les deux premiers soumissionnaires cités avaient indiqué un prix par paquet de 5 bandes de 24 po., soit 10 pi. La note pour dossier ci-dessus indiquait le prix par pied, qui était dans les deux cas équivalant à 1/10 du prix indiqué par paquet. La proposition du deuxième soumissionnaire cité contient la note «#19-07-87» à propos de l'article no 25.
Selon Weber, le fabricant de l'article no 25, ce produit, qui a le numéro de pièce 190787, est fourni aux distributeurs en bandes de 24 po. Ils doivent les acheter par cinq à la fois.
Un message de l'adjudicataire de l'OCIR envoyé par fac-similé au MAS et daté du 4 novembre 1992, précise :
[TRADUCTION]
Article no 25
Bande magnétique blanche de 1 po. de large
[montant supprimé] par pi.
Le 17 novembre 1992, un message envoyé par fac-similé par le deuxième soumissionnaire cité dans la note pour dossier ci-dessus, indique :
[TRADUCTION]
Article no 25 : prix pour 1 pi. : [montant supprimé] $/1
Commande minimale d'au moins 120 po. par couleur
La note pour dossier mentionnée ci-dessus indique également que l'article no 7 a été «annulé». Selon l'agent de négociation des contrats, le système informatisé de mise en tableau ne fournit pas de prix global si un article est absent d'une proposition. Puisqu'un soumissionnaire, l'adjudicataire de l'OCIR, a mentionné que ce produit n'était plus fabriqué, l'auteur de la réquisition a été interrogé pour déterminer s'il y avait toujours un besoin pour cet article. Selon l'agent de négociation des contrats, tel n'était pas le cas, et, comme il est indiqué dans la note, l'article a été annulé le 17 novembre 1992.
Selon les instructions incorporées par renvoi dans la DOC, une offre à commandes concernant des articles multiples peut être acceptée en fonction du prix le plus bas par article, du prix le plus bas par groupe d'articles, ou du prix global le plus bas. Selon l'agent de négociation des contrats, la méthode d'adjudication est déterminée en étudiant les résultats des appels d'offres marché par marché. Si les économies faites en créant plus d'une offre à commandes sont significatives, il sera envisagé d'octroyer l'offre à commandes à plus d'un soumissionnaire. Dans ce cas précis, le gouvernement a conclu que l'offre à commandes devait être accordée à un seul soumissionnaire.
Le 17 novembre 1992, l'OCIR a été accordée à Covey the Stationer en fonction du prix total global le plus bas.
Discussion
La Commission s'est d'abord penchée sur l'allégation de Business Stationers selon laquelle le MAS avait accordé l'OCIR à un fournisseur qui offrait un prix supérieur au sien. Le plaignant s'est fondé à ce sujet sur le texte de l'«adjudication officielle» publié dans Marchés publics.
De l'avis de la Commission, il ressort clairement de la DOC que le montant de 53,500 $ qui y est indiqué vise à informer les fournisseurs potentiels de la dépense maximum allouable à ce marché. Ce renseignement était également précisé dans l'OCIR et dans l'avis d'adjudication de contrat publié dans Marchés publics.
Le plaignant a apparemment confondu ce montant avec le prix total utilisé pour classer les soumissions recevables lors de l'étape de l'évaluation des offres. En fait, dans une lettre datée du 23 novembre 1992, le MAS a informé le plaignant des prix totaux des soumissions des trois soumissionnaires les plus avantageux. La Commission est convaincue que ces prix reflètent avec exactitude les prix globaux les plus bas donnés en réponse à l'appel d'offres et qu'ils ont été le fondement de la décision d'adjudication. La Commission ne peut accepter l'allégation du plaignant selon laquelle le marché a été accordé à un fournisseur dont le prix était plus élevé que le sien.
La deuxième partie de la plainte consiste dans le fait que l'OCIR a été accordée sur la base de «spécifications substituées» qui n'étaient pas prévues dans l'appel d'offres.
Le paragraphe 1305:2(c) de l'Accord de libre-échange (ALE) se lit en partie comme suit :
2. En ce qui concerne les marchés visés dans le présent chapitre, chaque Partie devra
[...]
c) pour les décisions touchant la qualification des fournisseurs potentiels, l'évaluation des soumissions et l'adjudication des contrats, utiliser des critères
[...]
iii) qui sont clairement spécifiés à l'avance
[les caractères gras sont de nous]
Dans l'appel d'offres considéré, les trois offres globalement les moins chères, parmi lesquelles celle de Business Stationers, offraient au moins quelques succédanés. Il est également vrai que le MAS a fait l'évaluation et a accordé l'OCIR en fonction des prix globaux les plus bas des produits spécifiés ou des succédanés proposés. Ces faits refutent-ils l'allégation du plaignant selon laquelle le gouvernement aurait dû pour l'essentiel limiter son évaluation au produit des marques de fabrique ou de commerce précisées?
Le gouvernement, dans sa réponse aux observations du plaignant, se reporte à l'article IV:3 de l'Accord du GATT relatif aux marchés publics (le Code) pour dire que la [TRADUCTION] «spécification revêtait la forme d'une marque de fabrique ou de commerce particulière et qu'à ce titre des produits équivalents étaient acceptables».
C'est peut-être bien là ce que le gouvernement avait en vue pour ce marché, mais, si tel était le cas, il aurait dû se conformer en totalité à l'article auquel il se réfère :
3. Il ne devra pas être exigé ou mentionné de marques de fabrique ou de commerce, de brevets, de modèles, ou de types particuliers, ni d'origines ou de producteurs déterminés, à moins qu'il n'existe pas d'autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire les conditions du marché et à la condition que des termes tels que «ou l'équivalent» figurent dans les appels d'offres .
[les caractères gras sont de nous]
En d'autres termes, lorsqu'il est nécessaire de n'utiliser que des marques de fabrique ou de commerce pour un marché, il est admissible (et requis) de prendre en considération des «produits équivalents», pourvu que des termes tels que «ou l'équivalent» figurent dans l'appel d'offres. Dans le présent marché, le gouvernement ne s'est pas conformé à cette obligation de procédure.
Le gouvernement savait apparemment ce dont il avait besoin, mais les documents d'appel d'offres ne l'indiquait pas explicitement (marques de commerce ou de fabrique ou l'équivalent). Les critères d'évaluation ne sont pas exprimés et la description est limitée pour l'essentiel à des produits de certaines marques de fabrique ou de commerce.
Le plaignant soutient en l'espèce avoir appelé l'agent de négociation des contrats pour déterminer si les spécifications devaient être scrupuleusement respectées puisque la DOC ne faisait aucune mention du caractère acceptable des succédanés. Quoique la nature de l'échange qui eu lieu à ce sujet ne puisse être déterminée avec certitude, il ne fait pas de doute que le gouvernement, lorsqu'il a évalué les offres, a décidé d'accepter les succédanés (ou l'équivalent) même si les documents d'appel d'offres ne faisaient pas mention du caractère acceptable des succédanés. Cependant, la question de l'«équivalence» n'est pas l'objet de la plainte, et, par conséquent, la Commission ne l'examinera pas.
De l'avis de la Commission, l'application de critères d'évaluation qui n'ont pas été clairement spécifiés à l'avance contrevient à l'article 1305 de l'ALE. Le fait d'accorder une latitude d'action de ce genre reviendrait à permettre au gouvernement de rejeter toutes les soumissions offrant des succédanés ou, inversement, d'accepter toutes les soumissions offrant des succédanés. Ceci est contraire à la transparence et à l'équité des procédures de passation des marchés. C'est la raison pour laquelle l'ALE prévoit, entre autres choses, que le gouvernement utilisera des critères de décision clairement précisés à l'avance.
Le plaignant soutient que le MAS lui a confirmé que l'évaluation devait être fondée sur les spécifications, spécifications consistant pour l'essentiel en marques de fabrique ou de commerce. Pourtant, en dépit de cette explication, le plaignant a donné une liste de succédanés, et ce, d'après lui, dans le seul but d'informer l'agent de négociation des contrats de la disponibilité de produits moins chers. La Commission remarque cependant que le plaignant n'a pas communiqué ce renseignement dans la soumission ni dans une correspondance avec un agent du gouvernement. En outre, l'examen de la documentation ne fournit pas d'éléments de preuve suffisants pour corroborer l'allégation de l'appelant selon laquelle son offre ne contenait pas, en fait, de succédanés pour considération par le MAS.
Questions connexes
Le plaignant a exprimé l'opinion que l'acceptation d'un succédané avait joué un rôle particulièrement important en rapport avec l'article no 25. Cependant, l'enquête a révélé que l'adjudicataire de l'OCIR offrait également la marque de commerce pour ce produit.
Sur la question de l'obligation de commander une quantité minimale dans le cas de l'article no 25, le plaignant a soutenu que la proposition de l'adjudicataire de l'OCIR n'y était pas conforme. L'enquête de la Commission a révélé que, quoiqu'un troisième soumissionnaire ait précisé certaines restrictions quant aux commandes relatives à cet article, l'offre de l'adjudicataire de l'OCIR répondait aux exigences de l'appel d'offres en ce qui a trait aux unités de distribution.
Pour ce qui est des observations du plaignant quant au fait que l'adjudicataire de l'OCIR avait omis de faire une offre sur un article particulier (Staedtler 513-81), l'enquête de la Commission a révélé que le gouvernement avait annulé ce besoin avant d'octroyer le marché.
Enfin, quant à l'interrogation du plaignant au sujet de la règle régissant le fondement des adjudications lorsqu'il s'agit d'articles individuels, y compris le prix le plus bas sur un groupe d'articles et le prix global le plus bas, la Commission note que cette règle était clairement indiquée dans la clause DSS-MAS 9403-6 des Instructions et conditions uniformisées du manuel des CCUA (incorporé par renvoi dans la DOC). S'il est vrai que cette règle est souple et laisse une latitude d'action au gouvernement, la Commission est convaincue que, dans les circonstances, le gouvernement l'a appliquée convenablement.
Conclusion
En conclusion, la Commission a déterminé que le gouvernement avait enfreint l'ALE (paragraphe 1305:2(c)) et le Code du GATT (paragraphe V:13(h)) en utilisant, lors de l'évaluation des offres et de l'adjudication de l'OCIR, des critères de décision qui n'étaient pas précisés à l'avance. Cependant, ayant considéré les circonstances entourant ce marché, y compris la gravité de la lacune, le degré du préjudice causé au plaignant et le degré d'exécution de l'OCIR concernée, la Commission n'adjugera aucun frais ni ne recommandera aucune autre mesure corrective.
DÉCISION
La Commission détermine, sur la base de son enquête, que ce marché du ministère des Approvisionnements et Services n'est pas conforme aux exigences du paragraphe 1305:2(c) de l'Accord de libre-échange en ceci que les critères d'évaluation utilisés n'ont pas été énoncés à l'avance.
La Commission décide également, compte tenu des circonstances entourant le marché, de ne pas adjuger de frais ni de recommander la prise d'aucune autre mesure corrective.
J. Craig Oliver
_________________________
J. Craig Oliver
Président
Commission de révision des
marchés publics
1. L'enquête a permis de révéler l'existence d'un certain nombre de marques de fabrique ou de commerce qui correspondent aux numéros de pièces et aux descriptions fournies. Ces noms sont indiqués entre crochets sur la première ligne de la description de l'article.
[ Table des matières]
Publication initiale : le 29 août 1997