QUALITY SERVICES INTERNATIONAL INC.
Décisions
Dossier no : PR-99-006
Ottawa, le lundi 28 juin 1999
Dossier no : PR-99-006
EU ÉGARD À une plainte déposée par la société Quality Services International Inc. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4e suppl.), modifiée;
ET EU ÉGARD À une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.
DÉCISION DU TRIBUNAL
Aux termes de l’article 30.14 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte n’est pas fondée.
Anita Szlazak
_________________________
Anita Szlazak
Membre
Michel P. Granger
_________________________
Michel P. Granger
Secrétaire
Date de la décision : Le 28 juin 1999
Membre du Tribunal : Anita Szlazak
Gestionnaire de l’enquête : Randolph W. Heggart
Agent de l’enquête : Dominique Laporte
Avocats pour le Tribunal : Gerry Stobo
Marie-France Dagenais
Partie plaignante : Quality Services International Inc.
Institution fédérale : Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux
EXPOSÉ DES MOTIFS
PLAINTE
Le 19 avril 1999, la société Quality Services International Inc. (QSI) a déposé une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur [1] (la Loi sur le TCCE) portant sur la fourniture de services de vérification ISO 9000 [2] , au fur et à mesure des besoins, à l’Office des normes générales du Canada (ONGC), un organisme qui relève du ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (le Ministère).
QSI a soutenu que le Ministère a incorrectement décidé de ne pas évaluer sa proposition parce que cette dernière comportait une double échelle de taux. QSI a ajouté qu’elle a correctement interprété l’exigence contenue dans la demande d’offre à commandes [3] (la DOC) et que sa proposition aurait donc dû être évaluée.
QSI a demandé, à titre de mesure corrective, que lui soit attribuée une offre à commandes. À titre de solution de rechange, QSI a demandé de recevoir un montant de 203 000 $ en guise de règlement en reconnaissance de la perte qu’elle a subie, sous forme de revenu d’entreprise, de revenu personnel et d’emplois.
Le 23 avril 1999, le Tribunal a avisé les parties qu’il avait décidé d’enquêter sur la plainte, puisque cette dernière remplissait les conditions d’enquête énoncées à l’article 7 du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics [4] (le Règlement). Le 18 mai 1999, le Ministère a déposé auprès du Tribunal un rapport de l’institution fédérale (le RIF) en application de l’article 103 des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur [5] . Le 28 mai 1999, QSI a déposé ses observations sur le RIF auprès du Tribunal.
Les renseignements au dossier permettant de déterminer le bien-fondé de la plainte, le Tribunal a décidé qu’une audience n’était pas nécessaire et a statué sur la plainte à partir des renseignements au dossier.
PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC
Le 13 janvier 1999, le Ministère a reçu de l’ONGC une demande portant sur la fourniture de services de vérification ISO 9000. Les services sont nécessaires pour soutenir les programmes de certification et de listage ISO 9000 de l’ONGC. Le besoin porte sur une période de deux ans. Le 16 mars 1999, un avis de projet de march 9‚ (APM) et une DOC ont été affichés par l’entremise du Service électronique d’appels d’offres canadien (MERX). L’APM indique que l’invitation à soumissionner est assujettie à l’Accord sur le commerce intérieur [6] (l’ACI).
La DOC prévoit, notamment, ce qui suit :
Amélioration au besoin durant la période de soumission
Tout soumissionnaire qui estime que le devis ou l’énoncé de travail (ÉT) de la présente [DOC] peut être amélioré est invité à en aviser, par écrit, l’agent de négociation des contrats désigné dans les présentes. Le soumissionnaire doit préciser clairement l’amélioration qu’il propose ainsi que le motif de l’amélioration, tout en maintenant un régime concurrentiel. Il sera tenu compte de ces suggestions à condition qu’elles parviennent à l’agent de négociation des contrats au plus tard dix (10) jours ouvrables avant la date de clôture des soumissions précisée dans les présentes. Le Canada se réserve le droit d’accepter ou de rejeter une ou la totalité des suggestions.
Modalités de paiement proposées
Les modalités de paiement proposées doivent être décrites dans une partie distincte de la proposition et doivent inclure les éléments suivants :
HONORAIRES :
Le fournisseur sera payé selon des taux horaires fermes pour les services de vérification en situation normale et en déplacement, TPS/TVH en sus, s’il y a lieu, FOB au point de destination, comme suit :
Vérificateur principal/vérificateur ______________/heure de vérification - jusqu’à concurrence de 500 heures
En déplacement ______________/heure
Taux l’heure de vérification au-delà de 500 heures :
de 501 à 1 000 heures de vérification plus de 1 001 heures de vérification
Vérificateur principal/vérificateur _____________/heure de vérification _____________/heure de vérification
Méthode de sélection
Les soumissions recevables au prix le plus bas seront recommandées aux fins de l’octroi d’une offre à commandes; consulter l’Annexe C pour plus de détail.
Évaluation des propositions
Les propositions seront évaluées d’après les critères précisés dans la présente et en fonction des renseignements demandés au soumissionnaire, notamment :
a) proposition technique
b) modalités de paiement proposées
Le Canada se réserve le droit de rejeter toute soumission qui n’est pas conforme à la présente invitation à soumissionner. Tout écart par rapport aux exigences prescrites doit être clairement indiqué et pleinement justifié.
Instructions aux soumissionnaires
Les soumissions doivent être présentées sous la forme requise. Si un soumissionnaire est d’avis que les conditions de la présente demande de soumission sont, de quelque façon, indûment limitatives, il doit le déclarer dans sa soumission. Toute dérogation aux conditions stipulées doit être exposée en détail, et le soumissionnaire doit expliquer pourquoi la dérogation est proposée. L’autorité contractante se réserve le droit d’accepter toute soumission telle que présentée sans négociation préalable avec le soumissionnaire. Il incombe au soumissionnaire d’obtenir, au besoin, tout renseignement complémentaire au sujet des exigences contenues dans les présentes, avant de présenter sa soumission.
ANNEXE B
CONDITIONS OBLIGATOIRES
Démonstration d’une preuve d’accréditation à titre de vérificateur ou de vérificateur principal (en chef) par les organismes suivants : ONGC, QMI, Institut national de la qualité (INQ), Toronto, Canada (INQ), RAB ou Institut d’évaluation de la qualité.
ANNEXE C
Méthode de soumission et procédure d’évaluation
Aux fins de l’évaluation, les montants totaux des offres par région seront calculés en prenant 90 p. 100 du taux horaire de vérification (vérificateur principal/vérificateur, jusqu’à concurrence de 500 heures) et 10 p. 100 du taux en déplacement (en déplacement), et en additionnant les deux (2) montants ainsi obtenus. Les totaux seront classés selon l’ordre du plus bas au plus haut. Jusqu’à deux (2) offres à commandes par région seront autorisées, en commençant par l’offre recevable au prix le plus bas par région.
[Traduction]
QSI a soulevé des questions durant la période de présentation des soumissions. Ces questions ne concernaient pas la partie de la DOC intitulée « Modalités de paiement proposées ». Le Ministère a reçu sept soumissions avant la clôture de la période de soumission, le 29 mars 1999, y compris celle de QSI.
L’ONGC a terminé l’évaluation technique des soumissions le 5 avril 1999. Cinq propositions, y compris celle de QSI, ont été jugées techniquement conformes, c.-à-d. comme démontrant que le soumissionnaire était entièrement en mesure de fournir les services requis.
Le 6 avril 1999, le Ministère a procédé à l’évaluation financière des propositions. À ce moment, le Ministère a déterminé que la proposition des coûts de QSI ne pouvait faire l’objet d’une évaluation parce qu’elle comportait deux séries de taux pour chacun des articles d’exécution uniques liés au « vérificateur principal/vérificateur » à la section « Modalités de paiement proposées ».
Le 14 avril 1999, le Ministère a avisé les soumissionnaires, par télécopie, du résultat de la procédure de la DOC. Le même jour, QSI a téléphoné au Ministère pour savoir pourquoi aucune offre à commandes ne lui avait été octroyée. Le Ministère a informé QSI qu’il était impossible d’évaluer sa proposition des coûts parce que deux taux différents avaient été proposés pour chacun des articles d’exécution uniques liés au « vérificateur principal/vérificateur », soit pour les services de vérification en situation normale et en déplacement.
BIEN-FONDÉ DE LA PLAINTE
Position du Ministère
Le Ministère a soutenu que la DOC, c’est-à-dire la section « Modalités de paiement proposées », lue conjointement avec la procédure d’évaluation énoncée à l’annexe C, exige clairement que les soumissionnaires ne proposent qu’un taux pour chaque article d’exécution de la DOC. Le Ministère a aussi soutenu que l’évaluation de la proposition des coûts de QSI n’a pas été possible parce qu’elle contenait une double structure des taux.
Le Ministère a soutenu que la DOC comprend visiblement un espace pour contenir un taux à soumettre pour chaque inscription portant sur les services de vérification fournis par le vérificateur principal ou le vérificateur relativement à chacune des quatre inscriptions suivantes : heure de vérification - jusqu’à concurrence de 500 heures; - de 501 à 1 000 heures de vérification; - plus 1001 heures de vérification; heures en déplacement.
Le Ministère a soutenu que, parce que QSI a décidé de présenter plus d’un taux pour chacun des articles d’exécution requis, elle avait établi son propre barème comprenant une double structure de taux. Le Ministère soutient qu’il s’agit là d’un écart d’importance aux conditions énoncées dans la DOC puisqu’il a donné lieu à une double structure de taux qui était impossible à évaluer en conformité avec la méthode d’évaluation établie dans la DOC.
Le Ministère a soutenu que, malgré l’avertissement contenu dans la DOC, QSI a omis de demander des éclaircissements sur les conditions énoncées à la section « Modalités de paiement proposées ». Plutôt, elle a soumis sa double structure de taux sans demander au Ministère si une telle démarche était acceptable. Le Ministère a ajouté que la section « Modalités de paiement proposées » n’a pas fait l’objet de questions par les fournisseurs potentiels durant la période de soumission et que QSI a été la seule société à proposer deux taux pour les services professionnels et deux taux pour la situation en déplacement. L’existence de deux séries de taux dans la proposition de QSI a empêché le Ministère d’évaluer la proposition des coûts de QSI parce que le Ministère n’était pas en mesure de choisir une série de taux et de l’appliquer à l’évaluation de la proposition. De plus, le Ministère a soutenu que toute demande qu’il aurait fait parvenir à QSI quant au choix d’une des deux séries de taux dans la double structure aurait donné lieu à une réparation de soumission non permise.
Le Ministère a soutenu que l’annexe C de la DOC, qui établit explicitement la méthode d’évaluation des coûts, est fondée sur la proposition, par les soumissionnaires, d’un taux pour chaque article d’exécution lié aux services de « vérificateur principal/vérificateur ».
Quant à l’affirmation de QSI selon laquelle un « vérificateur principal » et un « vérificateur » ne sont pas payés au même taux, le Ministère a soutenu qu’il est presque impossible de distinguer les responsabilités d’un « vérificateur principal » et celles d’un « vérificateur ». Par conséquent, le travail exécuté par le « vérificateur principal », ou le chef d’équipe d’un groupe de vérificateurs, et celui d’un « vérificateur » devait être facturé au même taux.
Quant à l’observation de QSI selon laquelle les offres à commandes établies à la suite de la DOC n’ont pas nécessairement besoin d’être établies à l’endroit des soumissionnaires qui ont présenté les soumissions au prix le plus bas, le Ministère a soutenu qu’une telle disposition n’est pas pertinente en l’espèce. La décision de ne pas accorder d’offre à commandes à QSI n’avait pas rapport avec l’établissement du prix spécifique de l’un quelconque des taux proposés par QSI, mais était plutôt fondée sur le fait que la proposition de QSI ne pouvait être évaluée conformément à la méthode et aux critères d’évaluation énoncés dans la DOC.
Le Ministère a demandé qu’on lui donne l’occasion de présenter des exposés sur les frais dans la présente affaire.
Position de QSI
Bien qu’elle ait confirmé qu’une ligne était prévue pour les réponses, QSI a soutenu ne jamais avoir été d’accord sur le fait que la DOC n’exigeait donc qu’une seule réponse. QSI a soutenu que, bien que la DOC n’ait contenu qu’une ligne, celle-ci, parce que ladite ligne indiquait « vérificateur principal/vérificateur », peut et doit être interprétée comme signifiant que deux taux devaient être soumis. En outre, QSI a soutenu qu’il existe un principe de droit reconnu selon lequel « l’interprétation [des termes d’un document] doit être strictement faite [de façon à ce qu’une ambiguïté joue] en défaveur de ceux qui l'ont rédigé ».
QSI a soutenu que la reconnaissance, par le Ministère, qu’il soit presque impossible d’établir la distinction entre un « vérificateur principal » et un « vérificateur » signifie, de fait, qu’il existe une différence, fut-elle minime, dans les responsabilités attribuées à ces derniers. QSI a fait valoir qu’une telle distinction est reconnue dans les documents qui font autorité [7] .
QSI a soutenu que, de toute évidence, la qualité de la rédaction de la DOC est médiocre. Il s’est ensuivi une ambiguïté, qui a causé le rejet de la proposition de QSI.
DÉCISION DU TRIBUNAL
Aux termes de l’article 30.14 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, lorsqu’il a décidé d’enquêter, limiter son étude à l’objet de la plainte. En outre, à la fin de l’enquête, le Tribunal doit déterminer le bien-fondé de la plainte en fonction du respect des critères et des procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. De plus, à cet égard, l’article 11 du Règlement prévoit notamment que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux exigences de l’ACI.
Le Tribunal doit déterminer si le Ministère a agi conformément aux dispositions de l’ACI lorsqu’il a décidé de ne pas évaluer la proposition des coûts de QSI parce qu’elle comportait une double structure de taux.
Le paragraphe 506(6) de l’ACI prévoit, notamment, que « [l]es documents d’appel d’offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l’évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d’évaluation des critères ».
Dans sa proposition, QSI a soumis deux séries de taux, une série se rapportant à un vérificateur principal et l’autre, à un vérificateur. Ce fait n’est pas contesté. Le Ministère a déclaré que QSI est le seul de tous les soumissionnaires à avoir présenté une double structure de taux dans sa réponse.
Le Tribunal reconnaît que l’utilisation de la barre oblique (« / ») à la section « Modalités de paiement proposées » de la DOC peut sous-tendre deux interprétations différentes de l’article d’exécution unique « vérificateur principal/vérificateur ». Bien que la barre oblique n’ait en elle-même pas de signification, elle est en général utilisée pour signifier « ou », « et » ou ces deux notions.
Le Tribunal reconnaît que les tribunaux, lorsqu’ils ont été confrontés à la question de l’interprétation de la barre oblique dans un contexte précis, ont décidé que sa signification dépend, dans chaque cas, des circonstances dans lesquelles elle est utilisée. Dans l’affaire Zellers Inc. v. Group Resources Inc. [8] , la Cour de l’Ontario a déclaré que « the oblique stroke is, in and of itself, without meaning and totally dependent upon the circumstance in which it is used for its interpretation » [9] (« la barre oblique, en elle-même, ne signifie rien et son interprétation dépend totalement des circonstances dans lesquelles elle est utilisée »).
Le Tribunal conclut que l’utilisation de la barre oblique par le Ministère est une source de confusion qui, en l’espèce, semble avoir induit QSI en erreur. Cela dit, ainsi qu’il a déjà été souligné, il incombait à QSI de veiller à ce que sa soumission soit conforme aux dispositions de la DOC et totalement conforme aux documents fournis.
Dans la présente affaire, la section « Modalités de paiement proposées » de la DOC peut raisonnablement être interprétée comme signifiant que le Ministère voulait que les soumissionnaires fournissent une série de taux pour le vérificateur en chef et une série de taux pour le vérificateur. Malgré la présence d’une seule ligne dans la DOC en regard de chacune des quatre rubriques prévues pour l’inscription des taux, à savoir « vérificateur principal/vérificateur », « heure de vérification - jusqu’à concurrence de 500 heures », « de 501 à 1 000 heures de vérification » et « plus de 1 001 heures de vérification », ainsi que pour les taux horaires « en déplacement », le Tribunal est d’avis qu’il ne peut en être conclu que le Ministère ne voulait obtenir qu’un taux horaire à chacune des rubriques « vérificateur principal/vérificateur ». Par exemple, rien n’empêchait un soumissionnaire d’inscrire, sur l’unique ligne prévue, deux taux différents séparés uniquement par une barre oblique. Par surcroît, selon le Tribunal, les termes « vérificateur principal » et « vérificateur » permettent de conclure à l’existence de deux séries différentes de responsabilités, un fait qu’un soumissionnaire pourrait, d’une façon raisonnable, refléter en proposant deux taux différents. Cependant, le Tribunal reconnaît que la formulation particulière utilisée par le Ministère pour exprimer le besoin en cause (« vérificateur principal/vérificateur ») peut aussi, d’une manière raisonnable, être interprétée comme signifiant que le Ministère voulait obtenir un seul taux pour les deux catégories de vérificateur. D’autre part, la DOC comprenait, aux sections « Amélioration au besoin durant la période de soumission » et « Instructions aux proposants » ainsi qu’à l’annexe C, « Méthodes de soumission et procédure d’évaluation », d’autres dispositions pertinentes.
La section « Instructions aux soumissionnaires » énonçait clairement qu’il incombe aux soumissionnaires d’obtenir, au besoin, tout renseignement complémentaire au sujet des exigences contenues dans la DOC avant de présenter leur soumission. La même section précise que « [l]es soumissions doivent être présentées sous la forme requise ». L’annexe C de la DOC indique que, aux fins d’évaluation, « les montants totaux des offres par région seront calculés en prenant 90 p. 100 du taux horaire de vérification (vérificateur principal/vérificateur, jusqu’à concurrence de 500 heures) et 10 p. 100 du taux en déplacement (en déplacement), et en additionnant les deux (2) montants ainsi obtenus ». Il y est aussi indiqué que les totaux dérivés d’après le calcul ci-dessus seraient classés selon l’ordre du plus bas au plus élevé, les offres à commandes étant autorisées en commençant par l’offre recevable au prix le plus bas par région. Finalement, la section « Amélioration au besoin durant la période de soumission » de la DOC avise les soumissionnaires que, s’ils estiment qu’il serait possible d’améliorer le devis ou l’énoncé de travail, ils peuvent soumettre des améliorations aux fins de l’examen et de l’approbation du Ministère.
Le Tribunal est d’avis que l’ambiguïté perçue à la lecture de la section « Modalités de paiement proposées » de la DOC s’éclaire lorsque ladite section est lue conjointement avec l’annexe C de la DOC. L’annexe C fait mention du taux horaire de vérification et du taux en déplacement comme s’il s’agissait de taux uniques. En fait, dans la description de l’évaluation, la mention « additionnant les deux (2) montants ainsi obtenus » confirme définitivement et sans équivoque que le Ministère n’a demandé qu’un seul taux pour le vérificateur, qu’il s’agisse d’un vérificateur principal ou d’un vérificateur, et un seul taux en déplacement. Si, comme l’a soutenu QSI, il y aurait dû y avoir des taux différents pour le vérificateur principal et pour le vérificateur, le Tribunal ne saisit pas clairement comment la méthode de calcul et de classement des propositions énoncée à l’annexe C aurait pu fonctionner. Étant donné l’absence, dans la DOC, de la description d’un mécanisme quelconque pour établir la moyenne des taux aux fins de l’évaluation, le Tribunal ne peut clairement saisir non plus comment une proposition comportant deux séries de taux, comme celle de QSI, pourrait être classée à une seule position. Le Tribunal est d’avis que le Ministère n’avait pas la latitude de choisir un seul des taux proposés par QSI pour procéder à l’évaluation ou d’établir la moyenne des deux taux proposés. Le Tribunal est convaincu que, en l’espèce, tout éclaircissement reçu de QSI sur le taux qu’il fallait retenir aux fins de l’évaluation de sa proposition aurait eu l’effet d’une modification par QSI, après la clôture des soumissions, du prix qu’elle avait proposé. Une telle modification n’est pas permise.
De plus, le Tribunal est d’avis que les dispositions susmentionnées de la DOC imposaient à QSI le fardeau d’obtenir des renseignements complémentaires et, au besoin, l’approbation du Ministère avant d’adopter une interprétation particulière des termes « vérificateur principal/vérificateur », plutôt qu’une autre, et, de ce fait, de modifier la forme fixée dans la DOC. En omettant de demander de tels renseignements complémentaires, QSI a pris un risque dont elle doit, selon le Tribunal, assumer les conséquences. Le Tribunal n’indique pas en cela que le Ministère n’a aucune responsabilité en la matière. En vérité, le Ministère est l’auteur de la DOC et doit répondre de son contenu. Cependant, le Tribunal est convaincu que le Ministère pouvait raisonnablement conclure qu’une lecture intégrale de la DOC véhiculait une demande visant un, et un seul, taux horaire pour les services de vérification d’un vérificateur principal/vérificateur.
Le Tribunal fait observer que l’utilisation de la barre oblique dans la rédaction des modalités de documents d’appel d’offres est susceptible de poser des difficultés d’interprétation et devrait être évitée. Dans les cas où il est impossible d’éviter une telle utilisation de la barre oblique, le sens de cette dernière devrait être définie clairement.
Le Tribunal conclut que, par suite d’une lecture partielle de la DOC, QSI a adopté une interprétation des termes « vérificateur principal/vérificateur » qui s’écarte du sens qui se dégage d’une lecture globale de cette même DOC. À partir de l’interprétation qu’elle en avait tirée, QSI a proposé une double structure des taux. De ce fait, et étant donné la méthode d’évaluation énoncée dans la DOC, le Tribunal est convaincu que le Ministère a correctement agi lorsqu’il a décidé de ne pas évaluer la proposition financière de QSI.
DÉCISION DU TRIBUNAL
À la lumière de ce qui précède, le Tribunal détermine que le marché public a été passé conformément à l’ACI et que, par conséquent, la plainte n’est pas fondée.
Le Ministère a demandé, dans le RIF, qu’on lui donne l’occasion de présenter d’autres exposés sur les frais dans la présente affaire. Le Tribunal a déterminé que les circonstances de l’affaire ne justifient pas d’accorder des frais contre QSI. Bien que la plainte ne soit pas accueillie, elle n’était pas dépourvue de fondement [10] .
1. L.R.C. (1985), ch. 47 (4e suppl.).
2. La série ISO 9000 est composée de normes de qualité établies par l’Organisation internationale de normalisation dans le but de favoriser le commerce international des biens et services.
3. Le document d’invitation à soumissionner utilisé lorsque l’administration invite des fournisseurs potentiels à présenter des offres à commandes. Une offre à commandes est une offre d’un fournisseur éventuel qui permet à l’administration fédérale d’acheter directement auprès de certaines sociétés des biens et (ou) des services disponibles ou non dans le commerce à des prix préétablis et à des conditions fixes, lorsqu’ils seront demandés. Un contrat existe lorsque l’administration passe une commande dans le cadre de cette offre.
4. DORS/93-602, le 15 décembre 1993, Gazette du Canada Partie II, vol. 127, no 26 à la p. 4547, modifié.
5. DORS/91-499, le 14 août 1991, Gazette du Canada Partie II, vol. 125, no 18 à la p. 2912, modifiées.
6. Signé à Ottawa (Ontario) le 18 juillet 1994.
7. Certification/recertification ISO 10011-1 et INQ.
8. 21 O.R. (3d) 522, [1995] O.J. no 5, le 4 janvier 1995.
9. Ibid. (QUICKLAW) à la p. 11.
10. Flolite Industries, Tribunal canadien du commerce extérieur, dossier no PR-97-045, Addenda, le 7 août 1998.
[ Table des matières]
Publication initiale : le 24 août 1999