MASON•SHAW•ANDREW MANAGEMENT CONSULTANTS
Décisions
Dossier no : PR-99-026
Ottawa, le vendredi 17 décembre 1999
Dossier no : PR-99-026
EU ÉGARD À une plainte déposée par la société Mason•Shaw•Andrew Management Consultants aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47;
ET EU ÉGARD À une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.
DÉCISION DU TRIBUNAL
Aux termes de l’article 30.14 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte est fondée.
Aux termes des paragraphes 30.15(2) et (3) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur recommande, à titre de mesure corrective, que le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux présente au Tribunal canadien du commerce extérieur une proposition, élaborée conjointement avec la société Mason•Shaw•Andrew Management Consultants, pour indemniser cette dernière de la perte de l’occasion de soumissionner le besoin en question, de remporter les marchés et d’en tirer des profits. La base du calcul de l’indemnité sera la moitié des profits que la société Mason•Shaw•Andrew Management Consultants aurait tirés des marchés afférents aux invitations à soumissionner nos H4097-8-0041 et H4097-9-0011/A, aux prix auxquels ils ont été adjugés à la société The BLAIR Consulting Group, moins un dollar et moins la TPS.
Aux termes du paragraphe 30.16(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur accorde à la société Mason•Shaw•Andrew Management Consultants le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour le dépôt et le traitement de sa plainte.
Richard Lafontaine
_________________________
Richard Lafontaine
Membre présidant
Michel P. Granger
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Michel P. Granger
Secrétaire
Date de la décision : Le 17 décembre 1999
Membre du Tribunal : Richard Lafontaine
Gestionnaire de l’enquête : Randolph W. Heggart
Agent d’enquête : Dominique Laporte
Avocat pour le Tribunal : Michèle Hurteau
Partie plaignante : Mason•Shaw•Andrew Management Consultants
Institution fédérale : Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux
EXPOSÉ DES MOTIFS
Le 18 septembre 1999, la société Mason•Shaw•Andrew Management Consultants (MSA) a déposé une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur [1] à l’égard d’un marché public passé par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (le Ministère) pour l’exécution d’une étude de l’analyse de l’impact commercial de la mise en œuvre proposée de nouvelles exigences en matière de rapport et d’étiquetage des produits du tabac (Préavis d’adjudication de contrat (PAC) numéro d’invitation H4097-9-0011/A), du type « fournisseur exclusif », avec la société The BLAIR Consulting Group (Blair), pour le compte du ministère de la Santé (Santé Canada).
MSA a allégué que, contrairement aux dispositions de l’Accord de libre-échange nord-américain [2] , le Ministère a omis, dans le cadre du marché public en question, d’appliquer une procédure d’appel d’offres ouverte et, de ce fait, n’a pas offert à tous les soumissionnaires un accès égal à tous les renseignements disponibles, y compris les critères d’évaluation, énoncés clairement à l’avance dans le cadre des documents de l’invitation à soumissionner. MSA a demandé, à titre de mesure corrective, que le Ministère tienne un appel d’offres ouvert et juste relativement au besoin en question. À titre de solution de rechange, MSA a demandé de recevoir une indemnité en reconnaissance de l’occasion qu’elle a perdue de soumissionner le besoin en question et de tirer des profits du marché si ce dernier lui avait été adjugé, et d’obtenir en sus toute autre réparation jugée indiquée par le Tribunal.
Le 22 septembre 1999, le Tribunal a rendu une ordonnance de report d’adjudication de tout marché relatif au marché public en question jusqu’à ce qu’il ait statué sur le bien-fondé de la plainte.
Le 23 septembre 1999, le Tribunal a avisé les parties qu’il avait décidé d’enquêter sur la plainte, puisque cette dernière répondait aux conditions d’enquête énoncées à l’article 7 du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics [3] . Le Tribunal a en outre demandé au Ministère de présenter des observations concernant les allégations de MSA selon lesquelles : 1) les services faisant l’objet d’acquisition devraient être visés par l’ALÉNA, compte tenu du fait que le PAC a indiqué que ledit marché n’était assujetti à aucun accord commercial; 2) la valeur combinée des invitations à soumissionner nos H4097-9-011/A et H4097-8-0041 dépasse le seuil financier applicable aux marchés de services de l’ALÉNA.
Le 30 septembre 1999, le Ministère a écrit au Tribunal et a certifié que le marché en question était urgent et qu’un retard de son adjudication pourrait être contraire à l’intérêt public. Par conséquent, le 4 octobre 1999, le Tribunal a rendu une ordonnance d’annulation de son ordonnance de report d’adjudication du 22 septembre 1999.
Le 5 octobre 1999, le Ministère a répondu à la demande du Tribunal du 23 septembre 1999, ainsi qu’il suit.
En ce qui concerne l’exclusion des services de la portée de l’ALÉNA, le Ministère a soutenu que les services qui font l’objet d’acquisition ne sont pas de la R-D, mais constituent des « Études médicales et sanitaires » prévues dans le code B503 du Système commun de classification (SCC), et, par conséquent, que lesdits services sont exclus de la portée de l’ALÉNA aux termes de l’annexe 1001.1b-2, section B, Liste du Canada. Le Ministère a soutenu que le besoin visé dans le marché public en question est une évaluation spéciale au sens de l’appendice 1001.1b-2-B de l’ALÉNA, qui est nécessaire à Santé Canada en raison directe de la mise en œuvre proposée de nouvelles exigences en matière de rapport et d’étiquetage des produits du tabac. L’intention est d’effectuer une étude de l’analyse de l’impact commercial des exigences proposées dans les secteurs de la vente au détail et de la distribution. Les résultats escomptés prendront la forme de données et de renseignements nécessaires pour éclairer la décision de Santé Canada sur son projet de règlement et serviront à la rédaction de sections préliminaires du Résumé de l’étude d’impact de la réglementation qui accompagnera le règlement lorsque ce dernier sera publié dans la Gazette du Canada.
Pour ce qui est de la valeur estimative associée à l’invitation à soumissionner en question, le Ministère a soutenu que, étant à environ 50 000 $, la valeur du projet de marché est inférieure au seuil des 72 600 $ applicable aux marchés de services (alinéa 1001c)(i) de l’ALÉNA).
Au sujet de l’allégation de MSA selon laquelle le besoin de Santé Canada a donné lieu à l’adjudication de plus d’un marché et la valeur combinée des marchés dépasse le seuil prescrit par l’ALÉNA pour les marchés de services, le Ministère a soutenu que lui-même et Santé Canada n’ont jamais choisi une méthode d’évaluation ni divisé le besoin de manière à conclure des marchés distincts pour se soustraire aux obligations de l’ALÉNA.
Le Ministère a soutenu que, en conformité avec une bonne méthode de gestion commerciale, il a été jugé nécessaire de procéder à la planification et à l’élaboration de la méthodologie de l’évaluation spéciale avant la rédaction d’un mandat quelconque aux fins de la préparation des demandes de soumissions. L’existence du contrat no H4097-8-0041/001/SS passé avec Blair est, de ce fait, justifié, selon le Ministère. En fait, le Ministère a ajouté que les produits à livrer, décrits au paragraphe b) de la Phase 4 de l’Énoncé de travail relatif à ce marché, démontrent clairement qu’une stratégie d’acquisition en régime de concurrence avait été prévue en ce qui concerne l’évaluation.
Le Ministère a en outre soutenu que les dispositions de l’alinéa 1002(5)a) de l’ALÉNA ne s’appliquent pas au marché public en question puisque ledit alinéa ne s’applique qu’aux marchés successifs similaires comportant des changements de quantité et de valeur. Dans un tel contexte, le Ministère a soutenu que les deux invitations à soumissionner visées en l’espèce ne sont pas du tout similaires. De plus, le Ministère a soutenu que l’alinéa 1002(5)b) ne s’applique pas en l’espèce parce que le deuxième marché ne vise pas l’élaboration d’une autre méthodologie, mais plutôt la tenue d’une évaluation spéciale en appliquant une telle méthodologie. Il ne s’agit pas, par conséquent, de marchés successifs visés par l’alinéa 1002(5)b).
Pour les motifs susmentionnés, le Ministère a soutenu que le Tribunal n’a pas compétence pour entendre la présente affaire.
MSA a soutenu, dans la réponse qu’elle a déposée auprès du Tribunal le 20 octobre 1999, ce qui suit : 1) les services en question ne sont pas soustraits à l’ALÉNA; 2) la valeur du marché en question satisfait le critère du seuil financier des 72 600 $ prévu à l’ALÉNA pour les marchés de services.
À l’égard de la question du classement correct des services visés par l’acquisition, MSA a soutenu que le Ministère fausse la définition des services pour tenter de les faire entrer dans une des catégories de services exclues aux termes de l’ALÉNA. MSA a souligné que, pour trancher la question, le Tribunal doit tenir compte « des caractéristiques essentielles des services fournis » [traduction]. MSA a soutenu qu’il est évident à la lecture du PAC même que le besoin en question se rapporte à l’évaluation de l’impact commercial et qu’il est impossible de voir comment une « évaluation de l’impact commercial éventuel » [traduction] peut logiquement être qualifiée d’« études médicales et sanitaires » [traduction] visée par le code B503 du SCC. MSA a de plus soutenu que son affirmation se trouve corroborée par le fait que le PAC n’exige pas que l’entrepreneur possède quelque expérience que ce soit dans l’exécution d’études médicales ou sanitaires, mais exige plutôt « une connaissance approfondie non seulement des questions de réglementation en matière de rapport et d’étiquetage sur le tabac et de l’équivalent du TIE (Test de l’impact sur les entreprises), mais aussi une bonne connaissance des secteurs industriels touchés et des pratiques commerciales qui prévalent dans ces secteurs » [traduction]. MSA a ajouté que le TIE, ou une étude équivalente, est requis pour tous les grands projets de réglementation fédérale, que ce besoin n’est pas exclusif à Santé Canada et qu’on ne peut de façon raisonnable le qualifier d’étude médicale ou sanitaire simplement parce que l’institution fédérale concernée est en l’espèce Santé Canada. En outre, MSA a soutenu que rien dans la liste des produits à livrer afférents au rapport final n’est de nature « médicale » ou « sanitaire ». Plutôt, selon MSA, l’objet du rapport vise entièrement des questions commerciales et économiques. En guise de conclusion sur ce volet de la question, MSA a fait observer que les affirmations changeantes et contradictoires du Ministère sur le classement indiqué du marché, à savoir, initialement « Recherche et Développement » et, maintenant, « Études et analyses spéciales - (autres que la R-D) », « Études médicales et sanitaires », sapent à la fois sa position et sa crédibilité sur la question.
En ce qui a trait au critère du seuil financier, MSA a soutenu que la première question traitée aux termes du paragraphe 1002(5) [4] de l’ALÉNA se rapporte à la définition de l’expression « quantité à acquérir » (« individual requirement for a procurement ») (ci-après le besoin particulier). À cet égard, MSA a soutenu que le besoin particulier de Santé Canada vise un équivalent d’un TIE pour observer les dispositions de la Politique de réglementation du gouvernement du Canada. Cela, selon MSA, ne peut être modifié, peu importe la façon dont le travail est planifié, organisé ou exécuté. En outre, MSA a soutenu que, puisque le besoin particulier a été tel que plus d’un marché a été conclu, soit le contrat no H4097-8-0041/001/SS et le marché passé et annoncé dans le PAC associé au numéro d’invitation H-4097-9-0011/A, les dispositions du paragraphe 1002(5) s’appliquent. En l’espèce, selon MSA, le Ministère devait tenir compte de la valeur du marché déjà adjugé et de la valeur estimative du marché devant éventuellement l’être pour établir la valeur estimative du marché public en question aux fins de l’évaluation dudit marché et de son assujettissement à l’ALÉNA.
Au sujet de la question de savoir si les marchés sont, ou non, « similaires », MSA a souligné que deux marchés sont de nature similaires s’ils sont étroitement liés l’un à l’autre et visent le même objet, ou un objet similaire. De plus, MSA a soutenu que, contrairement à l’affirmation du Ministère, ce sont les marchés qui, aux termes du paragraphe 1002(5)b) de l’ALÉNA, doivent être successifs, et non les services acquis et que, par conséquent, deux ou plusieurs marchés peuvent être successifs s’ils sont passés pour l’exécution de parties intégrantes d’un même besoin, comme c’est le cas en l’espèce.
Le 26 octobre 1999, les parties ont été informées que l’invitation à soumissionner en question se rapportait à un « contrat spécifique » aux termes de l’ALÉNA. Le Tribunal a fondé sa décision sur la nature essentielle des services visés par l’acquisition, et décrits dans le PAC ainsi qu’il suit : « évaluation de l’impact commercial des projets de règlement en matière de rapport et d’étiquetage des produits du tabac » [traduction]. Selon le Tribunal, la description ci-dessus est suffisamment explicite, correspond au besoin de Santé Canada défini dans l’Énoncé de travail associé au numéro d’invitation H4097-9-0011/A et correspond aux services décrits par les parties dans leurs observations. Pour ces motifs, le Tribunal a conclu que les services visés en l’espèce sont pour une étude d’impact commercial à l’appui du processus de réglementation et sont visés par l’ALÉNA aux termes du code B3 « Études de soutien administratif ». Il ne s’agit pas d’« Études médicales et sanitaires ».
Le Tribunal fait observer que le paragraphe 1002(4) de l’ALÉNA prévoit qu’« [e]n complément du paragraphe 1001(4), une entité ne pourra ni choisir une méthode d’évaluation, ni répartir les quantités à acquérir entre plusieurs marchés, dans l’intention de se soustraire aux obligations du présent chapitre ». À la lumière de ce qui précède, le Tribunal est convaincu par les éléments de preuve devant lui qu’il existe, en l’espèce, une « quantité à acquérir » (ou un besoin particulier), à savoir, une évaluation de l’impact commercial de projets de réglementation. Le Tribunal est d’avis que ce besoin a été satisfait par l’adjudication de deux marchés distincts, le premier pour l’élaboration d’une méthodologie (numéro d’invitation H4097-8-0041) et le second, pour la tenue de l’évaluation comme telle (numéro d’invitation H4097-9-0011/A). De l’avis du Tribunal, le Ministère, lorsqu’il a estimé la valeur du marché en question, se devait d’utiliser la valeur estimative du besoin total et non seulement celle de l’évaluation de l’impact commercial. En procédant autrement, le Ministère se soustrairait aux obligations du Chapitre Dix de l’ALÉNA. Le Tribunal a établi la valeur estimative du besoin particulier à 73 486,50 $, ce qui dépasse le seuil de 72 600,00 $ s’appliquant aux marchés de services aux termes de l’ALÉNA.
Pour les motifs qui précèdent, le Tribunal a déterminé que le marché public se rapportait à un contrat spécifique et a décidé de continuer l’enquête sur la plainte.
Le Tribunal a demandé au Ministère de soumettre le rapport de l’institution fédérale (RIF) relativement à la présente affaire au plus tard le 5 novembre 1999.
BIEN-FONDÉ DE LA PLAINTE
Position du Ministère
Le 5 novembre 1999, le Ministère a fait parvenir au Tribunal une lettre tenant lieu de RIF dans laquelle le Ministère déclare, notamment, ce qui suit : « Bien que le Ministère ait, de bonne foi, été d’avis que l’invitation à soumissionner en question n’était pas assujettie aux dispositions des accords commerciaux lorsqu’il a tenu la procédure de passation du marché public, à la lumière de la décision du Tribunal du 25 octobre 1999, le Ministère est maintenant disposé à indemniser MSA en reconnaissance de l’occasion qu’elle a perdue de soumissionner le marché visé par le PAC » [traduction].
Position de MSA
Le 17 novembre 1999, MSA, dans ses observations sur la lettre du 5 novembre 1999 du Ministère, a pris acte de la décision du Ministère de ne pas contester sa plainte et de l’indemniser pour « l’occasion perdue » [traduction] et pour les frais qu’elle a engagés dans le dépôt et le traitement de la plainte.
ANALYSE DU TRIBUNAL
Aux termes de l’article 30.14 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, lorsqu’il enquête, limiter son étude à l’objet de la plainte. En outre, à la fin de l’enquête, le Tribunal doit déterminer le bien-fondé de la plainte en fonction du respect des critères et des procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. De plus, l’article 11 du Règlement prévoit notamment que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux exigences de l’ALÉNA.
Le Tribunal interprète les observations du 5 novembre 1999 du Ministère et l’offre de ce dernier d’indemniser MSA comme une admission de la part du Ministère que le marché public en question n’a pas été passé conformément aux dispositions de l’ALÉNA. Pour le motif qui précède, le Tribunal détermine que le marché public n’a pas été passé conformément aux dispositions de l’ALÉNA et que, par conséquent, la plainte est fondée.
En ce qui concerne la mesure corrective, le Tribunal fait observer que le besoin est maintenant en bonne partie comblé; le Tribunal examinera donc d’autres solutions de rechange. Aux termes de la Loi sur le TCCE, le Tribunal peut recommander que le gouvernement indemnise MSA en reconnaissance de l’occasion qu’elle a perdue de soumissionner le besoin en question, de remporter les marchés et d’en tirer des profits. Le Tribunal est d’avis que, en l’espèce, il existait au moins deux fournisseurs potentiels, l’adjudicataire et MSA, et que, du moins en théorie, les deux fournisseurs potentiels avaient une chance égale de remporter le marché. Par conséquent, le Tribunal évalue le manque à gagner de MSA selon un rapport de un sur deux, soit la moitié des profits qu’elle aurait tirés des marchés, si ces derniers lui avaient été adjugés aux prix soumis par Blair, moins un dollar de manière à faire de sa soumission la soumission conforme au plus bas prix.
DÉCISION DU TRIBUNAL
À la lumière de ce qui précède, le Tribunal détermine que le marché public n’a pas été passé conformément à l’ALÉNA et que, par conséquent, la plainte est fondée.
Aux termes des paragraphes 30.15(2) et (3) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal recommande, à titre de mesure corrective, que le Ministère présente au Tribunal une proposition, élaborée conjointement avec MSA, pour indemniser MSA de la perte de l’occasion de soumissionner le besoin en question, de remporter les marchés et d’en tirer des profits. La base du calcul de l’indemnité sera la moitié des profits que MSA aurait tirés des marchés afférents aux invitations à soumissionner nos H4097-8-0041 et H4097-9-0011/A, aux prix auxquels ils ont été adjugés à Blair, moins un dollar et moins la TPS.
Aux termes du paragraphe 30.16(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à MSA le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour le dépôt et le traitement de sa plainte.
1. L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47 [ci-après Loi sur le TCCE].
2. 32 I.L.M. 289 (entré en vigueur le 1er janvier 1994) [ci-après ALÉNA].
3. D.O.R.S./93-602 [ci-après Règlement].
4. « Si la quantité à acquérir est telle que plus d’un marché soit conclu ou que des marchés soient passés par lots séparés, la base de l’évaluation sera : la valeur réelle des marchés successifs similaires conclus au cours de l’exercice précédent ou des 12 mois précédents, rajustée, si cela est possible, en fonction des changements de quantité et de valeur prévus pour les 12 mois suivants; ou la valeur estimative des marchés successifs qui seront conclus au cours de l’exercice ou des 12 mois suivant le marché initial ».
[ Table des matières]
Publication initiale : le 6 janvier 2000