ACKLANDS-GRAINGER INC.

ACKLANDS-GRAINGER INC.
c.
MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
Dossier n^o PR-2011-007

Décision rendue
le lundi 19 septembre 2011

Motifs rendus
le mardi 31 janvier 2012

TABLE DES MATIÈRES

DÉCISION DU TRIBUNAL
EXPOSÉ DES MOTIFS

EU ÉGARD À une plainte déposée par Acklands-Grainger Inc. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47;

EU ÉGARD À D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE

ACKLANDS-GRAINGER INC. Partie plaignante

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX Institution fédérale

DÉCISION DU TRIBUNAL

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte n’est pas fondée.

Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur accorde au ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux le remboursement des frais raisonnables qu’il a engagés pour répondre à la plainte, ces frais devant être payés par Acklands-Grainger Inc. Conformément à la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure de plainte portant sur un marché public, l’indication provisoire du degré de complexité de la présente plainte donnée par le Tribunal canadien du commerce extérieur se situe au degré 3, et l’indication provisoire du montant de l’indemnisation se chiffre à 3 000 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à l’indication provisoire du degré de complexité ou à l’indication provisoire du montant de l’indemnisation, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur, en conformité avec l’article 4.2 de la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure de plainte portant sur un marché public. Le Tribunal canadien du commerce extérieur se réserve la compétence de fixer le montant définitif de l’indemnisation.

Jason W. Downey
Jason W. Downey
Membre présidant

Dominique Laporte
Dominique Laporte
Secrétaire

L’exposé des motifs suivra à une date ultérieure.

Lieu de l’audience : Ottawa (Ontario)

Date de l’audience : Le 26 août 2011

Membre du Tribunal :Jason W. Downey, membre présidant

Directeur : Randolph W. Heggart

Enquêteur principal : Michelle N. Mascoll

Conseiller juridique pour le Tribunal : Alain Xatruch

Partie plaignante : Acklands-Grainger Inc.

Conseillers juridiques pour la partie plaignante : Paul Conlin
Alison FitzGerald
Alexandra Pietrzak
Jenna Anne de Jong

Institution fédérale : Ministère des travaux publics et des services gouvernementaux

Conseillers juridiques pour l’institution fédérale : Alexander Gay
Alex Kaufman
Susan D. Clarke
Ian McLeod
Roy Chamoun
Suzie Beaulieu

Veuillez adresser toutes les communications au :

Secrétaire
Tribunal canadien du commerce extérieur
Standard Life Centre
333, avenue Laurier Ouest
15^e étage
Ottawa (Ontario)
K1A 0G7

Téléphone : 613-993-3595
Télécopieur : 613-990-2439
Courriel :

EXPOSÉ DES MOTIFS

CONTEXTE

1. Le 5 mai 2011, Acklands-Grainger Inc. (AGI) déposait une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur¹ concernant une demande d’offre à commandes (DOC) (invitation n^o E60HN-10FSRE/A) publiée par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) afin d’établir des offres à commandes principales et nationales (OCPN) pour la fourniture de matériel de lutte contre l’incendie, de protection et de sauvetage (MLCIPS) à divers ministères et agences gouvernementales², au fur et à mesure des besoins.

2. AGI allègue que le mécanisme de prix prévu par la DOC est discriminatoire et imprévisible et, par conséquent, qu’il n’est pas conforme aux obligations découlant des accords commerciaux pertinents. Plus précisément, AGI allègue que, vue la structure de l’invitation, dans laquelle il est demandé aux soumissionnaires de proposer des rabais sur les prix des fabricants dont les produits (c.-à-d. le MLCIPS) figurent dans la DOC, l’acceptation de soumissions provenant de ces mêmes fabricants engendre des conflits d’intérêts. AGI allègue également que le mécanisme de mise à jour des prix prévu dans la DOC encourage les fabricants à faire de la discrimination entre les soumissionnaires, limite la concurrence et crée des obstacles non nécessaires au commerce.

3. À titre de mesure corrective, AGI demande que le Tribunal recommande à TPSGC d’annuler l’invitation et de publier une nouvelle DOC qui soit conforme aux obligations découlant des accords commerciaux pertinents et qu’AGI soit indemnisée pour toute perte de profits découlant de la structure discriminatoire et/ou anticoncurrentielle de l’invitation. AGI demande également le remboursement des frais qu’elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte ainsi que pour la préparation de sa soumission.

4. Le 12 mai 2011, le Tribunal informait les parties qu’il avait décidé d’enquêter sur la plainte, puisque cette dernière répondait aux exigences du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics³. Le même jour, aux termes du paragraphe 30.13(3) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal ordonnait à TPSGC de reporter l’adjudication de tout contrat jusqu’à ce que le Tribunal ait déterminé le bien-fondé de la plainte.

5. Le 20 mai 2011, TPSGC certifiait que l’acquisition de MLCIPS était urgente et qu’un retard dans l’adjudication de contrats serait contraire à l’intérêt public. Le 26 mai 2011, conformément au paragraphe 30.13(4) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal annulait son ordonnance de report d’adjudication de contrat du 12 mai 2011.

6. Le 7 juin 2011, TPSGC déposait un rapport de l’institution fédérale (RIF) auprès du Tribunal conformément à la règle 103 des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur⁴. Le 17 juin 2011, AGI déposait ses commentaires sur le RIF.

7. Le 13 juillet 2011, le Tribunal informait les parties qu’il tiendrait une audience publique, conformément au paragraphe 105(6) des Règles, pour clarifier les faits importants sous-jacents à la plainte et pour entendre les arguments. Le 15 juillet 2011, le Tribunal informait les parties que l’audience se tiendrait le 27 juillet 2011 et qu’il entendrait les plaidoiries et les éléments de preuve à l’égard du fonctionnement du mécanisme de mise à jour des prix prévu par la DOC, du rôle des fabricants à l’égard du mécanisme de mise à jour des prix et de la question de savoir si l’injustice alléguée découlant de l’application du mécanisme était de nature spéculative.

8. Le 20 juillet 2011, les parties informaient le Tribunal qu’elles entendaient appeler des témoins à l’audience. AGI a déclaré qu’elle entendait appeler, notamment, M. George McClean, vice-président et avocat général d’AGI. Le 22 juillet 2011, les parties déposaient des documents additionnels, y compris un document produit par TPSGC présentant les résultats provisoires de la DOC.

9. Également le 22 juillet 2011, TPSGC demandait au Tribunal d’ordonner à AGI de déposer une copie des dossiers de M. McClean avant l’audience. Le même jour, AGI demandait au Tribunal de rejeter la demande de TPSGC. Plus tard le même jour, TPSGC réitérait sa demande en indiquant que, en citant M. McClean à témoigner, AGI renonçait au secret professionnel relativement à la totalité du dossier de M. McClean.

10. Le 25 juillet 2011, AGI informait le Tribunal que, bien que croyant fermement que TPSGC n’avait pas prouvé la renonciation au secret professionnel, elle n’appellerait pas M. McClean à témoigner, car elle ne souhaitait pas que cette question devienne une distraction inutile à l’audience. Par conséquent, AGI a demandé l’ajournement de l’audience afin de trouver un autre témoin. Le Tribunal a accueilli la demande d’AGI le même jour.

11. Le 28 juillet 2011, le Tribunal informait les parties que l’audience se tiendrait le 26 août 2011. Le même jour, TPSGC déposait une requête dans laquelle il demandait au Tribunal d’exercer ses pouvoirs en vertu du paragraphe 30.13(5) de la Loi sur le TCCE en vue de mettre fin à l’enquête au motif que la plainte était dénuée de tout intérêt. Le 4 août 2011, AGI déposait sa réponse à la requête.

12. Le 9 août 2011, TPSGC informait le Tribunal qu’il s’appuierait sur les observations qu’il avait fait le 28 juillet 2011 et que, par conséquent, il ne déposerait pas de commentaires sur la réponse d’AGI. Le 19 août 2011, le Tribunal a rejeté la requête de TPSGC. Les motifs de ce rejet figurent ci-dessous.

13. Le 22 août 2011, TPSGC informait le Tribunal que des offres à commandes avaient été attribuées à 28 fournisseurs⁵ et remettait une liste de leurs nom et adresse au Tribunal. Le 23 août 2011, le Tribunal informait les détenteurs d’une offre à commandes qu’une plainte concernant la DOC avait été déposée par AGI.

14. Le 24 août 2011, Code 4 Fire & Rescue Inc. (Code 4) et HeartZAP Services Inc. (HeartZAP), deux détenteurs d’une offre à commandes, déposaient des observations à l’égard de la plainte auprès du Tribunal. Le 25 août 2011, le Tribunal ajoutait les observations de Code 4 et de HeartZAP au dossier et informait les parties qu’elles auraient l’occasion de répondre aux observations pendant l’audience.

15. L’audience était tenue à Ottawa (Ontario) le 26 août 2011. Le Tribunal a entendu les témoignages de deux témoins. M. John Kaul, vice-président des Comptes nationaux d’AGI, a comparu à titre de témoin pour AGI, et M. Michael McLaughlin, agent d’approvisionnement, Division des produits électriques et électroniques, de TPSGC, a comparu à titre de témoin pour TPSGC.

PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC

16. Le 3 février 2011, TPSGC publiait une DOC dans le but d’établir des OCPN pour la fourniture d’une vaste gamme de MLCIPS à divers ministères et agences gouvernementales, au fur et à mesure des besoins. La date de clôture des soumissions était le 4 avril 2011.

17. La DOC comportait 7 catégories de « matériel de lutte contre l’incendie » [traduction], 12 catégories de « matériel de protection » [traduction] et 5 catégories de « matériel de sauvetage » [traduction]⁶, ainsi qu’une liste de noms de fabricants de produits pour chacune des catégories⁷. Les fournisseurs potentiels étaient invités à présenter des offres à l’égard des produits d’un ou de plusieurs des fabricants énumérés d’une ou de plusieurs des catégories indiquées. Le classement de telles offres devait être effectué sur la base de rabais en pourcentage offerts sur des listes de prix communs (c.-à-d. de référence) fournies par les fabricants énumérés. Trois offres à commandes devaient être accordées à l’égard des produits de chaque fabricant, dans chacune des catégories, à condition qu’un nombre suffisant d’offres recevables soit reçu. Bien que les rabais en pourcentage doivent demeurer fixes pendant toute la durée de l’offre à commandes, la DOC comportait une disposition qui permettait une révision possible des listes de prix communs, tous les six mois, selon les conditions du marché.

18. Selon TPSGC, la décision d’utiliser un mécanisme de prix fondé uniquement sur des rabais en pourcentage offerts sur des listes de prix communs découle de son expérience dans le cadre d’un marché public antérieur de MLCIPS (la DOC de 2008). Aux termes de la DOC de 2008, les fournisseurs pouvaient présenter des offres fondées sur des prix unitaires spécifiques, sur des rabais offerts sur des listes de prix fournies, ou les deux. Puisqu’il n’y avait aucune indication quant à la nature des listes de prix devant être présentées, les fournisseurs avaient soumis une vaste gamme de listes de prix incomparables, ce qui a causé, selon TPSGC, d’importants problèmes administratifs. Ce problème a été souligné par M. McLaughlin, qui a déclaré que l’utilisation de différentes listes de prix, dans le cadre de la DOC de 2008, avait rendu la comparaison entre les offres très longue et ardue⁸.

19. Les dispositions pertinentes de la DOC, dans le cadre de la présente plainte, prévoient ce qui suit :

PARTIE 1 – RENSEIGNEMENTS GÉNÉRAUX

[...]

5. Termes clés

[...]

Prix de détail suggéré par le fabricant (PDSF)

Aux fins de la présente offre à commandes, le prix de détail suggéré par le fabricant (PDSF) s’entend de toute liste de prix communs fournie directement par les fabricants énumérés à l’annexe « A », qu’elle soit publiée ou non; il s’agit du prix suggéré par le fabricant pour une petite quantité de ventes directes aux consommateurs. Aux fins de la présente offre à commandes, tous les offrants doivent donner le même PDSF, tel qu’établi par le fabricant.

[...]

PARTIE 3 – INSTRUCTIONS POUR LA PRÉPARATION DES OFFRES

1. Instructions pour la préparation des offres

[...]

Documentation technique

[...] Tous les fournisseurs doivent offrir un rabais en pourcentage sur un PDSF commun fourni par le fabricant à tous les offrants.

Lettres d’autorisation du fabricant

Les offrants doivent fournir une lettre d’autorisation du fabricant (voir l’annexe « D ») récente pour chaque fabricant visé par l’offre. Les lettres de fabricants doivent être fournies avec l’offre à la date de clôture des soumissions. [...]

[...]

L’offrant ne peut offrir un rabais en pourcentage à l’égard d’un fabricant n’ayant pas été validé en fournissant une lettre d’autorisation dûment signée au responsable de l’offre à commandes.

[...]

PARTIE 4 – PROCÉDURE D’ÉVALUATION ET MÉTHODE DE SÉLECTION

[...]

1.1 Critères obligatoires pour la DOC

Les critères suivants seront pris en compte dans l’évaluation de votre offre :

Obligatoire 1. Conformité aux modalités et conditions de la DOC et de l’annexe « A ».

Obligatoire 2. Fournir les noms des fabricants de matériel et une copie du plus récent prix de détail suggéré par le fabricant (PDSF) à la date de clôture des soumissions.

Obligatoire 3. Fournir des lettres d’autorisation de fabricants : annexe « D » (1 copie).

Obligatoire 4. Les offrants doivent être en mesure de fournir au moins 90 p. 100 des produits des fabricants pour chaque rabais en pourcentage offert afin que l’on tienne compte de leur offre pour l’émission d’une offre à commandes.

Obligatoire 5. Posséder une ligne téléphonique sans frais et une adresse Internet.

Obligatoire 6. Tous les offrants doivent fonder leurs rabais en pourcentage sur une LISTE DE PRIX (PDSF) COMMUNS identique fournie directement par les fabricants énumérés à l’annexe « A », en vigueur à la date de clôture des soumissions.

LES CRITÈRES OBLIGATOIRES DOIVENT ÊTRE RESPECTÉS, À DÉFAUT DE QUOI L’OFFRE SERA DÉCLARÉE IRRECEVABLE.

2. Méthode d’évaluation :

[...]

Annexe « A »

Les rabais en pourcentage pour les catégories d’articles décrits à l’annexe « A » seront évalués en ordre décroissant de rabais en pourcentage fermes fondés sur la plus récente liste de prix communs du fabricant (PDSF).

3. Méthode de sélection

Rabais en pourcentage fermes, RDA (rendu droits acquittés) Incoterms 2000, pour toutes les destinations au Canada, à l’exclusion des régions visées par des revendications territoriales.

[...]

4. Une offre à commandes ne sera émise qu’à l’égard des offres classées au premier, deuxième ou troisième rang.

[...]

6. Seuls les fabricants à l’égard desquels TPSGC a reçu au moins trois (3) offres recevables par [catégorie] seront considérés aux fins d’une offre à commandes et pour être inclus dans l’annexe « A » de l’index des offres à commandes.

[...]

ANNEXE « A »

RABAIS EN POURCENTAGE FERME OFFERT

SUR LE PRIX DE DÉTAIL SUGGÉRÉ PAR LE FABRICANT

Les offrants doivent soumettre leurs rabais en pourcentage en remplissant la présente annexe.

Détermination du prix de détail suggéré par le fabricant (PDSF)

Les offrants ont la responsabilité de s’assurer qu’ils fournissent la plus récente liste de prix communs du fabricant en vigueur à la date de clôture des soumissions.

Les offrants doivent fonder leurs rabais en pourcentage sur la même liste de prix communs fournie directement par les fabricants énumérés à l’annexe « A », en vigueur à la date de clôture des soumissions.

Les rabais en pourcentage fournis par chaque détenteur d’une offre à commandes doivent demeurer fixes pendant toute la durée de l’offre à commandes. Cependant, la liste de prix de détail suggérés par le fabricant (PDSF), fournie directement par le fabricant, pourra fluctuer en fonction de la conjoncture du marché.

Les mises à jour des listes de prix de détail suggérés par le fabricant ne sont acceptées que deux fois par année et doivent être approuvées par le responsable de l’offre à commandes avant d’entrer en vigueur. Les listes de prix mises à jour ne peuvent être soumises qu’aux dates suivantes :

1^re soumission : 1^er avril

2^e soumission : 1^er octobre

Les détenteurs d’une offre à commandes qui utilisent une liste de prix mise à jour non approuvée par le responsable de l’offre à commandes verront leur offre à commandes révoquée [...] par le Canada.

Les offrants qui ne fournissent pas la plus récente liste de prix communs du fabricant (PDSF) en vigueur à la date de clôture des soumissions ou qui fournissent des prix incompatibles avec ceux que le fabricant a fournis à la majorité de ses distributeurs seront jugés non conformes, seront exclus du processus et ne seront plus considérés pour ce fabricant en particulier.

[...]

ANNEXE « D »

LETTRES D’AUTORISATION DES FABRICANTS

Lettres d’autorisation;

Modèle 1 Le fabricant autorise l’offrant

[...]

La présente certifie que dénomination sociale de l’offrant est un distributeur agréé des produits de dénomination sociale du fabricant et est autorisée à fournir notre matériel de lutte contre les incendies, de protection et de sauvetage au gouvernement du Canada dans le cadre de l’offre à commandes E60HN-10FSRE.

Dénomination sociale du fabricant garantit qu’elle a donné pour instructions que ses produits soient répartis dans des [catégories] identiques pour tous les offrants autorisés pour les mêmes gammes de produits.

Dénomination sociale du fabricant a accepté d’utiliser le « PDSF » comme point de référence pour établir les prix, comme cela est indiqué sur la liste de prix PDSF communs fournie, et a garanti que tous les offrants fourniront un PDSF commun identique pour leurs gammes de produits.

[Traduction]

20. Le 7 mars 2011, TPSGC publiait la modification n^o 001 à la DOC, qui contenait des réponses à plusieurs questions soumises par des fournisseurs potentiels. Les réponses fournies aux questions 4, 5 et 21 sont particulièrement pertinentes à la présente plainte. Elles sont formulées ainsi :

Q.4 [Dans l’annexe « A »], il est indiqué que les offrants peuvent resoumettre des catalogues et des mises à jour de prix en avril et en octobre. Nous demandons officiellement que la Couronne n’accepte les modifications de prix qu’une fois par année à la date anniversaire du 1^er décembre afin de réduire les multiples augmentations de prix du fabricant au cours d’une même année civile.

R.4 La mise à jour des listes de prix est une exigence facultative et ne sera acceptée que lorsque les trois offrants classés fourniront des mises à jour identiques au PDSF des fabricants pour chacune des catégories de produits pour lesquelles ils détiennent une offre à commandes. Si les offrants qui se sont classés fournissent des mises à jour de listes de prix non identiques, la mise à jour facultative devient nulle et le PDSF des fabricants demeure inchangé pour une période de 6 mois.

Tout détenteur d’une offre à commandes qui utilise une liste de prix mise à jour non approuvée par le responsable de l’offre à commandes verra son offre à commandes révoquée par le Canada.

Jusqu’à maintenant, il n’y a eu aucun problème important en ce qui a trait aux échéances obligatoires du 1^er avril et du 1^er octobre. La Couronne n’envisagera de modifier ce format que s’il s’avère que ces dates posent problème dans l’industrie.

Q5 Il est possible que les fabricants aient différents PDSF pour divers marchés; de quelle manière les offrants peuvent-ils s’assurer de fournir la même liste que tous les autres offrants?

R5 Réponse – Afin d’éviter les divergences entre les listes de prix suggérés du fabricant, il est fortement recommandé à tous les offrants de communiquer directement avec leurs fabricants respectifs afin de s’assurer qu’ils offrent des listes de prix identiques, conformément aux exigences de la présente DOC.

[...]

Q21 [Dans l’annexe « A »], au paragraphe 3, veuillez éclaircir ce que signifie « le PDSF pourra fluctuer en fonction de la conjoncture du marché ».

R21 Il n’est pas exigé que les listes de prix demeurent fixes pendant toute la durée de l’OCPN. Il est entendu que lorsque le marché fluctue (les prix de l’acier montent/descendent, etc.), les prix unitaires devraient également pouvoir bouger, car les coûts de production augmentent ou diminuent. Par conséquent, les détenteurs d’une offre à commandes auront l’occasion d’ajuster leurs listes de prix tous les 6 mois s’ils choisissent de le faire. Le rabais en pourcentage sur cette liste de prix demeurera fixe, mais les prix unitaires pourront être modifiés.

[Traduction]

21. Le 17 mars 2011, AGI écrivait à TPSGC pour lui faire part de ses préoccupations à l’égard de la réponse donnée par TPSGC à la question 4 dans la modification n^o 001 à la DOC et pour demander une remise de la date de clôture de la DOC. Elle soutenait que, pour se conformer au mécanisme de mise à jour des prix proposé par TPSGC, les détenteurs d’une offre à commandes seraient tenus de communiquer avec les fabricants et de coordonner avec eux la soumission de listes de prix, ce qui soulève des questions quant à la conformité aux lois canadiennes portant sur la concurrence. Par conséquent, elle demandait que la DOC soit modifiée pour permettre aux détenteurs d’une offre à commandes d’effectuer séparément une mise à jour des prix, sans qu’il soit nécessaire que tous les détenteurs d’une offre à commandes soumettent des mises à jour identiques.

22. Dans un échange de courriels subséquent entre TPSGC et AGI, ayant eu lieu le même jour, TPSGC a indiqué que les listes de prix devaient être obtenues directement auprès des fabricants seulement et qu’il n’était ni exigé ni recommandé de communiquer avec d’autres détenteurs d’une offre à commandes. TPSGC a également indiqué que la mise à jour des prix par les détenteurs d’une offre à commandes sur une base individuelle avait été considérée, mais que cette façon de faire avait été jugée problématique.

23. Le 18 mars 2011, AGI écrivait à TPSGC pour réitérer, essentiellement, les inquiétudes qu’elle avait soulevées dans sa lettre du 17 mars 2011 à TPSGC.

24. Le 23 mars 2011, TPSGC émettait la modification n^o 002 à la DOC, dans laquelle il remettait la date de clôture de la DOC au 21 avril 2011.

25. Le 25 mars 2011, TPSGC émettait la modification n^o 003 à la DOC, dans laquelle figurent des questions et réponses reflétant l’échange de correspondance du 17 mars 2011 entre TPSGC et AGI. Elles sont formulées ainsi :

Q. Nous écrivons pour faire part de préoccupations soulevées par une des réponses données aux questions publiées dans la modification n^o 001 à la [DOC], qui a été émise le 7 mars 2011 (voir Q4 et R4). Dans la réponse, il est indiqué que les listes de prix ne seront acceptées que lorsque les trois offrants classés auront fourni des mises à jour identiques du PDSF des fabricants pour chacune des catégories pour lesquelles ils détiennent une offre à commandes. Le mécanisme de mise à jour des prix proposé soulève des questions quant à la conformité à la loi canadienne portant sur la concurrence. Pour se conformer au mécanisme de mise à jour des prix mentionné à la réponse 4, les offrants qui se sont classés seraient tenus de communiquer et de coordonner les mises à jour des PDSF pour chaque catégorie de produits. La Loi sur la concurrence impose d’importantes restrictions sur les communications relatives aux prix entre les concurrents. Le mécanisme proposé de mise à jour des prix, tel qu’il est présenté, établit une procédure qui est incompatible avec les exigences de la Loi sur la concurrence.

R. En signant la « lettre d’autorisation du fabricant » de l’annexe D, tous les fabricants ont convenu d’utiliser le « PDSF » comme point de référence pour établir le prix, comme cela est indiqué sur la liste de prix PDSF communs fournie, et garantissent que tous les offrants fourniront un PDSF commun identique pour leurs gammes de produits. Par conséquent, les mises à jour de la liste de prix de détail suggérés par le fabricant (PDSF) NE PEUVENT PROVENIR QUE du fabricant. Si, pour quelque motif que ce soit, le responsable de l’offre à commandes croit que les fournisseurs qui se sont classés ont communiqué entre eux, le Bureau de la concurrence en sera immédiatement informé.

26. Le 8 avril 2011, AGI envoyait une lettre d’opposition détaillée⁹ à TPSGC, dans laquelle elle soutenait que le mécanisme de prix établi par la DOC était incompatible avec la Loi sur la concurrence¹⁰ et les obligations du Canada aux termes de divers accords commerciaux. Par conséquent, elle demandait à TPSGC d’annuler l’invitation et d’émettre une nouvelle invitation conforme aux lois canadiennes sur la concurrence et sur le commerce.

27. Le 19 avril 2011, TPSGC répondait aux inquiétudes d’AGI exprimées dans sa lettre du 8 avril 2011; toutefois, il refusait de modifier la DOC ou d’annuler l’invitation comme le demandait AGI.

28. Le 21 avril 2011, date de clôture des soumissions, AGI présentait une offre en réponse à la DOC.

29. Selon AGI, c’est le 4 mai 2011 qu’elle a pris connaissance du fait qu’au moins un fabricant de MLCIPS avait également présenté une offre en réponse à la DOC.

30. Le 5 mai 2011, AGI déposait sa plainte auprès du Tribunal.

QUESTION PRÉLIMINAIRE — REQUÊTE EN VUE DE METTRE FIN À L’ENQUÊTE

31. Le 28 juillet 2011, TPSGC déposait une requête dans laquelle il demandait au Tribunal d’exercer son autorité aux termes du paragraphe 30.13(5) de la Loi sur le TCCE et de mettre fin à son enquête au motif que la plainte était dénuée de tout intérêt (c.-à-d. que la plainte était « trivial, frivolous and vexatious », selon la version anglaise de cette disposition). Les motifs du rejet de cette requête par le Tribunal figurent ci-dessous.

32. TPSGC soutenait que, bien que la plainte d’AGI était spéculative et fondée sur la théorie selon laquelle les fabricants possèdent un avantage dans la procédure de passation du marché public parce qu’ils peuvent toujours vendre moins cher que les fournisseurs de deuxième niveau (c.-à-d. les distributeurs), AGI ne disposait pas de connaissances ou de renseignements directs sur les résultats du marché public en cause ni sur l’exactitude de cette théorie. Toutefois, TPSGC soutenait que les résultats provisoires de la DOC, déposés auprès du Tribunal le 22 juillet 2011, indiquaient que les résultats des fabricants étaient bien inférieurs à ceux des distributeurs dans toutes les catégories et que, par conséquent, cela prouvait clairement que la théorie d’AGI était erronée et simpliste et qu’elle n’était pas corroborée par les faits.

33. TPSGC ajoutait que, même si les fabricants étaient écartés de la procédure de passation du marché public, les résultats provisoires de la DOC indiquaient que, dans les catégories pour lesquelles les fabricants ont présentés des offres, d’autres fournisseurs se seraient quand même mieux classés qu’AGI. Par conséquent, TPSGC soutenait que, même si la théorie présentée par AGI était exacte, ce qu’a nié TPSGC, et que la plainte était jugée fondée, AGI n’aurait quand même pas droit à une mesure corrective, car elle n’a subi aucun préjudice découlant de quelque manière que ce soit de la présente procédure de passation du marché public (c.-à-d. elle ne se serait classée dans aucune des catégories à l’égard desquelles elle était en concurrence avec des fabricants).

34. TPSGC soutenait que le Tribunal avait le pouvoir, aux termes du paragraphe 30.13(5) de la Loi sur le TCCE, de mettre fin à l’enquête s’il était d’avis que la plainte était dénuée de tout intérêt. Il soutenait que, considérant les résultats provisoires de la DOC, dans leur ensemble et en ce qui a trait précisément à AGI, la plainte répondait à ce critère. TPSGC ajoutait qu’il existait un précédent dans lequel le Tribunal avait mis fin à une enquête qui était sans intérêt et, à cet égard, a renvoyé à la décision du Tribunal dans le dossier n^o PR-2009-058¹¹.

35. Dans cette affaire, le Tribunal avait mis fin à l’enquête après avoir conclu que l’annulation par TPSGC du marché public constituait l’essentiel de la mesure corrective demandée par la partie plaignante et, par conséquent, avait déclaré la plainte sans valeur. TPSGC soutenait que cela n’était pas différent de la situation en l’espèce, car AGI n’aurait droit à aucune mesure corrective, peu importe l’issue de la plainte.

36. AGI a répondu en soutenant que la requête devait être rejetée, au motif que les résultats provisoires de la DOC n’étaient pas des résultats définitifs et que, par conséquent, ils ne constituaient pas un fondement valide pour trancher avec certitude les questions soulevées dans la présente enquête et pour mettre fin à l’enquête. Elle ajoutait que, même si les résultats provisoires de la DOC indiquaient qu’AGI n’avait pas subi de préjudice réel, ce qu’elle niait, ces résultats n’avaient pas de poids à l’égard de deux des trois motifs de plainte, qui avaient trait au fonctionnement du mécanisme de mise à jour des prix et non à l’évaluation des propositions.

37. AGI soutenait que, dans tous les cas, il n’est pas nécessaire qu’un préjudice réel ait été subi pour que le Tribunal puisse conclure qu’une plainte est fondée. Elle soutenait que, aux termes de l’article 30.14 de la Loi sur le TCCE, l’objectif d’une enquête n’est pas d’évaluer le préjudice subi, mais plutôt de déterminer si le processus d’invitation respecte les procédures de passation du marché public et les dispositions des accords commerciaux. Elle soutenait également que, puisque le délai de prescription pour l’examen de marchés publics commence à courir à compter de la connaissance directe ou par déduction d’un manquement aux accords commerciaux et non de l’existence d’un préjudice, il aurait été pratiquement impossible de déposer une plainte dans le délai s’il avait fallu attendre de pouvoir prouver un préjudice. À cet égard, elle faisait remarquer que, dans de nombreuses causes, le Tribunal a tenu une enquête et conclu que les plaintes étaient fondées malgré le fait que les parties plaignantes n’avaient pas effectivement subi de préjudice¹².

38. AGI soutenait que, dans les six cas rapportés dans lesquels le Tribunal a mis fin à l’enquête aux termes du paragraphe 30.13(5) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal en avait décidé ainsi parce que l’institution fédérale avait annulé les marchés publics qui faisaient l’objet des enquêtes, ce qui constituait l’essentiel de la mesure corrective demandée par les parties plaignantes¹³. Elle soutenait que ces circonstances font contraste avec celles de la présente enquête, car la principale mesure corrective demandée par AGI (c.-à-d. l’annulation de l’invitation) n’avait pas été accordée. Elle soutenait, par conséquent, que la plainte n’était pas sans valeur.

39. Enfin, AGI soutenait que la requête de TPSGC ne faisait pas mention du sens des termes « frivolous » (frivole) et « vexatious » (vexatoire) figurant dans la version anglaise du paragraphe 30.13(5) de la Loi sur le TCCE. Elle soutenait que, selon la jurisprudence, une procédure sera déclarée frivole et vexatoire lorsqu’elle « [...] n’a aucune chance raisonnable de succès [...] »¹⁴ [traduction] et elle ne sera rejetée que « [...] dans les cas les plus clairs où il est évident que la cause n’a aucune chance de succès [...] »¹⁵ [traduction]. Elle soutenait que TPSGC n’avait pas démontré que la plainte, dans laquelle AGI soutient que la DOC n’offre pas des conditions égales de concurrence à tous les soumissionnaires et qu’elle crée un conflit d’intérêts, atteignait cette norme élevée.

40. Avant de trancher la question de savoir s’il aurait dû mettre fin à l’enquête au motif qu’elle était dénuée de tout intérêt, le Tribunal souhaite commenter l’approche adoptée par AGI en déposant sa plainte à l’égard du mécanisme de prix prévu par la DOC avant même d’avoir obtenu quelque renseignement que ce soit sur les résultats de la DOC.

41. Le paragraphe 7(1) du Règlement prévoit trois conditions qui doivent être respectées avant que le Tribunal puisse enquêter sur une plainte, dont l’une prévoit que les renseignements fournis par la partie plaignante doivent démontrer, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux pertinents.

42. En examinant cette disposition, le Tribunal remarque qu’il n’est pas nécessaire que les renseignements démontrent également, dans une mesure raisonnable, que les manquements allégués aux accords commerciaux pertinents ont causé un préjudice réel à la partie plaignante. En fait, les manquements aux accords commerciaux peuvent exister et existent indépendamment du fait que la partie plaignante ait subi un préjudice réel. Comme l’a souligné AGI, il y a plusieurs exemples de causes où le Tribunal a tenu une enquête sur des plaintes et a conclu au bien-fondé de celles-ci en l’absence de toute preuve de préjudice réel subi par la partie plaignante¹⁶.

43. Bien que les parties plaignantes n’aient pas à démontrer qu’elles ont subi un préjudice réel pour que le Tribunal tienne une enquête, il est impératif que leur plainte soit déposée auprès du Tribunal dans les délais prescrits par les paragraphes 6(1) et 6(2) du Règlement.

44. Ces dispositions énoncent clairement qu’une partie plaignante dispose d’un délai très court pour prendre action à compter de la date où celle-ci découvre ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de sa plainte (c.-à-d. les raisons pour lesquelles la procédure de marché public n’aurait pas été suivie conformément aux accords commerciaux pertinents). Comme l’affirme la Cour d’appel fédérale dans IBM Canada Ltd. c. Hewlett Packard (Canada) Ltd.¹⁷, « [d]ans les affaires de marchés publics, le temps représente une condition essentielle. [...] On s’attend à ce [que les fournisseurs potentiels] soient vigilants et qu’ils réagissent dès qu’ils découvrent ou auraient vraisemblablement dû découvrir un vice de procédure. »

45. Par conséquent, considérant ce qui précède, le Tribunal est d’avis qu’AGI a agi correctement en l’espèce en déposant sa plainte lorsqu’elle l’a fait, plutôt que d’attendre des renseignements concernant les résultats de la DOC. En effet, si AGI avait attendu davantage, sa plainte aurait probablement été déposée hors délai et le Tribunal aurait probablement décidé de ne enquêter sur la plainte.

46. Cela dit, la question dont était saisi le Tribunal dans le contexte de cette requête était celle de savoir si les résultats provisoires de la DOC, qui avaient été communiqués après que le Tribunal a accepté d’enquêter sur la plainte d’AGI, constituaient un fondement suffisant pour que le Tribunal détermine que la plainte était devenue dénuée de tout intérêt et, par conséquent, décide de mettre fin à l’enquête.

47. Dans des décisions antérieures, le Tribunal s’est toujours appuyé sur la définition du mot « trivial » figurant dans le Shorter Oxford English Dictionary¹⁸ pour dire que le sens ordinaire de « trivial » est le suivant : « [...] qui concerne uniquement [...] des choses sans importance »¹⁹ [traduction]. De manière similaire, le Canadian Oxford Dictionary indique qu’est « trivial » ce qui n’a que « [...] peu d’importance ou de conséquences [...] »²⁰ [traduction]. De l’avis du Tribunal, la disponibilité des résultats provisoires de la DOC par TPSGC n’avait pas pour effet de rendre la plainte sans importance.

48. Premièrement, comme l’a souligné AGI, dans les six cas où le Tribunal a mis fin à des enquêtes aux termes du paragraphe 30.13(5) de la Loi sur le TCCE au motif que la plainte était devenue sans importance, les marchés publics sous-jacents avaient été annulés par l’institution fédérale et le Tribunal avait décidé que l’annulation constituait l’essentiel de la mesure corrective demandée par les parties plaignantes²¹. Le Tribunal remarque également que, dans certains de ces cas, les parties plaignantes avaient même consenti à la cessation de l’enquête²². Ce n’est manifestement pas le cas en l’espèce. Le marché public n’a pas été annulé, AGI n’a pas obtenu l’essentiel de la mesure corrective qu’elle demandait et AGI s’est vigoureusement opposée à la requête de TPSGC.

49. Deuxièmement, le Tribunal n’a pas considéré que les résultats de la DOC, qui n’étaient que provisoires lorsqu’ils ont été communiqués initialement le 22 juillet 2011²³, constituaient un fondement suffisant pour conclure avec certitude qu’AGI n’aurait pas eu droit à une mesure corrective, comme le soutient TPSGC. Cela est particulièrement vrai étant donné que, comme le soutient AGI, les résultats provisoires de la DOC n’avaient aucun poids à l’égard du motif de plainte d’AGI concernant le fonctionnement du mécanisme de mise à jour des prix et le prétendu avantage injuste dont bénéficieraient certains distributeurs ayant des relations privilégiées avec des fabricants dont les produits sont visés par la DOC.

50. Enfin, comme le Tribunal l’a indiqué ci-dessus, les manquements aux accords commerciaux peuvent exister et existent indépendamment du fait que les parties plaignantes aient subi un préjudice réel. Par conséquent, même si les résultats de la DOC avaient été définitifs au moment où ils ont été initialement communiqués et même s’ils avaient été pertinents à l’égard de tous les aspects des trois motifs de plainte d’AGI, cela n’aurait pas eu pour effet d’empêcher le Tribunal de poursuivre l’enquête et de conclure éventuellement que la plainte était fondée.

51. Pour ce qui est des mots « frivolous » et « vexatious », ils sont définis respectivement dans le Canadian Oxford Dictionary comme signifiant « [...] ridicule ou inutile [...] dénué de motifs raisonnables »²⁴ [traduction] et « [...] dénué de motifs suffisants pour prendre action et cherchant uniquement à importuner le défendeur »²⁵ [traduction]. De plus, le Tribunal a déjà déclaré que, « [...] pour être vexatoire, une procédure doit être manifestement dénuée de bien-fondé ou intentée de façon malicieuse ou en vue de harceler ou d’importuner l’autre partie »²⁶. Considérant les motifs énoncés précédemment par le Tribunal pour déterminer que les résultats provisoires de la DOC n’ont pas eu pour effet de rendre la plainte sans importance et considérant la décision du Tribunal d’enquêter sur la plainte d’AGI²⁷, le Tribunal ne voyait pas comment il aurait pu alors conclure que la plainte était dénuée de motifs raisonnables ou qu’elle avait été déposée en vue de harceler ou d’importuner TPSGC.

52. Pour ces motifs, le Tribunal a conclu qu’il ne mettrait pas fin à l’enquête au motif que la plainte était dénuée de tout intérêt et, par conséquent, a rejeté la requête de TPSGC.

ANALYSE DU TRIBUNAL

53. Le paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE exige que, dans son enquête, le Tribunal limite son étude à l’objet de la plainte. À la conclusion de l’enquête, le Tribunal doit déterminer la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. L’article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux accords commerciaux pertinents, qui, en l’espèce, sont l’Accord de libre-échange nord-américain²⁸, l’Accord sur le commerce intérieur²⁹, l’Accord sur les marché publics³⁰, l’Accord de libre-échange entre le Canada et le Chili³¹ et l’Accord de libre-échange Canada-Pérou³². L’Accord de libre-échange Canada-Colombie³³ ne s’applique pas en l’espèce puisqu’il est entré en vigueur après la publication de la demande d’offre à commande et après qu’AGI a déposé sa plainte.

54. Dans sa plainte, AGI allègue les trois motifs de plainte suivants : (i) l’acceptation de soumissions de fabricants engendre des conflits d’intérêts, (ii) le mécanisme de mise à jour des prix prévu par la DOC encourage les fabricants à faire de la discrimination et (iii) le mécanisme de mise à jour des prix limite la concurrence et crée des obstacles non nécessaires au commerce.

55. Toutefois, après un examen approfondi des observations déposées par AGI à l’appui de ces trois motifs de plainte, y compris les observations supplémentaires qu’elle a déposées en réponse à la requête de TPSGC et les plaidoiries à l’audience, il devient évident que la question fondamentale dans la présente enquête est de savoir si le mécanisme de prix prévu par la DOC fonctionne de manière discriminatoire en conférant un avantage concurrentiel injuste aux fabricants et à leurs fournisseurs privilégiés par rapport à d’autres fournisseurs potentiels (c.-à-d. d’autres soumissionnaires ou détenteurs d’une offre à commandes).

56. En effet, la majorité des arguments présentés par AGI relativement à chacun de ses trois motifs de plainte visaient essentiellement à démontrer que le fonctionnement du mécanisme de prix, tant à l’étape de la présentation des soumissions qu’à l’étape de l’offre à commandes du marché public, confère un avantage concurrentiel injuste aux fabricants et à leurs fournisseurs privilégiés.

57. Par conséquent, bien qu’AGI ait fait des allégations précises selon lesquelles les fabricants qui participent en tant que soumissionnaires au processus d’invitation sont en position de conflit d’intérêts avec d’autres fournisseurs potentiels qui comptent sur eux pour obtenir des renseignements sur les biens et les prix et que le mécanisme de mise à jour des prix limite la concurrence et crée des obstacles non nécessaires au commerce, le Tribunal ne croit pas qu’il soit nécessaire d’aborder ces allégations séparément dans les présents motifs. Le Tribunal remarque que, s’il concluait que le mécanisme de prix prévu par la DOC ne confère pas d’avantage concurrentiel injuste aux fabricants et à leurs fournisseurs privilégiés, ces allégations, qui sont de nature subsidiaire, seraient nécessairement sans objet³⁴.

58. Par conséquent, le Tribunal poursuivra son analyse en examinant la question de savoir si le mécanisme de prix prévu par la DOC fonctionne de manière discriminatoire, tant à l’étape de la présentation des soumissions (mécanisme d’établissement initial des prix) qu’à l’étape de l’offre à commandes (mécanisme de mise à jour des prix), en conférant un avantage concurrentiel injuste aux fabricants et à leurs fournisseurs privilégiés (c.-à-d. un avantage qui dépasse tout avantage concurrentiel naturel dont ils pourraient déjà bénéficier).

59. Si le Tribunal concluait que le mécanisme de prix prévu par la DOC confère un avantage concurrentiel injuste, il y aurait violation des dispositions de non-discrimination des accords commerciaux pertinents et notamment de l’article 504 de l’ACI, des articles 1003 et 1009 de l’ALÉNA et des articles III et VII de l’AMP³⁵.

Mécanisme d’établissement initial des prix

60. AGI soutient que le principal point de concurrence entre les fournisseurs potentiels est le rabais accordé sur les listes de PDSF, qui sont expressément établies par les fabricants dont les produits figurent dans la DOC. À cet égard, elle soutient que, bien que le marché public s’appuie sur une certaine « garantie » que les fabricants offriront des prix PDSF uniformisés et standardisés à tous les soumissionnaires, ni TPSGC ni les fournisseurs potentiels n’ont de pouvoir contractuel pour s’assurer que les fabricants respecteront une telle garantie.

61. AGI soutient qu’il y a de nombreuses raisons commerciales valides pour lesquelles les fabricants pourraient choisir de faire de la discrimination entre leurs divers distributeurs en présentant, par exemple, différents prix PDSF en fonction de la région et des segments de clients, ou même en fonction de relations avec des distributeurs privilégiés. Par conséquent, elle soutient que le mécanisme de prix prévu par la DOC encourage les fabricants ayant un intérêt commercial direct à l’égard du marché public, en raison de leur participation en tant que soumissionnaires ou de la participation de leurs fournisseurs privilégiés en tant que soumissionnaires, à faire de la discrimination à l’égard d’autres fournisseurs.

62. AGI soutient que, parce que les fabricants connaissent leurs propres coûts et les coûts d’acquisition de leurs clients (en raison du fait qu’ils établissent le prix que les clients doivent payer pour leurs marchandises) et parce qu’ils établissent les listes de PDSF, ils connaissent le rabais en pourcentage maximal pouvant être offert de manière rentable par n’importe lequel de leurs clients qui présente une offre en réponse à l’invitation. Elle soutient de plus que, en soumissionnant directement, les fabricants tirent également un avantage injuste en raison de leurs coûts moins élevés que ceux de leurs clients, car ils n’ont pas de marge bénéficiaire de revente. Selon AGI, les fabricants se trouvent ainsi dans une position unique et privilégiée à l’étape de la présentation des soumissions par rapport aux autres fournisseurs potentiels.

63. AGI soutient que la position de TPSGC selon laquelle l’avantage dont jouissent les fabricants relativement aux prix n’est qu’une réalité commerciale et que, en tant que consommateur, TPSGC ne fait que tenter d’obtenir le meilleur prix possible sur le marché accorde une plus grande importance à l’attrait commercial (c.-à-d. les prix) d’une soumission ou d’une offre qu’à des impératifs d’équité et de transparence. AGI soutient que, bien que le gouvernement doive tenter d’optimiser les ressources, il n’est pas un « consommateur » ordinaire qui peut se permettre de sacrifier l’équité et la transparence pour obtenir des bas prix. À cet égard, elle soutient que le gain ou l’opportunisme commercial n’est pas une exception reconnue aux obligations d’équité et de transparence imposées aux entités du secteur public en vertu des accords commerciaux.

64. AGI ajoute également que, contrairement à l’assertion de TPSGC, le principe selon lequel les entités gouvernementales ne sont pas tenues de compromettre leurs exigences opérationnelles légitimes pour tenir compte des circonstances particulières d’un fournisseur ne signifie pas que le gouvernement peut simplement établir une structure de soumission discriminatoire à l’endroit des soumissionnaires qui ne sont pas des fabricants, lorsque la discrimination n’a rien à voir avec une telle exigence technique ou opérationnelle.

65. TPSGC soutient que, sur le marché commercial ordinaire, les fabricants (qui établissent leurs prix en fonction de leurs coûts de production) bénéficient généralement d’un avantage à l’égard des prix par rapport aux distributeurs de leurs produits (qui établissent leurs prix en fonction du prix d’acquisition payé aux fabricants) en vendant directement aux consommateurs et que cet avantage est une réalité commerciale courante et bien connue. TPSGC soutient que, bien que les fabricants puissent choisir, pour de bonnes raisons commerciales, de ne pas vendre directement aux consommateurs sur le marché, ils peuvent considérer qu’il est de leur intérêt de le faire dans certaines circonstances.

66. TPSGC soutient qu’une entité gouvernementale a entièrement le droit de tenter d’obtenir le meilleur prix possible pour un produit dont elle a besoin et que, en ce sens, il n’y a rien d’intrinsèquement injuste à aller sur le marché et à demander à tous les fournisseurs potentiels de ce produit, qu’il s’agisse de fabricants, de distributeurs ou d’autres revendeurs, de lui offrir leur meilleur prix. TPSGC soutient que tous les fournisseurs ont certains avantages et désavantages pouvant avoir une incidence sur leurs prix et que ces facteurs sont normaux et acceptables dans le cadre de la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence dans un processus de passation d’un marché public.

67. Par exemple, TPSGC soutient que les distributeurs peuvent tirer certains avantages, non pas sur le coût des marchandises vendues, mais en maintenant une infrastructure et en amortissant leurs coûts d’entreposage, de transport, de manutention et d’administration. Il soutient que, en l’espèce, l’issue de la DOC montre que les fabricants se sont moins bien classés que les distributeurs. TPSGC soutient également que les fabricants peuvent tirer certains avantages en augmentant le prix auquel ils choisissent de vendre leurs marchandises aux distributeurs. Il soutient que ce type de comportement existe, peu importe la structure du marché public.

68. TPSGC soutient qu’il serait inapproprié et contraire aux principes fondamentaux d’une bonne politique sur les marchés publics pour une entité gouvernementale de tenter d’éliminer ou de compenser tout avantage commercial relatif au prix dont un fournisseur pourrait jouir par rapport à un autre, en mettant de côté son propre intérêt à obtenir les produits recherchés au meilleur prix disponible. Il soutient que ce principe est analogue au principe bien établi selon lequel les entités gouvernementales ne sont pas tenues de compromettre leurs exigences opérationnelles légitimes pour tenir compte des circonstances générales, techniques ou commerciales particulières d’un fournisseur³⁶.

69. Pour déterminer si le mécanisme d’établissement initial des prix prévu par la DOC confère aux fabricants et à leurs fournisseurs privilégiés un avantage concurrentiel injuste, le Tribunal doit d’abord établir à quel niveau la concurrence entre les soumissionnaires a effectivement lieu.

70. Il appert clairement des termes de la DOC que le classement des offres, en ce qui a trait aux produits des fabricants énumérés pour chacune des catégories de MLCIPS, devait être effectué en fonction des rabais en pourcentage, pour l’ensemble de la catégorie, accordés sur les prix figurant sur les listes de PDSF communs (c.-à-d. de référence) fournies par ces mêmes fabricants. Par conséquent, la concurrence entre les soumissionnaires s’effectue effectivement au niveau du rabais en pourcentage; plus le rabais offert est élevé, plus les chances du soumissionnaire sont élevées de se voir adjuger l’une des trois offres à commandes pour les produits de chaque fabricant, dans chacune des catégories.

71. Bien qu’il puisse sembler, au premier abord, que l’établissement des listes de PDSF par les fabricants joue un rôle important dans la concurrence qui s’ensuit entre les soumissionnaires, il n’est en réalité qu’un point de référence à partir duquel tous les soumissionnaires, y compris les fabricants qui décident d’offrir leurs propres produits, proposent un rabais. Dans son témoignage, M. McLaughlin a confirmé ce fait en déclarant que les listes de PDSF n’étaient qu’un point de référence et que, tant que tous les soumissionnaires utilisaient les mêmes listes, il n’était pas important que les listes soient nouvellement créées ou qu’elles existent déjà³⁷.

72. M. McLaughlin a également déclaré que la décision de TPSGC de demander à tous les soumissionnaires d’utiliser les mêmes prix de base facilitait grandement la comparaison entre les rabais et l’évaluation des offres³⁸. Toutefois, le Tribunal remarque que les objectifs de facilité et d’efficacité administrative ne justifient pas le non-respect des obligations fondamentales imposées par les accords commerciaux. Par conséquent, peu importe les raisons pour lesquelles TPSGC a choisi le mécanisme de prix en cause, si le Tribunal est d’avis qu’un avantage concurrentiel injuste est conféré, il conclura qu’il y a eu violation des dispositions de non-discrimination des accords commerciaux.

73. Manifestement, sur le marché commercial normal, tous les fournisseurs, qu’il s’agisse de fabricants, de distributeurs ou de revendeurs, possèdent certains avantages concurrentiels naturels par rapport à d’autres fournisseurs. Pour les fabricants, leur avantage peut provenir du fait qu’ils peuvent produire des marchandises de manière efficace tout en conservant les coûts, comme ceux des intrants et de la main-d’œuvre, au plus bas niveau possible. Pour les distributeurs et les revendeurs, leurs avantages peuvent provenir du fait qu’ils peuvent offrir une gamme de produits plus vaste et diminuer les frais de logistique habituellement associés au transfert de ces marchandises aux consommateurs. Par exemple, ils peuvent posséder des entrepôts situés un peu partout au pays, disposer de réseaux de distribution établis et avoir conclu des ententes spéciales ou profiter de tarifs avantageux relativement au transport³⁹.

74. De plus, sur le marché commercial normal, les distributeurs peuvent bénéficier de relations privilégiées avec des fabricants particuliers, ce qui leur permettrait d’obtenir des conditions commerciales et des prix avantageux. M. Kaul a expressément reconnu que de telles relations sont courantes⁴⁰. Nonobstant l’existence de relations privilégiées, le Tribunal est d’avis que les fabricants souhaitent généralement entretenir de bonnes relations avec tous leurs distributeurs et revendeurs, car ceux-ci contribuent à faire en sorte que les produits fabriqués par ces fabricants se rendent effectivement sur le marché.

75. Par conséquent, dans le contexte d’une invitation à soumissionner dans le cadre de laquelle les fabricants, les distributeurs et les revendeurs se livrent concurrence, il est tout à fait raisonnable de s’attendre à ce que chacun d’eux compte sur ses propres avantages concurrentiels naturels afin d’offrir le plus bas prix possible ou, dans le contexte de la présente invitation à soumissionner, le meilleur rabais en pourcentage sur les prix indiqués sur les listes de PDSF communs. Ces avantages inhérents, qui existent indépendamment de la manière dont une invitation à soumissionner est structurée, n’entraînent pas la conclusion que la procédure de passation des marchés présente un caractère discriminatoire.

76. Ce principe a été reconnu expressément par le Tribunal dans CAE Inc.⁴¹, où il déclarait ce qui suit :

43. En ce qui concerne le premier motif de plainte selon lequel TPSGC et MDN n’ont pas accordé un accès égal dans le cadre du marché public, le Tribunal ne croit pas qu’une procédure d’appel d’offres est nécessairement discriminatoire de façon inhérente lorsque les soumissionnaires ne sont pas sur un même pied d’égalité au moment de s’engager dans la procédure de soumission. Comme l’a affirmé CAE dans sa lettre du 15 mars 2004 à TPSGC : « Il ne fait aucun doute que certains soumissionnaires disposent de certains avantages concurrentiels dans certaines offres. Un tel état des choses fait simplement partie du mouvement commercial ordinaire de flux et de reflux » [traduction]. Le Tribunal fait observer que de tels avantages concurrentiels peuvent découler du fait qu’une société est titulaire d’un contrat, de la [propriété intellectuelle], de l’[International Traffic in Arms Regulations] ou de divers autres facteurs commerciaux. Le Tribunal accepte cette déclaration de CAE et est d’avis que, si un soumissionnaire se trouve dans une situation désavantageuse, il ne s’ensuit pas nécessairement que la procédure d’appel d’offres appliquée par TPSGC présente un caractère discriminatoire.

[Note omise]

77. Par conséquent, bien que les accords commerciaux imposent des obligations d’équité et de transparence aux entités gouvernementales, le Tribunal est d’avis que ces obligations ne peuvent être interprétées de manière à obliger le gouvernement à adopter une procédure de passation des marchés qui tendrait à éliminer les effets des avantages concurrentiels naturels ou légitimes dont les fournisseurs pourraient bénéficier. En fait, de telles procédures de passation des marchés, si elles étaient adoptées, seraient probablement interprétées comme étant discriminatoires.

78. AGI soutient expressément que les fabricants et leurs fournisseurs privilégiés reçoivent des avantages concurrentiels injustes, parce que les fabricants connaissent le rabais en pourcentage maximal pouvant être offert de manière rentable par leurs clients et que, contrairement à leurs clients, ils n’ont pas à tenir compte de la marge bénéficiaire du revendeur ou du distributeur. Toutefois, selon le Tribunal, il s’agit d’avantages qui sont inhérents à un fabricant et de tels avantages existeraient même si TPSGC n’avait pas établi un mécanisme de prix fondé sur des rabais en pourcentage figurant sur des listes de PDSF fournies par les fabricants de MLCIPS.

79. Par exemple, si TPSGC avait plutôt permis aux fournisseurs potentiels de présenter des offres fondées sur des prix unitaires, les fabricants auraient également été au courant du prix unitaire le plus bas pouvant être offert de manière rentable par leurs clients, ils n’auraient toujours pas à tenir compte de la marge bénéficiaire du revendeur ou du distributeur et ils pourraient quand même établir des relations privilégiées avec des distributeurs, ce qui aurait permis à de tels distributeurs d’obtenir des prix préférentiels.

80. AGI soutient également que les fabricants et leurs fournisseurs privilégiés reçoivent un avantage concurrentiel injuste, parce que ni TPSGC ni les fournisseurs potentiels n’ont de pouvoir contractuel pour s’assurer que les fabricants offrent à tous les soumissionnaires les mêmes prix PDSF uniformisés et standardisés.

81. Le Tribunal reconnaît que les lettres d’autorisation fournies par les fabricants (voir l’annexe « D » de la DOC), dans lesquelles ils garantissent que tous les soumissionnaires fourniront à TPSGC des listes de PDSF communs identiques pour leur gamme de produits, ne lient pas légalement les fabricants. De plus, le Tribunal remarque que l’annexe « A » de la DOC prévoit expressément que tous les soumissionnaires qui ne fournissent pas la plus récente liste de PDSF communs du fabricant ou qui fournissent des prix différents de ceux que le fabricant a fournis à la majorité de ses distributeurs verront leur soumission déclarée non conforme et exclue du processus.

82. Par conséquent, il appert clairement que les fabricants peuvent, dans une certaine mesure, faire en sorte que des soumissionnaires soient exclus du processus en leur fournissant des listes de PDSF incompatibles. Toutefois, le Tribunal remarque que la DOC prévoit que seuls les fabricants à l’égard desquels TPSGC reçoit trois offres recevables par catégorie seront considérés aux fins de l’offre à commandes⁴². Cela signifie essentiellement que, pour vendre leurs produits au gouvernement, les fabricants doivent fournir les mêmes listes de PDSF à au moins trois soumissionnaires (ou deux, si les fabricants sont eux-mêmes soumissionnaires).

83. Même si le Tribunal est d’avis que cela encourage fortement les fabricants à fournir des listes de PDSF communs identiques à tous les soumissionnaires, cela n’empêche pas le fait que des fabricants pourraient théoriquement tirer un avantage concurrentiel en faisant en sorte qu’un ou plusieurs soumissionnaires soient exclus du processus en leur fournissant des listes de PDSF incompatibles. Cependant, de l’avis du Tribunal, un tel avantage aurait existé même si TPSGC avait permis aux fournisseurs potentiels de présenter des offres fondées sur des prix unitaires (c.-à-d. non fondées sur des listes de PDSF communs).

84. Les fabricants peuvent toujours faire en sorte que des soumissionnaires soient effectivement exclus du processus d’appel d’offres en augmentant considérablement les prix qu’ils exigent de ces soumissionnaires pour leurs produits, en leur imposant des conditions commerciales défavorables ou en refusant simplement de leur vendre leurs produits.

85. Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal conclut que le mécanisme d’établissement initial des prix prévu par la DOC ne confère pas un avantage concurrentiel injuste aux fabricants et à leurs fournisseurs privilégiés.

Mécanisme de mise à jour des prix

86. AGI soutient que le mécanisme de mise à jour des prix prévu par la DOC permet aux fabricants d’ajuster leurs listes de PDSF de manière à empêcher qu’il soit rentable pour d’autres détenteurs d’une offre à commandes de vendre leurs produits, ce qui assurerait la sélection des fabricants ou de l’un de leurs fournisseurs privilégiés. Elle soutient que, puisque les fabricants connaissent les prix que les détenteurs d’une offre à commande paient pour les produits des fabricants et qu’ils peuvent modifier ces prix et puisque les termes de l’appel d’offres prévoient la divulgation des prix (c.-à-d. les rabais)⁴³ des détenteurs d’une offre à commandes, ils peuvent évincer ces détenteurs d’une offre à commandes en abaissant les prix indiqués sur leurs listes de PDSF à tel point qu’ils ne réaliseront aucun profit ou subiront même une perte. Elle soutient que les fabricants peuvent également évincer les détenteurs d’une offre à commandes et éliminer la concurrence en augmentant leurs coûts, sans toutefois apporter les rajustements proportionnels aux listes de PDSF.

87. AGI soutient que le mécanisme de mise à jour des prix permet également aux fabricants et à leurs fournisseurs privilégiés d’offrir de plus gros rabais en pourcentage à l’étape de la présentation des soumissions (ce qui a pour effet d’augmenter leurs chances de se voir adjuger une offre à commandes), en sachant qu’ils pourront augmenter les prix en mettant à jour leurs listes de PDSF six mois plus tard. En d’autres termes, ils n’ont qu’à garantir le prix de l’offre pour une période de six mois, contrairement aux autres soumissionnaires qui n’ont pas la même possibilité et doivent plutôt présumer que les listes de PDSF demeureront inchangées pour toute la durée des offres à commandes.

88. AGI soutient de plus que les fabricants ne sont liés par aucune obligation légale d’ajuster leurs listes de PDSF de manière à permettre aux détenteurs d’une offre à commandes de se conformer aux exigences de la DOC. Elle soutient qu’aux termes du libellé modifié de la DOC, un fabricant peut, par exemple, augmenter les prix indiqués sur sa liste de PDSF et en informer TPSGC et seulement deux des trois détenteurs d’une offre à commandes. Elle soutient que, si le troisième détenteur d’une offre à commandes fournissait ensuite du MLCIPS conformément à la liste de PDSF précédente, il contreviendrait aux conditions de la DOC.

89. À titre d’exemple supplémentaire, AGI soutient qu’un fabricant pourrait envoyer une liste de PDSF révisée à un ou plusieurs détenteurs d’une offre à commandes, mais pas à TPSGC. Elle soutient que, si un détenteur d’une offre à commandes fournissait ensuite du MLCIPS conformément à la liste de PDSF révisée, il contreviendrait également aux conditions de la DOC et son offre à commandes serait révoquée.

90. AGI n’est pas d’accord avec la position de TPSGC selon laquelle la modification n^o 001 à la DOC s’applique et que, par conséquent, les mises à jour des listes de PDSF ne peuvent être acceptées que lorsque les trois détenteurs d’une offre à commandes d’une catégorie particulière présentent des mises à jour identiques à TPSGC. Selon elle, la modification n^o 003 à la DOC, qui remplace la modification n^o 001, prévoit que les mises à jour doivent être fournies directement par les fabricants à TPSGC et non par les détenteurs d’une offre à commandes, ce qui a pour effet de conférer aux fabricants un contrôle exclusif sur les prix.

91. AGI soutient que cette interprétation est justifiée, compte tenu que la modification n^o 003 à la DOC a été publiée après qu’elle a écrit à TPSGC pour lui indiquer que le fait que les détenteurs d’une offre à commandes doivent communiquer entre eux afin de rajuster les prix soulève des inquiétudes en vertu de la Loi sur la concurrence et que la modification mentionne aussi expressément que le Bureau de la concurrence sera informé si TPSGC estime que les détenteurs d’une offre à commandes ont communiqué entre eux.

92. AGI soutient également que, contrairement à la suggestion de TPSGC selon laquelle il exercera son pouvoir discrétionnaire pour déterminer s’il est raisonnable d’accepter les mises à jour proposées des listes de PDSF, la DOC ne définit aucun paramètre d’exercice de ce pouvoir discrétionnaire. Elle soutient que les fabricants jouissent d’une latitude considérable pour proposer des mises à jour des prix et que de telles mises à jour seraient généralement acceptées par TPSGC.

93. Pour sa part, TPSGC fait valoir que les allégations d’AGI concernant la possibilité que les fabricants manipulent le mécanisme de mise à jour des prix montre qu’elle a bien mal compris certains des principes et des exigences essentiels de la procédure de passation du marché public visé, tels qu’énoncés expressément dans les modalités de l’invitation.

94. TPSGC soutient que l’annexe « A » de la DOC indique très clairement qu’il exerce un pouvoir d’approbation de toute proposition visant la mise à jour des listes de PDSF. Il ajoute que, comme l’a expliqué M. McLaughlin lors de l’audience, TPSGC se renseignerait pour savoir si les augmentations de prix proposées sont raisonnables. Il soutient qu’en ayant le pouvoir discrétionnaire de refuser les hausses de prix déraisonnables, il peut s’assurer qu’il n’y ait pas d’abus. Par conséquent, TPSGC soutient que, contrairement à ce qu’affirme AGI, toute mise à jour des listes de PDSF est assujettie à son examen et à son approbation et qu’il ne s’agit pas d’une intervention unilatérale d’un fabricant.

95. TPSGC ajoute que la réponse 4 dans la modification n^o 001 à la DOC indique qu’aucun détenteur d’une offre à commandes ne peut intervenir unilatéralement afin de mettre à jour la liste de PDSF en vigueur et qu’une telle mise à jour doit faire suite à la présentation de demandes identiques à TPSGC par les trois détenteurs d’une offre à commandes (qui ont eux-mêmes obtenu la liste de PDSF auprès du fabricant) à des fins d’approbation.

96. TPSGC affirme que si les mises à jour ne sont pas obtenues de la part des trois détenteurs d’une offre à commandes ou si les listes de PDSF mises à jour ne sont pas identiques, aucune mise à jour ne sera approuvée et la liste de PDSF actuelle demeurera en vigueur. Par conséquent, il soutient que tout détenteur d’une offre à commandes peut essentiellement opposer son veto à tout changement dans la liste de PDSF qu’il considère préjudiciable à ses intérêts simplement en ne présentant pas de mise à jour ou, par ailleurs, en ne l’acceptant pas.

97. En réponse à l’argument d’AGI selon lequel la modification n^o 003 à la DOC remplace la modification n^o 001, TPSGC soutient que rien dans le libellé d’une des modifications ne laisse entendre qu’une remplace l’autre. Il ajoute que lorsqu’une modification vise à en remplacer une autre, cela est explicitement indiqué. Par conséquent, il soutient que, en l’espèce, les modifications n^os 001 et 003 doivent être considérées globalement, de façon complémentaire plutôt qu’en remplacement l’une de l’autre.

98. En ce qui concerne l’affirmation d’AGI selon laquelle les modalités de l’invitation prévoient la divulgation des prix des détenteurs d’une offre à commandes, TPSGC soutient que le simple fait que les modalités de l’invitation la prévoient ne signifie pas qu’il divulguera vraiment les prix.

99. Le Tribunal remarque que les allégations précises d’AGI concernant les circonstances dans lesquelles le mécanisme de mise à jour des prix donne aux fabricants et à leurs fournisseurs privilégiés un avantage concurrentiel injuste sont fondées sur une certaine compréhension de la manière dont ce mécanisme fonctionne en réalité. Cette compréhension diffère grandement de celle de TPSGC. Par conséquent, avant de considérer les allégations précises d’AGI, le Tribunal doit d’abord déterminer la manière dont deux aspects importants du mécanisme de mise à jour des prix s’appliquent ou, du moins, doivent s’appliquer.

100. Le premier aspect, le plus contesté, du mécanisme de mise à jour des prix sur lequel se penchera le Tribunal porte sur la manière dont les mises à jour des listes de PDSF doivent être présentées à TPSGC. AGI prétend que les mises à jour doivent être fournies directement à TPSGC par les fabricants, alors que TPSGC allègue qu’elles doivent lui être fournies par les trois détenteurs d’une offre à commandes d’une catégorie de MLCIPS.

101. Cet aspect particulier du mécanisme de mise à jour des prix n’a été abordé que dans les modifications à la DOC. La réponse de TPSGC à la question 4 dans la modification n^o 001 à la DOC indique clairement que la mise à jour des listes de PDSF « [...] ne sera acceptée que lorsque les trois offrants classés fourniront des mises à jour identiques [...] » [traduction] et que « [s]i les offrants qui se sont classés fournissent des mises à jour de listes de prix non identiques, la mise à jour facultative devient nulle [...] » [traduction].

102. Toutefois, la confusion semble résider en partie dans la réponse de TPSGC à la question dans la modification n^o 003 à la DOC, qui indique que « [...] les mises à jour de la liste de [PDSF] NE PEUVENT PROVENIR QUE du fabricant » et que « [s]i, pour quelque motif que ce soit, [TPSGC] croit que les fournisseurs qui se sont classés ont communiqué entre eux, le Bureau de la concurrence en sera immédiatement informé ».

103. AGI allègue que la modification n^o 003 à la DOC est claire et qu’elle modifie la modification n^o 001 ou a préséance sur celle-ci. Le Tribunal est en désaccord. Rien n’indique que la réponse donnée par TPSGC dans la modification n^o 003 vise à remplacer celle qu’il a donnée à la question 4 dans la modification n^o 001. Le Tribunal remarque que, en règle générale, lorsque les renseignements sont destinés à remplacer ceux fournis précédemment, cette intention est exprimée très clairement au moyen d’une déclaration à cet effet. À titre d’exemple, la modification n^o 003 indique explicitement qu’une clause particulière de la DOC (sans rapport avec les questions visées par la présente enquête) est supprimée et remplacée par une version révisée. Ce n’est manifestement pas le cas des réponses figurant dans les modifications n^os 001 et 003.

104. Par conséquent, le Tribunal est d’avis que les modifications n^os 001 et 003 à la DOC doivent être considérées globalement. La réponse à la question 4 dans la modification n^o 001 ne laisse absolument aucun doute sur le fait que les mises à jour des listes de PDSF doivent être présentées à TPSGC par les trois détenteurs d’une offre à commandes d’une catégorie de MLCIPS et non directement par le fabricant. En ce qui concerne la réponse à la question figurant dans la modification n^o 003, le Tribunal estime qu’elle signifie que les détenteurs d’une offre à commandes, contrairement à TPSGC, n’obtiendront les mises à jour des listes de PDSF que directement des fabricants.

105. Cette interprétation est conforme à la modification n^o 001 à la DOC et aux autres dispositions de la DOC. En fait, un certain nombre de dispositions de la DOC indiquent qu’à l’étape de la présentation des soumissions (c.-à-d. à l’étape de l’établissement initial des prix), les soumissionnaires, et non les fabricants, sont ceux qui fournissent à TPSGC les listes de PDSF⁴⁴. Si les soumissionnaires doivent présenter à TPSGC des listes de PDSF identiques à l’étape de la présentation des soumissions, il est plus que logique que la même procédure s’applique aux détenteurs d’une offre à commandes à l’étape de l’offre à commandes (c.-à-d. à l’étape de la mise à jour des prix).

106. AGI soutient également que la réponse à la question dans la modification n^o 003 à la DOC, qui indique que TPSGC informera le Bureau de la concurrence s’il estime que les détenteurs d’une offre à commandes ont communiqué entre eux, appuie l’opinion selon laquelle les mises à jour des listes de PDSF doivent être fournies à TPSGC directement par les fabricants. Le Tribunal n’est pas convaincu que tel est le cas.

107. Tout d’abord, si TPSGC a vraiment l’intention d’informer le Bureau de la concurrence dans les cas où les détenteurs d’une offre à commandes ont communiqué entre eux dans le contexte des mises à jour des prix, il aurait alors dû l’informer à l’étape de la présentation des soumissions au cours de laquelle, comme il est indiqué précédemment, les soumissionnaires devaient fournir à TPSGC des listes de PDSF identiques (et, de ce fait, communiquer entre eux). Cependant, aucun élément de preuve n’indique que TPSGC a réellement informé le Bureau de la concurrence et que les fournisseurs potentiels se sont montrés préoccupés relativement à la possibilité que les soumissionnaires communiquent entre eux à cette étape de l’invitation.

108. Deuxièmement, même si le Tribunal présume que TPSGC est prêt à informer le Bureau de la concurrence dans les cas où les détenteurs d’une offre à commandes ont communiqué entre eux dans le contexte des mises à jour des prix, les procédures supplémentaires énoncées par TPSGC dans le RIF indiquent que les communications entre les fabricants détenteurs d’une offre à commandes et les autres détenteurs d’une offre à commandes seront effectuées par l’entremise de TPSGC pour ainsi éviter les communications directes⁴⁵. Bien que cette précision n’ait été apportée par TPSGC qu’après qu’AGI a déposé sa plainte, elle a tout de même été fournie avant la première mise à jour des prix prévue. Par conséquent, le Tribunal admet que si TPSGC est résolu à empêcher les communications entre les détenteurs d’une offre à commandes, il suivra les procédures énoncées dans le RIF.

109. Enfin, bien que le Tribunal n’ait pas compétence pour déterminer si les communications entre les détenteurs d’une offre à commandes dans le contexte des mises à jour des prix contreviennent aux dispositions de la Loi sur la concurrence, il remarque que ces communications ne modifient pas les rabais en pourcentage (c.-à-d. le fondement sur lequel la concurrence est livrée et les fournisseurs sont classés) offerts par les détenteurs d’une offre à commandes, car ces pourcentages sont fixes pendant toute la durée de l’offre à commandes. Ces communications ne portent que sur une hausse possible des prix qui s’appliquerait également à tous les détenteurs d’une offre à commandes et que TPSGC se réserve le droit de refuser.

110. Compte tenu des éléments examinés ci-dessus, le Tribunal conclut que les trois détenteurs d’une offre à commandes d’une catégorie donnée de MLCIPS doivent présenter à TPSGC des mises à jour identiques des listes de PDSF à des fins d’approbation. Conformément à la réponse à la question 4 de la modification n^o 001 à la DOC, si les mises à jour ne sont pas reçues de la part des trois détenteurs d’une offre à commandes ou si elles ne sont pas identiques, aucune mise à jour ne sera alors approuvée par TPSGC et la liste de PDSF actuelle continuera de s’appliquer pendant une autre période de six mois.

111. Par conséquent, tout détenteur d’une offre à commandes a le pouvoir — essentiellement un droit de veto — d’empêcher une mise à jour s’il estime que celle-ci n’est pas dans son intérêt supérieur. Le Tribunal est d’avis que ce pouvoir sert à placer les fabricants et les distributeurs sur un pied d’égalité.

112. Le deuxième aspect du mécanisme de mise à jour des prix que le Tribunal examinera porte sur les critères que TPSGC appliquera pour décider s’il approuve ou non les mises à jour des listes de PDSF. L’annexe « A » de la DOC indique que la liste de PDSF « [...] pourra fluctuer en fonction de la conjoncture du marché » et que les mises à jour « [...] doivent être approuvées par [TPSGC] [...] ». En outre, la réponse de TPSGC à la question 21 dans la modification n^o 001 à la DOC indique que les fluctuations du marché (la hausse et la baisse des prix de l’acier sont données à titre d’exemple) qui ont une incidence sur les coûts de production, constitueront une base adéquate sur laquelle se fonder pour demander une mise à jour des prix.

113. Lors de l’audience, M. McLaughlin a déclaré que certains des critères qui seront examinés afin de déterminer si des changements dans les conditions du marché justifient une hausse des prix sont les prix des marchandises, les taux de change, les coûts de transport, les frais d’assurance et les taux d’inflation⁴⁶. Le Tribunal est d’avis que le principe primordial qui ressort des modalités de la DOC et du témoignage de M. McLaughlin est que les hausses de prix seront approuvées si elles sont jugées raisonnables.

114. Bien que le Tribunal reconnaisse que ce processus d’approbation est un peu moins complexe que ceux utilisés dans la secteur privé et décrits par M. Kaul lors de l’audience⁴⁷, cela ne signifie pas que TPSGC approuvera ou rejettera les mises à jour proposées des listes de PDSF de manière arbitraire ou complaisante. TPSGC sera tenu, en définitive, de s’assurer que le processus d’approbation est suivi de manière juste.

115. AGI allègue que les fabricants jouissent d’une latitude considérable pour proposer des mises à jour des prix et que ces mises à jour seront généralement acceptées par TPSGC. Le Tribunal est en désaccord.

116. Si TPSGC est très indulgent lors de l’approbation des mises à jour proposées des listes de PDSF, il compromettra de ce fait les avantages du processus concurrentiel. TPSGC a publié une DOC afin d’obtenir des offres concurrentielles d’un certain nombre de fournisseurs potentiels, chacun d’eux proposant un rabais en pourcentage sur les prix établis dans les listes de PDSF. En se réservant le droit de refuser les augmentations de prix déraisonnables ou injustifiées, TPSGC se protège simplement contre les risques d’abus futurs de la part des détenteurs d’une offre à commandes et vise à maintenir le bon déroulement des OCPN.

117. Le Tribunal est d’avis que l’exigence selon laquelle les trois détenteurs d’une offre à commandes d’une catégorie donnée de MLCIPS doivent fournir à TPSGC des mises à jour identiques des listes de PDSF et que le pouvoir discrétionnaire de TPSGC de refuser les mises à jour qu’il considère déraisonnables servent à s’assurer que des avantages concurrentiels injustes ne sont pas conférés aux fabricants et à leurs fournisseurs privilégiés.

118. Étant convaincu par le fonctionnement du mécanisme de mise à jour des prix, le Tribunal se penchera maintenant sur les exemples précis qu’AGI a donnés des circonstances dans lesquelles les fabricants et leurs fournisseurs privilégiés auraient profité d’avantages concurrentiels injustes.

119. AGI prétend que les fabricants peuvent évincer des détenteurs d’une offre à commandes en abaissant les prix établis dans leurs listes de PDSF, de sorte qu’ils ne fassent aucun profit ou qu’ils subissent des pertes. Cependant, comme les détenteurs d’une offre à commandes ont le pouvoir de bloquer ou d’empêcher les mises à jour des listes de PDSF, il est raisonnable de supposer que les mises à jour visant à évincer un fournisseur donné seront bloquées par ledit fournisseur au moyen du droit de veto que lui confère la DOC.

120. AGI allègue que les fabricants peuvent également balayer la concurrence en augmentant les prix pour les détenteurs d’une offre à commandes, mais en n’effectuant aucun rajustement aux listes de PDSF. Comme il est indiqué précédemment, il est tout à fait raisonnable pour les fabricants de compter sur leurs avantages concurrentiels naturels dans le contexte d’un appel d’offres concurrentiel. Le fait que les fabricants puissent augmenter les prix pour les détenteurs d’une offre à commandes constitue un tel avantage concurrentiel naturel et n’est pas injuste.

121. Même s’il est vrai que les détenteurs d’une offre à commandes pourraient compenser les hausses de prix imposées par les fabricants s’ils pouvaient eux-mêmes mettre à jour les listes de PDSF, le Tribunal est d’avis que les fabricants auraient encore le même avantage, puisqu’ils pourraient augmenter les prix immédiatement après une période de mise à jour des prix prévue, de sorte que les détenteurs d’une offre à commandes devraient encore attendre six mois avant qu’une autre occasion d’augmenter les prix se présente⁴⁸.

122. AGI prétend également que les fabricants et leurs fournisseurs privilégiés ont l’avantage de pouvoir offrir des rabais en pourcentage plus élevés à l’étape de la présentation des soumissions, tout en sachant qu’ils pourront augmenter les prix six mois plus tard. Toutefois, comme TPSGC a le pouvoir discrétionnaire de refuser les mises à jour des listes de PDSF qu’il considère déraisonnables, le Tribunal est d’avis qu’un tel avantage n’existe pas dans les faits.

123. Pour obtenir un avantage réel à l’étape de la présentation des soumissions, il faudrait que les fabricants offrent un rabais en pourcentage qui nécessiterait une hausse des prix subséquente supérieure à ce que la conjoncture du marché pourrait justifier. En outre, comme le Tribunal y a fait allusion précédemment, il s’agit précisément du type de situation dans laquelle le droit de TPSGC de refuser les hausses de prix proposées aide à prévenir les abus consistant à offrir des prix bas au départ dans le seul but de tenter de les augmenter de manière déraisonnable par la suite.

124. Enfin, AGI soutient que les fabricants peuvent fournir aux détenteurs d’une offre à commandes et à TPSGC des mises à jour incompatibles des listes de PDSF, ce qui ferait en sorte que les détenteurs d’une offre à commandes utilisent des listes de PDSF non approuvées et que leur offre à commandes soit révoquée aux termes de la DOC. Cependant, compte tenu que le Tribunal a déjà conclu que les trois détenteurs d’une offre à commandes doivent fournir à TPSGC des mises à jour identiques des listes de PDSF, ces détenteurs d’une offre à commandes seront nécessairement au courant si une mise à jour est proposée et, en définitive, TPSGC les informera de l’approbation ou du rejet de celle-ci. Par conséquent, le Tribunal conclut que les fabricants ne peuvent unilatéralement faire en sorte que les détenteurs d’une offre à commandes voient leur offre à commandes révoquée.

125. À la lumière de ce qui précède, le Tribunal conclut que le mécanisme d’établissement des prix établi par la DOC fonctionne d’une manière non discriminatoire, à la fois à l’étape de la présentation des soumissions et à l’étape de l’offre à commandes de l’invitation, car il ne donne pas aux fabricants et à leurs fournisseurs privilégiés d’avantages concurrentiels injustes, ce qui irait autrement à l’encontre des dispositions de non-discrimination des accords commerciaux pertinents. Étant arrivé à une telle conclusion, le Tribunal doit également conclure que les allégations d’AGI concernant l’existence de conflits d’intérêts, la restriction de la concurrence et la création d’obstacles non nécessaires au commerce ne sont pas fondées.

126. Pour ces motifs, le Tribunal détermine que la plainte d’AGI n’est pas fondée.

Frais

127. Le Tribunal accorde à TPSGC le remboursement des frais raisonnables qu’il a engagés pour répondre à la plainte. Pour décider du montant de l’indemnisation en l’espèce, le Tribunal a tenu compte de sa Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public (la Ligne directrice), qui fonde l’évaluation du degré de complexité d’une plainte selon trois critères : la complexité du marché public, la complexité de la plainte et la complexité de la procédure.

128. L’indication provisoire du degré de complexité de la présente plainte donnée par le Tribunal correspond au degré le plus élevé prévu à l’annexe A de la Ligne directrice (degré 3).

129. La complexité du marché public est jugée moyenne, car il visait la fourniture d’un grand nombre d’articles entrant dans 24 catégories désignées de produits différentes.

130. En ce qui concerne la complexité de la plainte, le Tribunal conclut qu’elle était élevée, en ce sens qu’elle comportait plusieurs motifs de plainte et concernait l’interprétation de dispositions complexes du document d’invitation.

131. Enfin, la complexité de la procédure elle-même était élevée, étant donné qu’une requête préliminaire a été déposée, que des observations ont été présentées au-delà de la portée normale de la procédure, que le Tribunal a également tenu une audience orale et que l’espèce a exigé le recours au délai de 135 jours. Cependant, le Tribunal tient compte que la requête de TPSGC visant à ce que le Tribunal mette fin à l’enquête a été rejetée.

132. Par conséquent, l’indication provisoire du montant de l’indemnisation donnée par le Tribunal est de 3 000 $.

DÉCISION DU TRIBUNAL

133. Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que la plainte n’est pas fondée.

134. Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à TPSGC le remboursement des frais raisonnables qu’il a engagés pour répondre à la plainte, ces frais devant être payés par AGI. Conformément à la Ligne directrice, l’indication provisoire du degré de complexité de la présente plainte donnée par le Tribunal se situe au degré 3, et l’indication provisoire du montant de l’indemnisation se chiffre à 3 000 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à l’indication provisoire du degré de complexité ou à l’indication provisoire du montant de l’indemnisation, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal, en conformité avec l’article 4.2 de la Ligne directrice. Le Tribunal se réserve la compétence de fixer le montant définitif de l’indemnisation.

¹ . L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47 [Loi sur le TCCE].

² Selon la DOC, tous les ministères et agences qui figurent dans les annexes I, II et III de la Loi sur la gestion des finances publiques sont autorisés à faire des commandes subséquentes aux offres à commandes.

³ . D.O.R.S./93-602 [Règlement].

⁴ . D.O.R.S./91-499 [Règles].

⁵ . Les fournisseurs auxquels on a attribué une offre à commande sont appelés « détenteurs d’une offre à commandes ».

⁶ . Bien que ces 24 catégories soient indiquées en tant que « sous-catégories » [traduction] dans la DOC, le Tribunal les désignera comme des « catégories » aux fins des présents motifs.

⁷ . Les listes de fabricants pour chacune des catégories ont été établies aux termes de processus d’invitation antérieurs et d’un processus de lettre d’intérêt/demande de renseignements (LI/DR), dans le cadre desquels TPSGC a invité les membres de l’industrie à réviser les listes existantes et à lui fournir les noms de fabricants qui, selon eux, devraient être supprimés d’une catégorie en particulier ou ajoutés à celle-ci ou dont les renseignements devraient être révisés. Dans la LI/DR émise par TPSGC le 17 septembre 2010, on demandait, pour chaque nouveau fabricant recommandé, de fournir des informations particulières à l’appui et qu’il y ait au moins trois fournisseurs qualifiés capables de fournir les produits de ce fabricant.

⁸ . Transcription de l’audience publique, 26 août 2011, aux pp. 45-46, 99.

⁹ . Selon AGI, l’opposition était faite en vertu du paragraphe 6(2) du Règlement.

¹⁰ . L.R.C. 1985, c. C-34.

¹¹ . Re plainte déposée par MetOcean Data Systems (8 janvier 2010), PR-2009-058 (TCCE) [MetOcean].

¹² . AGI a mentionné plusieurs causes, y compris Re plainte déposée par Femme Cachee Productions Inc. (25 novembre 2009), PR-2009-031 (TCCE) [Femme Cachee]; Re plainte déposée par Krista Dunlop & Associates Inc. (14 avril 2010), PR-2009-064 (TCCE) [Krista Dunlop]; Re plainte déposée par Adware Promotions Inc., Canadian Spirit Inc., Contractual Joint Venture (15 juin 2010), PR-2009-088 (TCCE) [Adware Promotions].

¹³ . Re plainte déposée par Enterasys Networks of Canada Ltd. (8 novembre 2010), PR-2010-068 (TCCE); Re plainte déposée par Enterasys Networks of Canada Ltd. (10 novembre 2010), PR-2010-069 (TCCE); Re plainte déposée par Tyco International of Canada s/n SimplexGrinnell (2 février 2011), PR-2010-081 (TCCE) [Tyco International]; Re plainte déposée par Det Norske Veritas (Canada) Ltd. (11 mars 2011), PR-2010-084 (TCCE) [Det Norske Veritas]; MetOcean; Re plainte déposée par TPG Technology Consulting Ltd. (30 août 2007), PR-2007-020 (TCCE).

¹⁴ . Carten v. Gibbs, 2011 FCA 48 (CanLII) au para. 17.

¹⁵ . Miguna v. Toronto Police Services Board, 2008 ONCA 799 (CanLII) au para. 21.

¹⁶ . Voir, par exemple, Femme Cachee, Krista Dunlop et Adware Promotions.

¹⁷ . 2002 CAF 284 (CanLII) aux para. 18, 20.

¹⁸ . Cinquième éd., s.v. « trivial ».

¹⁹ . Voir, par exemple, Det Norske Veritas au para. 6; Tyco International au para. 6; MetOcean au para. 6.

²⁰ . Deuxième éd., s.v. « trivial ».

²¹ . Supra note 13.

²² . Voir Det Norske Veritas au para. 5, 7; MetOcean au para. 8.

²³ . À l’audience, tenue après que le Tribunal eut refusé la requête de TPSGC, M. McLaughlin a confirmé que les résultats provisoires de la demande d’offre à commande étaient maintenant définitifs. Transcription de l’audience à huis clos, 26 août 2011, à la p. 2.

²⁴ . Deuxième éd., s.v. « frivolous ».

²⁵ . Deuxième éd., s.v. « vexatious ».

²⁶ . Re plainte déposée par Enterasys Networks of Canada Ltd. (21 juin 2010), PR-2009-080 à PR-2009-087, PR-2009-092 à PR-2009-102 et PR-2009-104 à PR-2009-128 (TCCE) au para. 71.

²⁷ . La décision du Tribunal d’enquêter sur la plainte signifie qu’aux termes de l’alinéa 7(1)c) du Règlement, le Tribunal estimait que les renseignements fournis par AGI indiquaient, de façon raisonnable, que le marché public n’avait pas été passé conformément aux accords commerciaux pertinents.

²⁸ . Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis d’Amérique et le gouvernement des États-Unis du Mexique, 17 décembre 1992, R.T.C. 1994, n^o 2 (entré en vigueur le 1^er janvier 1994) [ALÉNA].

²⁹ . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm> [ACI].

³⁰ . 15 avril 1994, en ligne : Organisation mondiale du commerce <http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/final_f.htm> [AMP].

³¹ . Accord de libre-échange entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République du Chili, R.T.C. 1997, n^o 50 (entré en vigueur le 5 juillet 1997) [ALÉCC]. Le chapitre Kbis, intitulé « Marchés publics », est entré en vigueur le 5 septembre 2008.

³² . Accord de libre-échange entre le Canada et la République du Pérou, en ligne : le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-... (entré en vigueur le 1^er août 2009) [ALÉCP].

³³ . Accord de libre-échange entre le Canada et la République de Colombie, en ligne : le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-... (entré en vigueur le 15 août 2011).

³⁴ . Le Tribunal remarque que, en ce qui a trait à la question de conflit d’intérêts, AGI a clairement indiqué qu’elle ne demande pas que les fabricants soient exclus du processus d’appel d’offres, mais plutôt que le mécanisme de prix soit révisé afin de s’assurer que les conditions concurrentielles soient égales pour tous les soumissionnaires. L’absence d’avantages concurrentiels injustes implique logiquement qu’il y a égalité des conditions concurrentielles.

³⁵ . L’ALÉCC et l’ALÉCP contiennent aussi des dispositions similaires.

³⁶ . TPSGC s’est référé aux décisions suivantes rendue par le Tribunal à l’appui de ce principe : Re plainte déposée par Computer Talk Technology, Inc. (26 février 2001), PR-2000-037 (TCCE); Re plainte déposée par Eurodata Support Services Inc. (30 juillet 2001), PR-2000-078 (TCCE); Re plainte déposée par Bajai Inc. (7 juillet 2003), PR-2003-001 (TCCE).

³⁷ . Transcription de l’audience publique, 26 août 2011, aux pp. 46-47.

³⁸ . Ibid. à la p. 45.

³⁹ . Le Tribunal souligne notamment le témoignage de M. Kaul, selon lequel AGI, qui est elle-même un distributeur, possède une infrastructure de 175 succursales dans l’ensemble du pays. Transcription de l’audience publique, 26 août 2011, à la p. 7.

⁴⁰ . Transcription de l’audience publique, 26 août 2011, aux pp. 18-19.

⁴¹ . Re plainte déposée par CAE Inc. (7 septembre 2004), PR-2004-008 (TCCE).

⁴² . Voir la section 3, « Méthode de sélection », de la partie 4, « PROCÉDURE D’ÉVALUATION ET MÉTHODE DE SÉLECTION », de la DOC.

⁴³ . AGI renvoie aux Conditions générales — offres à commandes — biens ou services 2005 (2010/01/11) de TPSGC, qui ont été intégrées par renvoi à la partie 6, « OFFRE À COMMANDES ET CLAUSES DU CONTRAT SUBSÉQUENT » [traduction], de la DOC. La section 09 prévoit que les détenteurs d’une offre à commandes consentent à la divulgation de leurs prix ou taux unitaires contenus dans l’offre à commandes.

⁴⁴ . Voir, par exemple, la définition du terme « PDSF » à l’article 5 de la DOC (« [...] tous les offrants doivent fournir le même PDSF, tel qu’établi par le fabricant » [traduction]) et le libellé de l’annexe « A » de la DOC (« Les offrants ont la responsabilité de s’assurer qu’ils fournissent la plus récente liste de prix communs du fabricant [...]. Les offrants qui ne fournissent pas la plus récente liste de prix communs [...] »).

⁴⁵ . Voir RIF au para. 32. Cela suppose que les fabricants présenteront les mises à jour des listes de PDSF à TPSGC, qui les transmettra ensuite aux détenteurs d’une offre à commandes. Si les détenteurs d’une offre à commandes sont en accord avec les mises à jour, ils les présenteront de nouveau à TPSGC.

⁴⁶ . Transcription de l’audience publique, 26 août 2011, aux pp. 77-79.

⁴⁷ . Ibid. aux pp. 13-14.

⁴⁸ . Le Tribunal remarque également que, sans égard à la question de savoir si TPSGC divulguera les rabais en pourcentage fixes offerts par les détenteurs d’une offre à commandes, les fabricants pourront toujours augmenter les prix pour les détenteurs d’une offre à commandes et ainsi réduire leurs marges de profit. Là encore, cela fait partie de l’avantage concurrentiel naturel d’un fabricant.

Collection	Enquêtes sur les marchés publics
Date de publication	2011-09-19
Numéro(s) du cas	PR-2011-007
Type de cas	Décision

Enquêtes sur les marchés publics

Informations sur la décision