SANOFI PASTEUR LIMITED
SANOFI PASTEUR LIMITED
Dossier no PR-2011-006
Décision prise
le jeudi 12 mai 2011
Décision et motifs rendus
le jeudi 26 mai 2011
EU ÉGARD À une plainte déposée aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47
PAR
SANOFI PASTEUR LIMITED
CONTRE
LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur décide de ne pas enquêter sur la plainte.
Jason W. Downey
Jason W. Downey
Membre présidant
Dominique Laporte
Dominique Laporte
Secrétaire
1. En vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur 1 , tout fournisseur potentiel peut, sous réserve du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics 2 , déposer une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d’enquêter sur cette plainte. En vertu du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, après avoir jugé la plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et sous réserve du Règlement, le Tribunal détermine s’il y a lieu d’enquêter.
2. La plainte porte sur un marché public (invitation no6D034-100134/B) passé par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) en vue de la fourniture de deux vaccins contre l’influenza : un vaccin ciblé pour les personnes de plus de 65 ans (article 001) et un vaccin antigrippal trivalent pour la population générale (article 002).
3. Sanofi Pasteur Limited (Sanofi) allègue que TPSGC a omis de déclarer inadmissible la proposition d’un de ses concurrents, soit Novartis Pharmaceuticals Canada Inc. (Novartis). Plus particulièrement, Sanofi affirme que les produits proposés par Novartis en réponse à la demande de propositions (DP) ne respectaient pas le critère obligatoire de la DP selon lequel les produits ne devaient pas contenir de latex.
4. Le 5 août 2010, TPSGC publiait une DP en vue de l’approvisionnement annuel du Canada en vaccins contre l’influenza et pour constituer une réserve en cas de pandémie. La date limite pour la réception des soumissions était le 9 septembre 2010. Les fournisseurs devaient soumissionner à la fois l’article 001 et l’article 002. Selon TPSGC, Sanofi et Novartis ont toutes les deux présenté des soumissions conformes. Le régime d’évaluation de la DP prévoyait que, selon le nombre de soumissions conformes, jusqu’à deux contrats pouvaient être adjugés et les vaccins seraient commandés et répartis en se fondant sur la valeur relative des soumissions des fournisseurs s’étant classés au premier et au deuxième rang.
5. Le Tribunal remarque que Sanofi a, en partie, soumissionné avec succès et qu’elle a conclu un contrat avec TPSGC le 15 février 2011.
6. Selon Sanofi, TPSGC l’avisait le 10 février 2011, qu’il commanderait au moins 37 p. 100 des vaccins auprès de Sanofi. Sanofi soutient que, le 16 février 2011, TPSGC l’avisait que le reste, 63 p. 100, serait commandé auprès de Novartis.
7. Le 22 février 2011, TPSGC tenait une séance d’information par téléphone avec Sanofi au cours de laquelle Sanofi a allégué avoir appris que les deux vaccins proposés par Novartis étaient ceux connus sous le nom d’Agriflu et de FluadMD.
8. Le 23 février 2011, Sanofi présentait une opposition à TPSGC dans laquelle elle soutenait que les produits offerts par Novartis contenaient du latex, contrairement aux exigences de la DP.
9. Sanofi fonde, en partie, cette allégation sur les renseignements contenus dans un encart sur le produit Agriflu utilisé aux États-Unis, dans lequel on peut lire ce qui suit : « Les bouchons des [...] seringues pré-remplies peuvent contenir du latex de caoutchouc naturel pouvant causer des réactions allergiques chez les personnes sensibles au latex » [traduction]. À titre de mesure corrective, Sanofi soutient que TPSGC doit annuler le contrat avec Novartis et l’adjuger entièrement à Sanofi.
10. Le 21 avril 2011, TPSGC répondait à l’opposition de Sanofi.
11. Dans sa réponse, TPSGC affirme que l’exigence de la DP selon laquelle le produit ne devait pas contenir de latex visait à répondre à des exigences provinciales et territoriales selon lesquelles les vaccins devaient être sûrs pour une utilisation chez les personnes sensibles ou allergiques au latex. De plus, cette réponse indiquait que la DP exigeait que les soumissionnaires incluent dans leur soumission, entre autres, une déclaration selon laquelle leurs produits proposés ne contenaient pas de latex et que les évaluateurs avaient examiné la soumission de Novartis et déterminé que les attestations appropriées avaient été données.
12. Dans sa lettre, TPSGC expliquait également que, dans le cadre de l’administration des marchés et en réponse aux allégations de Sanofi, l’Agence de santé publique du Canada (ASPC), en tant qu’autorité technique relativement à cette exigence, avait tenté d’obtenir des renseignements supplémentaires de la part de Novartis et avait consulté la Direction des produits biologiques et des thérapies génétiques du ministère de la Santé.
13. Selon la lettre de TPSGC, après avoir examiné les résultats de ces requêtes, l’ASPC concluait que Novartis avait démontré de manière satisfaisante que ses produits avaient été traités efficacement pour éliminer les protéines de latex et avait confirmé, au moyen de tests, que ses produits ne contenaient pas de traces de protéines de latex détectables associées aux allergies au latex.
14. Le 5 mai 2011, Sanofi déposait une plainte auprès du Tribunal, alléguant que TPSGC avait violé les accords commerciaux en s’écartant de l’approche rigoureuse de l’évaluation des marchandises voulant, selon la DP, qu’elles ne contiennent pas de latex « [...] pour retenir un critère moins rigoureux, c’est-à-dire qu’elles soient “sûres lorsqu’utilisées par des personnes allergiques ou sensibles au latex” ou ne contiennent pas de “protéines de latex associées aux allergies détectables” » [traduction].
15. Cette plainte a été déposée dans le délai prescrit conformément aux paragraphes 6(1) et 6(2) du Règlement.
ANALYSE
16. L’alinéa 7(1)c) du Règlement exige que le Tribunal détermine si les renseignements fournis par la partie plaignante démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément au chapitre 10 de l’Accord de libre-échange nord-américain 3 , au chapitre cinq de l’Accord sur le commerce intérieur 4 , à l’Accord sur les marchés publics 5 , au chapitre Kbis de l’Accord de libre-échange entre le Canada et le Chili 6 ou au chapitre 14 de l’Accord de libre-échange Canada-Pérou 7 , selon le cas. Autrement dit, le Tribunal doit examiner la plainte pour déterminer si les renseignements qu’elle contient démontrent, dans une mesure raisonnable, que l’entité acheteuse semble avoir mené le marché public d’une manière contrevenant à l’un des accords commerciaux applicables.
17. Le paragraphe 506(6) de l’ACI prévoit ce qui suit :
Les documents d’appel d’offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l’évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d’évaluation des critères.
18. L’alinéa 1015(4)d) de l’ALÉNA 8 prévoit ce qui suit :
[L]’adjudication des marchés sera conforme aux critères et aux conditions essentielles spécifiées dans la documentation relative à l’appel d’offres [...].
19. Le Tribunal remarque que selon l’annexe D - Section I de la DP, « CRITÈRES TECHNIQUES OBLIGATOIRES – PROPOSITION DE VACCIN ANNUEL CONTRE L’INFLUENZA » [traduction], concernant le « PRODUIT- LATEX » [traduction], la DP exige que le « [s]oumissionnaire [...] déclare que tous les produits sont exempts de latex »9 [traduction]. À cet égard, selon la lettre du 21 avril 2011 de TPSGC, Novartis a donné les attestations nécessaires à TPSGC dans sa proposition.
20. Une fois les soumissions évaluées et le marché adjugé, Sanofi soutient que les vaccins proposés par Novartis ne respectent pas l’exigence de la DP quant à l’absence de latex.
21. La lettre du 21 avril 2011 de TPSGC énonce ce qui suit :
Par conséquent, pour respecter cette exigence obligatoire, les soumissionnaires devaient inclure une déclaration comprenant les attestations mentionnées. Par conséquent, les évaluateurs qui ont examiné la proposition soumise par Novartis en réponse à l’invitation ont déterminé que puisque l’attestation adéquate avait été donnée, la proposition était conforme à l’exigence obligatoire.
[Nos italiques, traduction]
22. Le Tribunal est d’avis qu’au moment de l’évaluation des propositions et de l’adjudication du marché, TPSGC était en droit de se fier à l’attestation de Novartis. Le Tribunal conclut que la plainte (selon laquelle l’exigence d’absence de latex de la DP n’était pas remplie au moment de l’évaluation des propositions) ne présente aucun élément de preuve qui montre que la conclusion de TPSGC n’était pas raisonnable ou n’était pas conforme aux exigences de la DP.
23. De fait, les éléments de preuve soumis avec la plainte indiquent que TPSGC était en possession de l’attestation de Novartis au moment de l’évaluation des soumissions10 . De fait, rien n’indique que TPSGC avait des raisons de remettre en question l’attestation de Novartis durant la phase d’évaluation.
24. Cette façon de faire est conforme à celle d’autres décisions du Tribunal sur la question, comme par exemple Kinetic Solutions 11 et Airsolid Inc. 12
25. Une plainte similaire a été déposée dans Kinetic Solutions. En statuant sur la plainte, le Tribunal a déclaré ce qui suit :
18. Lorsque TPSGC a évalué la proposition d’Advantage Fitness et adjugé le contrat, il avait le droit de se fier aux attestations fournies par Advantage Fitness. De plus, il n’existe aucun élément de preuve montrant qu’à ce moment-là, TPSGC avait en sa possession des renseignements qui auraient dû lui faire douter de la véracité de ces certifications. Par conséquent, le Tribunal est d’avis qu’au moment de l’adjudication du contrat, TPSGC avait correctement déterminé que la proposition d’Advantage Fitness répondait aux exigences minimales énoncées dans la DP relativement au vélo couché. Rien dans la plainte n’indique que la décision de TPSGC d’adjuger le contrat à Advantage Fitness n’a pas été conforme aux critères et aux conditions essentielles énoncées dans la documentation relative à l’appel d’offres ou que TPSGC a enfreint les dispositions susmentionnées des accords commerciaux.
26. Plus précisément, dans Airsolid Inc., le Tribunal a adopté la position suivante à l’égard de plaintes semblables à l’espèce :
11. Au moment de procéder à l’évaluation des propositions et d’adjuger le contrat, TPSGC était en droit de se fier au document qui était, selon toute vraisemblance, extrait du catalogue de Zodiac Marine, et il ne disposait d’aucun élément de preuve lui permettant de mettre en doute l’information concernant les dimensions du modèle SRMN 600 de Zodiac Marine fournie par le soumissionnaire retenu. En outre, aucun élément de preuve n’indique que TPSGC avait pris connaissance, avant l’adjudication du contrat, des allégations selon lesquelles la longueur du modèle SRMN 600 de Zodiac Marine pouvait être inférieure à 6 mètres, tel qu’Airsolid allègue dans sa plainte.
12. Selon le Tribunal, les renseignements contenus dans la plainte indiquent qu’au moment de l’adjudication du marché, TPSGC avait raison de conclure que le modèle SRMN 600 de Zodiac Marine répondait aux exigences obligatoires du document d’appel d’offres, puisque le document fourni par le soumissionnaire retenu indiquait clairement que le modèle de bateau en question était d’une longueur de 6 mètres. Par conséquent, le Tribunal est d’avis que rien dans les documents présentés par Airsolid n’indique que la décision d’adjuger le contrat à son concurrent n’était pas conforme aux critères et aux conditions essentiels indiqués dans la documentation relative à l’appel d’offres ou allait à l’encontre des dispositions des accords commerciaux susmentionnés, notamment le paragraphe 506(6) de l’ACI et l’alinéa 1015(4)d) de l’ALÉNA, de même que les dispositions similaires de l’ALÉCC et de l’ALÉCP.
27. En examinant ses obligations aux termes de l’alinéa 7(1)c) du Règlement, le Tribunal a tenu compte d’un certain nombre d’arguments présentés par Sanofi visant à démontrer que TPSGC n’avait pas appliqué le critère de l’absence de latex de manière rigoureuse.
28. Plus particulièrement, Sanofi a produit un encart sur le produit Agriflu pour les États-Unis indiquant ce qui suit : « Les bouchons des [...] seringues pré-remplies peuvent contenir du latex de caoutchouc naturel pouvant causer des réactions allergiques chez les personnes sensibles au latex ».
29. Sanofi n’a toutefois pas indiqué si les règles d’étiquetage sur la présence ou l’absence de latex en vertu des lois canadiennes et américaines étaient harmonisées. Sans indication claire quant à la façon dont le Tribunal doit tenir compte de l’étiquetage d’un produit américain aux États-Unis, dans le cadre d’une DP canadienne visant un produit canadien, le Tribunal ne peut s’orienter de manière satisfaisante sur la foi de cet encart.
30. De plus, Sanofi n’a pas indiqué de quelque manière que ce soit si ces marchandises américaines sont en effet les marchandises proposées par Novartis en réponse à la DP en question. Les éléments de preuve n’indiquent pas que les marchandises auxquelles l’encart du produit américain s’applique sont effectivement les marchandises proposées par Novartis en réponse à la DP.
31. Enfin, en ce qui concerne les bouchons, Sanofi n’a pas démontré, par d’autres moyens que des arguments, que ceux-ci sont bel et bien utilisés par Novartis conjointement avec les marchandises proposées en réponse à la DP ou que les marchandises contiennent effectivement du latex. De plus, il n’a été aucunement démontré que TPSGC aurait eu de quelque manière connaissance de cela au moment de l’évaluation de la soumission et aurait par ailleurs omis d’en tenir compte.
32. Sanofi a également produit des monographies canadiennes13 concernant Agriflu et FLUADMD, soit l’autre produit proposé par Novartis, pour démontrer que ces monographies n’indiquent pas expressément que ces produits ne contiennent pas de latex. Le Tribunal remarque qu’il n’est mentionné nulle part dans les monographies qu’Agriflu ou FLUADMD et leur emballage, les flacons, les seringues ou les distributeurs contiennent dans les faits du latex.
33. Sanofi a soumis, parmi les documents relatifs à la plainte, une demande d’éclaircissements du ministère de la Santé, datée du 16 février 2011, à l’égard de l’un de ses propres produits, le vaccin contre l’influenza Fluzone, pour tenter de démontrer que certains termes utilisés dans les monographies concernant Agriflu et FLUADMD, pourraient signifier que ces vaccins contiennent du latex. Le Tribunal remarque que cette demande d’éclaircissements ne porte pas sur les vaccins Agriflu ou FLUADMD et trouve difficile d’établir un parallèle avec un produit n’ayant rien à voir avec la présente DP.
34. Enfin, Sanofi a soumis, pour examen, une correspondance entre Sanofi et Novartis datée du 8 décembre 2010, dans laquelle M. John Dorsey, vice-président et chef de Novartis, déclarait ce qui suit :
Vos observations selon lesquelles la monographie de produit actuelle indique que « le piston de la seringue ne contient pas de latex » et que les documents promotionnels indiquaient qu’Agriflu* ne contient pas de latex sont exactes. Cette affirmation a été soumise au CCPP [Conseil consultatif de publicité pharmaceutique] et approuvée par celui-ci. Nous confirmons qu’Agriflu* ne contient pas de latex et nous prévoyons mettre notre monographie à jour en conséquence.
[Nos italiques, traduction]
35. Selon sa correspondance du 23 février 2011, il semble que Sanofi ait également remis cette lettre à TPSGC.
36. Ayant examiné tous ces arguments, le Tribunal ne peut conclure que ces affirmations ou les documents qui les appuient mettent en évidence la nature réelle des produits proposés par Novartis en réponse à la présente invitation. Le Tribunal conclut qu’aucun des arguments présentés par Sanofi n’indique, individuellement ou collectivement, que TPSGC a omis de suivre les accords commerciaux dans l’évaluation de la proposition soumise par Novartis.
37. Par conséquent, le Tribunal est d’avis que rien dans les documents présentés par Sanofi n’indique que la décision d’adjuger le contrat à son concurrent n’était pas conforme aux critères et aux conditions essentiels indiqués dans la documentation relative à l’appel d’offres ou allait à l’encontre des dispositions des accords commerciaux susmentionnés, notamment le paragraphe 506(6) de l’ACI et l’alinéa 1015(4)d) de l’ALÉNA, de même que les dispositions similaires de l’AMP, de l’ALÉCC et de l’ALÉCP.
38. Ainsi, le Tribunal conclut que les renseignements au dossier n’indiquent pas, de façon raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux pertinents.
39. Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal n’enquêtera pas sur la plainte et tient la question pour réglée.
DÉCISION
40. Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal décide de ne pas enquêter sur la plainte.
1 . L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47 [Loi sur le TCCE].
2 . D.O.R.S./93-602 [Règlement].
3 . Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis d’Amérique et le gouvernement des États-Unis du Mexique, 17 décembre 1992, R.T.C. 1994, no 2 (entré en vigueur le 1er janvier 1994) [ALÉNA].
4 . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm> [ACI].
5 . 15 avril 1994, en ligne : Organisation mondiale du commerce <http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/final_f.htm> [AMP].
6 . Accord de libre-échange entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République du Chili, R.T.C. 1997, no 50 (entré en vigueur le 5 juillet 1997) [ALÉCC]. Le chapitre Kbis, intitulé « Marchés publics », est entré en vigueur le 5 septembre 2008.
7 . Accord de libre-échange entre le Canada et la République du Pérou, en ligne : le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-... (entré en vigueur le 1er août 2009) [ALÉCP].
8 . L’AMP, l’ALÉCC et l’ALÉCP incluent des dispositions similaires.
9 . DP à la p. 44.
10 . Tel qu’il est indiqué dans la lettre de TPSGC datée du 21 avril 2011.
11 . Re plainte déposée par 3202488 Canada Inc. s/n Kinetic Solutions (18 février 2011), PR-2010-089 (TCCE).
12 . Re plainte déposée par Airsolid Inc. (18 février 2010), PR-2009-089 (TCCE).
13 . Selon Sanofi, les sociétés doivent faire approuver leurs monographies de produits par le ministère de la Santé et celles-ci doivent contenir, notamment, toutes les déclarations devant être faites à l’égard de la promotion de nouveaux médicaments, des instructions adéquates sur l’utilisation du médicament, les renseignements devant être fournis au consommateur quant à l’utilisation du produit, etc.