BRC BUSINESS ENTERPRISES LTD.

BRC BUSINESS ENTERPRISES LTD.
c.
MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
Dossier no PR-2011-017

Décision rendue
le lundi 28 novembre 2011

Motifs rendus
le vendredi 23 décembre 2011

TABLE DES MATIÈRES

EU ÉGARD À une plainte déposée par BRC Business Enterprises Ltd. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47;

EU ÉGARD À D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE

BRC BUSINESS ENTERPRISES LTD. Partie plaignante

ET

MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX Institution fédérale

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte n’est pas fondée.

Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur accorde au ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux le remboursement des frais raisonnables qu’il a engagés pour répondre à la plainte, ces frais devant être payés par BRC Business Enterprises Ltd. L’indication provisoire du degré de complexité de la présente plainte donnée par le Tribunal canadien du commerce extérieur se situe au degré 1, et l’indication provisoire du montant de l’indemnisation se chiffre à 1 000 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à l’indication provisoire du degré de complexité ou à l’indication provisoire du montant de l’indemnisation, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur, en conformité avec la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure de plainte portant sur un marché public. Le Tribunal canadien du commerce extérieur se réserve la compétence de fixer le montant définitif de l’indemnisation

Serge Fréchette
Serge Fréchette
Membre présidant

Dominique Laporte
Dominique Laporte
Secrétaire

L’exposé des motifs suivra à une date ultérieure.

Membre du Tribunal :Serge Fréchette, membre présidant

Directeur : Randolph W. Heggart

Enquêteur principal : Michelle N. Mascoll

Conseiller juridique pour le Tribunal : Nick Covelli

Partie plaignante : BRC Business Enterprises Ltd.

Conseillers juridiques pour la partie plaignante : Gerry H. Stobo
Jack Hughes

Institution fédérale : Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux

Conseillers juridiques pour l’institution fédérale : Susan D. Clarke
Ian McLeod
Roy Chamoun

Veuillez adresser toutes les communications au :

Secrétaire
Tribunal canadien du commerce extérieur
Standard Life Centre
333, avenue Laurier Ouest
15e étage
Ottawa (Ontario)
K1A 0G7

Téléphone : 613-993-3595
Télécopieur : 613-990-2439
Courriel :

ÉNONCÉ DES MOTIFS

1. Le 14 juillet 2011, BRC Business Enterprises Ltd. (BRC) déposait une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) conformément au paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur1 concernant un marché public (invitation no E60PQ-090004/B) passé par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) en vue de la fourniture, de la livraison et de l’installation de mobilier autostable.

2. BRC allègue ce qui suit :

  • TPSGC a incorrectement déclaré non conforme son offre en réponse à la demande d’offre à commandes (DOC);
  • TPSGC n’a pas évalué son offre conformément aux modalités expresses des documents d’invitation.

3. Plus particulièrement, BRC prétend que TPSGC n’a pas respecté les modalités de la DOC et les a interprétées d’une manière non divulguée antérieurement. En outre, BRC allègue que TPSGC a appliqué une norme d’essais erronée lors de son évaluation.

4. BRC demande, à titre de mesure corrective, que le Tribunal recommande qu’une offre à commandes lui soit adjugée ou, subsidiairement, que son offre soit réévaluée de façon conforme aux documents d’invitation. En outre, BRC demande le remboursement des frais qu’elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte.

5. Le 22 juillet 2011, le Tribunal informait les parties qu’il avait décidé d’enquêter sur la plainte, puisque cette dernière répondait aux exigences du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics2.

6. Le 26 août 2011, TPSGC déposait un rapport de l’institution fédérale (RIF) auprès du Tribunal en application de l’article 103 des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur3. Le 8 septembre 2011, BRC déposait ses observations sur le RIF. Le 20 septembre 2011, TPSGC présentait une réponse aux observations de BRC sur le RIF, compte tenu qu’il alléguait que les observations de BRC contenaient de nouveaux arguments qui méritaient une réponse. Le 23 septembre 2011, BRC présentait une réponse aux observations supplémentaires de TPSGC. Le 28 septembre 2011, le Tribunal informait les parties que les nouveaux exposés seraient ajoutés au dossier officiel.

7. Étant donné que les renseignements au dossier étaient suffisants pour déterminer le bien-fondé de la plainte, le Tribunal a décidé qu’une audience n’était pas nécessaire et a statué sur la plainte sur la foi des renseignements au dossier4.

PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC

8. Le 18 mars 2010, TPSGC publiait une DOC, invitation no E60PQ-090004/B, en vue de la fourniture, la livraison et l’installation de mobilier autostable.

9. La partie 4 de la DOC, « PROCÉDURES D’ÉVALUATION ET MÉTHODE DE SÉLECTION » [traduction], prévoit ce qui suit :

1.1 Présentation de documents justificatifs à l’égard des critères d’évaluation obligatoires

1.1.1 Les critères obligatoires doivent être présentés avec l’offre ou dans les cinq jours ouvrables suivant la demande de l’autorité contractante (à défaut de quoi l’offre sera irrecevable).

[Traduction]

10. L’article 1.2.1 de la partie 4 de la DOC définit les critères techniques obligatoires comme suit :

1.2.1 Critères techniques obligatoires

  Critères techniques obligatoires Fournir au besoin ou consulter la présentation de soumission antérieure relative à la DOC E60PQ-080001/B
OT1 Tous les produits, composants et accessoires offerts doivent être conformes aux spécifications indiquées aux annexes A-1 et A-2  
[...]    
OT5 Rapports d’essai détaillés aux annexes A-1 et A-2  
OT6 Remplir les formulaires de rapport d’essai conformément à l’annexe C  

[Traduction]

11. L’annexe A-1 de la DOC, « Mobilier autostable de bureau et composants - mobilier de bureau général (DESCRIPTION D’ACHAT À JOINDRE À LA SPÉCIFICATION [Office des normes générales du Canada, ONGC (CAN/CGSB)] 44.227-2008) » [traduction], prévoit ce qui suit :

6.0 EXIGENCES EN MATIÈRE D’ESSAI

6.1 Tous les meubles autostables de bureau et les composants offerts dans le cadre de la présente invitation à soumissionner doivent répondre aux critères d’acceptation prévus par les normes [American National Standards Institute/Business and Institutional Furniture Manufacturer’s Association (ANSI/BIFMA)] X5.5 et CAN/ONGC 44.227-2008 lors de leur mise à l’essai conformément aux essais pertinents des normes de référence et de la description d’achat.

6.2 Tous les caissons autostables et mobiles et unités de rangement autostables offerts dans le cadre de la présente invitation à soumissionner doivent répondre aux critères d’acceptation prévus dans la norme ANSI/BIFMA X5.9 lors de leur mise à l’essai conformément aux essais pertinents de la norme de référence et de la description d’achat.

6.3 Les rapports d’essai ne doivent pas dater de plus de cinq (5) ans lors de leur soumission.

[Traduction]

12. L’annexe C de la DOC, « FORMULAIRES DE RAPPORT D’ESSAI du mobilier autostable de bureau et des composants » [traduction], prévoit ce qui suit :

OUTRE LES RAPPORTS D’ESSAI QUE VOUS DEVEZ JOINDRE À VOTRE PROPOSITION, VOUS DEVEZ ÉGALEMENT REMPLIR DES FORMULAIRES DE RAPPORT D’ESSAI POUR CHAQUE SÉRIE OFFERTE ET LES JOINDRE À VOTRE PROPOSITION, À DÉFAUT DE QUOI LA PROPOSITION [DE VOTRE ENTREPRISE] SERA DÉCLARÉE NON CONFORME ET NE FERA L’OBJET D’AUCUNE ÉVALUATION SUBSÉQUENTE.

[Traduction]

13. La DOC vise à recevoir des propositions pour quatre catégories de mobilier autostable de bureau. Seul le mobilier autostable de la catégorie 2, « Bureau général – hauteur fixe, panneau de fond complet » [traduction], est en cause dans la présente plainte.

14. Le 20 avril 2010, TPSGC publiait la modification no 001 à la DOC, qui comprenait un certain nombre de changements aux dispositions de celle-ci et des réponses de TPSGC aux questions soulevées par les offrants. Les questions et réponses suivantes sont pertinentes à la présente plainte :

Question no 3 :

En ce qui a trait aux essais, les formulaires de rapport d’essai présentés à l’annexe C comportent une colonne dans laquelle le répondant doit indiquer si les essais sont effectués ou non. Y a-t-il une disposition permettant aux fabricants d’effectuer les essais après la date de clôture de l’invitation à soumissionner du 30 avril? Le cas échéant, quel est le délai consenti? L’article 1.1.1 à la page 8 de 42 porte-il sur [...] cette question de critères obligatoires, étant donné que les essais font partie de cette section?

Réponse no 3 :

L’article 1.1.1 de la partie 4 de l’invitation prévoit ce qui suit : « Les critères obligatoires doivent être présentés avec l’offre ou dans les 5 jours ouvrables suivant la demande de l’autorité contractante (à défaut de quoi l’offre sera irrecevable). »

[...]

Question no 8 :

Les rapports d’essai reflétant les « pires » scénarios prévus dans la norme ANSI/BIFMA sont-ils acceptables?

Réponse no 8 :

Oui, à condition que tous les essais aient été effectués conformément à la norme ANSI/BIFMA X5.5, section 2.56 – état le plus défavorable.

[Traduction]

15. Le 6 mai 2010, TPSGC publiait la modification no 005 à la DOC, laquelle comprenait la modification suivante à l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC :

1.1.1 Les critères techniques et environnementaux obligatoires doivent être présentés avec l’offre ou dans les 5 jours ouvrables suivant la demande de l’autorité contractante (à défaut de quoi l’offre sera irrecevable).

Les critères d’achat obligatoires (AO2, AO3 et AO4) doivent être présentés avec l’offre (à défaut de quoi l’offre sera irrecevable).

[Traduction]

16. La date limite de réception des offres en réponse à la DOC était le 14 mai 2010.

17. Selon le RIF, BRC a présenté en temps opportun une offre en réponse à trois des quatre catégories de mobilier autostable de la DOC. L’offre de BRC de mobilier autostable de catégorie 2 comprend, outre les autres articles, un classeur latéral d’une largeur de 36 po et d’une profondeur de 24 po, désigné comme le modèle FSLAT 3624. BRC a joint à son offre un formulaire de rapport d’essai faisant référence au rapport d’essai MI-8-3017-25, qui porte sur les essais effectués sur un classeur latéral de dimensions différentes de celles du modèle FSLAT 3624, soit d’une largeur de 36 po et d’une profondeur de 20 po5.

18. Au cours de son évaluation technique de l’offre de BRC, TPSGC lui a demandé des précisions au sujet de certaines parties des trois catégories de mobilier autostable dans son offre. En ce qui a trait expressément au mobilier autostable de catégorie 2, TPSGC présentait une demande le 1er février 2011 relativement aux caractéristiques de certains produits, mais non au rapport d’essai ni aux produits susmentionnés. Le 8 février 2011, BRC fournissait sa réponse6.

19. Le 31 mars 2011, TPSGC informait BRC que son offre de mobilier autostable de catégorie 2 avait été jugée non conforme en raison des essais incomplets relativement au classeur latéral de modèle FSLAT 36247. Selon le RIF, les évaluateurs ont déterminé que le rapport d’essai MI-8-3017-25 présenté par BRC pour le classeur latéral en question ne respectait pas les exigences en matière d’essai de l’article 6 de l’annexe A-1 de la DOC. Plus particulièrement, TPSGC concluait que le rapport d’essai n’était ni un rapport d’essai visant cet article ni un rapport d’essai visant un article différent qui pourrait s’appliquer au classeur latéral selon des essais dans l’« état le plus défavorable » [traduction] typique8.

20. Le 8 avril 2011, BRC envoyait un courriel à TPSGC dans lequel elle demandait un réexamen de sa décision de ne pas lui adjuger une offre à commandes en ce qui a trait au mobilier autostable de catégorie 29. Dans ce courriel, BRC présentait une lettre de Micom Laboratories Inc., datée du 3 avril 2011, laquelle soutenait que les caractéristiques uniques du classeur latéral en question justifiaient les essais dans l’« état le plus défavorable »10.

21. Dans un courriel daté du 15 avril 2011, TPSGC répondait à la lettre de BRC en l’informant que sa décision demeurait inchangée.

22. Le 18 avril 2011, BRC envoyait un courriel en réponse à celui de TPSGC daté du 15 avril 2011.

23. Dans une lettre adressée à BRC en date du 29 juin 2011, TPSGC exprimait sa décision définitive concernant l’évaluation de son offre.

24. Le 14 juillet 2011, BRC déposait sa plainte auprès du Tribunal.

POSITION DES PARTIES

Allégation selon laquelle TPSGC a incorrectement déclaré non conforme l’offre de BRC

25. Dans sa plainte, BRC soutient que le libellé exprès de l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC, dans sa forme initiale et modifiée, crée une attente claire, raisonnable et légitime selon laquelle l’offrant peut choisir de présenter les critères avec son offre ou « [...] à la demande de l’autorité contractante ». BRC est d’avis que l’utilisation de la disjonctive « ou » plutôt que de la conjonction « et » laisse clairement entendre aux offrants qu’ils disposent d’un choix à cet égard.

26. BRC allègue que le contexte appuie cette interprétation. Elle soutient que l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC prévoit au départ que tous les critères obligatoires peuvent être présentés soit avec l’offre, soit dans les cinq jours ouvrables suivant la demande de l’autorité contractante. Ce libellé a été modifié par la modification no 005 à la DOC en vue de préciser que seuls les « critères d’achat obligatoires » [traduction], et non les critères techniques obligatoires, doivent être présentés avec l’offre. BRC prétend également que cette interprétation est réitérée dans la réponse de TPSGC à la question no 3 de la modification no 001.

27. BRC soutient qu’au cours de l’évaluation de son offre, TPSGC a communiqué avec elle à plusieurs reprises pour confirmer ou préciser d’autres éléments obligatoires de son offre. Elle prétend que TPSGC lui a demandé de fournir une liste de détaillants, ce qui, de son avis, est un critère d’achat obligatoire de la DOC qui aurait dû être joint à son offre. Néanmoins, BRC allègue également que ce n’est qu’en ce qui a trait aux rapports d’essai que TPSGC a jugé que la demande de renseignements supplémentaires constituerait une modification à la soumission. BRC soutient que TPSGC ne peut, de bonne foi, demander de fournir des renseignements après la clôture des soumissions et choisir de ne pas demander d’autres renseignements dont il a besoin.

28. BRC souligne la réponse que TPSGC a transmise par courriel le 15 avril 201111, dans laquelle il indiquait que l’intention de l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC était de demander les renseignements manquants seulement lorsque l’offre montrait que des renseignements étaient omis. BRC soutient qu’aucune intention de la sorte n’a été communiquée dans la DOC.

29. En réponse, TPSGC fait valoir que l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC signifie et doit raisonnablement signifier qu’il peut s’adresser aux offrants pour obtenir des renseignements supplémentaires s’il le souhaite, mais qu’il n’est pas tenu de le faire.

30. TPSGC soutient que l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC indique qu’une offre est jugée non conforme si elle ne respecte pas les exigences des critères techniques et environnementaux obligatoires ou si TPSGC demande des renseignements à l’offrant après la clôture des soumissions et que ce dernier ne les lui fournit pas dans un délai de cinq jours ouvrables.

31. Dans le RIF12, TPSGC fait référence à la décision du Tribunal dans le dossier no PR-2009-03213. TPSGC soutient que, dans Greenbank, le Tribunal a réitéré les principes fondamentaux de passation de marchés selon lesquels l’offrant doit veiller à ce que son offre soit conforme à tous les éléments essentiels d’une invitation et que le non-respect d’un critère obligatoire fait en sorte qu’une offre n’est pas conforme.

32. Dans sa réponse au RIF, BRC affirme que dans Greenbank, la question n’était pas celle de l’interprétation correcte d’une disposition indiquant qu’un offrant pouvait fournir un catalogue commercial au plus tard à la clôture des soumissions ou dans les cinq jours suivant la réception d’un avis écrit de l’autorité contractante, comme le soutient TPSGC, mais plutôt celle de savoir si les renseignements transmis à la suite d’une telle demande respectaient l’exigence obligatoire.

Allégation selon laquelle TPSGC n’a pas évalué l’offre de BRC conformément aux modalités de la DOC

33. BRC soutient que TPSGC a évalué son offre en fonction d’une définition erronée ou désuète des essais fondés sur le « pire des scénarios » [traduction]. Elle fait valoir que les normes ANSI/BIFMA X5.514 et ANSI/BIFMA X5.915 définissent l’expression « état le plus défavorable » comme « [l]’état (c.-à-d. les dimensions et la construction d’un type de mobilier donné) le plus susceptible de subir les effets négatifs de l’essai » et que si cet état le plus défavorable n’est pas manifeste, il incombe alors au fabricant et aux installations d’essai désignées de procéder à cette détermination et non à TPSGC.

34. BRC prétend que TPSGC s’est fondé sur une norme erronée pour les motifs suivants :

  • il a employé les lignes directrices d’essai ANSI/BIFMA de 1998, lesquelles sont désuètes et ont été remplacées par les normes ANSI/BIFMA 2008;
  • les lignes directrices de 1998 portent sur des cloisons pliables et non sur le mobilier autostable visé par la DOC;
  • les lignes directrices concernent la norme ANSI/BIFMA X5.616 et non X5.5, telle que mentionnée dans les questions et réponses de la modification no 001.

35. BRC soutient que si TPSGC applique à l’évaluation de son offre la mauvaise norme ANSI/BIFMA relative aux essais dans l’« état le plus défavorable », sa conclusion selon laquelle son offre n’est pas conforme en application de cette norme doit nécessairement être erronée.

36. TPSGC affirme que ni le rapport d’essai MI-8-3017-25 que BRC a présenté relativement au modèle de classeur latéral FSLAT 3624, ni tout autre essai qu’elle a présenté ne respectent les exigences en matière d’essais dans l’« état le plus défavorable » typique de la DOC, au sens où l’entend généralement le secteur d’activité. TPSGC soutient qu’il est généralement admis dans le secteur d’activité qu’il y a les trois méthodes suivantes de présentation de rapports d’essai pertinents :

  • un offrant peut présenter un rapport d’essai propre à chaque article proposé;
  • un offrant peut présenter un rapport d’essai des articles selon une méthode d’essai dans l’« état le plus défavorable » typique, qui consiste en fait à effectuer des essais sur un produit de dimensions plus grandes, autre que le produit proposé, et est représentative de tous les modèles ou unités du type de produit mis à l’essai;
  • un offrant peut présenter un rapport d’essai d’un article selon une méthode d’essai dans l’« état le plus défavorable » atypique lorsque l’« état le plus défavorable » n’est pas manifeste en raison des caractéristiques spéciales du produit proposé; dans ce cas, l’offrant doit désigner les caractéristiques spéciales prises en compte au cours des essais pour justifier le fait que les essais réalisés sur le produit proposé sont fondés sur des états atypiques.

37. TPSGC soutient qu’il est généralement admis dans le secteur d’activité que pour qu’un rapport d’essai s’applique à un classeur latéral proposé selon une méthode d’essai dans l’« état le plus défavorable » typique, le classeur latéral faisant l’objet du rapport d’essai doit être de dimensions plus grandes que le classeur latéral proposé. TPSGC soutient que BRC n’a pas désigné de caractéristiques uniques du modèle FSLAT 3624 pour justifier qu’il doit considérer que le rapport d’essai s’applique selon une méthode d’essai dans l’« état le plus défavorable » atypique. Par conséquent, TPSGC fait valoir qu’il est raisonnablement admis que BRC a présenté un rapport d’essai du modèle FSLAT 3624 selon une méthode d’essai dans l’« état le plus défavorable » typique. Il soutient qu’étant donné que le rapport d’essai porte sur un classeur latéral de dimensions plus petites que le modèle FSLAT 3624, les évaluateurs ont conclu que le rapport d’essai présenté ne respecte pas la norme d’essai dans l’« état le plus défavorable » typique pour le modèle FSLAT 3624 et que, par conséquent, l’article n’est pas conforme.

38. TPSGC soutient que la conclusion selon laquelle le modèle FSLAT 3624 n’est pas conforme est raisonnable, compte tenu du sens généralement admis dans le secteur d’activité, comme l’indique une lettre soumise par l’ONGC17. TPSGC soutient que c’est seulement après avoir informé BRC que son offre n’était pas conforme en raison d’essais insuffisants relativement au modèle FSLAT 3624 que celle-ci lui a laissé entendre que l’article avait des caractéristiques uniques pouvant justifier l’applicabilité du rapport d’essai selon une méthode d’essai dans l’« état le plus défavorable » atypique.

39. Dans sa réponse au RIF, BRC affirme que les produits en cause sont des classeurs latéraux — des produits correctement mis à l’essai au moyen de la norme ANSI/BIFMA X5.9 et non de la norme ANSI/BIFMA X5.5. BRC soutient que c’est « [...] exactement ce qu’[elle] a fait relativement à ses classeurs latéraux » [traduction]18. Elle fait également valoir que TPSGC a introduit le double concept d’« essais dans l’état le plus défavorable typique » [traduction] et d’« essais dans l’état le plus défavorable atypique » [traduction]19 pour la première fois dans le RIF plutôt que dans la DOC, et que cette dernière ne fait aucune mention des définitions admises par « le secteur d’activité » [traduction] ou par l’ONGC.

ANALYSE DU TRIBUNAL

40. Le paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE exige que, dans son enquête, le Tribunal limite son étude à l’objet de l’enquête. Le Tribunal détermine la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. L’article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux accords commerciaux applicables qui, en l’espèce20, sont l’Accord sur le commerce intérieur21, l’Accord de libre-échange nord-américain22, l’Accord de libre-échange entre le Canada et le Chili23, l’Accord sur les marchés publics24 et l’Accord de libre-échange Canada-Pérou25.

41. Le paragraphe 506(6) de l’ACI prévoit que « [d]ans l’évaluation des offres, une Partie peut tenir compte non seulement du prix indiqué, mais également de la qualité, de la quantité, des coûts de transition, des modalités de livraison, du service offert, de la capacité du fournisseur de satisfaire aux conditions du marché public et de tout autre critère se rapportant directement au marché public et compatible avec l’article 504. Les documents d’appel d’offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l’évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d’évaluation des critères. »

42. Le paragraphe 1015(4) de l’ALÉNA prévoit que l’adjudication d’un marché s’effectuera à un soumissionnaire dont la soumission est « [...] conforme, au moment de son ouverture, aux conditions essentielles spécifiées dans les avis ou dans la documentation relative à l’appel d’offres [...] » et que « [...] l’adjudication des marchés sera conforme aux critères et aux conditions essentielles spécifiées dans la documentation relative à l’appel d’offres [...] ».

43. L’ALÉCC, l’AMP et l’ALÉCP contiennent des dispositions similaires à celles de l’ALÉNA.

TPSGC a-t-il appliqué incorrectement l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC à la soumission de BRC, comme le prétend cette dernière?

44. L’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC figure sous la rubrique « Présentation de documents justificatifs à l’égard des critères d’évaluation obligatoires ». Il précise la règle qui s’applique au délai de présentation de documents justificatifs à l’égard des critères techniques, environnementaux et d’achat obligatoires de la DOC.

45. L’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC prévoyait initialement ce qui suit :

1.1.1 Les critères obligatoires doivent être présentés avec l’offre ou dans les 5 jours ouvrables suivant la demande de l’autorité contractante (à défaut de quoi l’offre sera irrecevable).

[Traduction]

46. Cependant, l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC, tel que modifié par la modification no 005, prévoit ce qui suit :

1.1.1 Les critères techniques et environnementaux obligatoires doivent être présentés avec l’offre ou dans les 5 jours ouvrables suivant la demande de l’autorité contractante (à défaut de quoi l’offre sera irrecevable).

Les critères d’achat obligatoires (AO2, AO3 et AO4) doivent être présentés avec l’offre (à défaut de quoi l’offre sera irrecevable).

[Traduction]

47. La modification no 005 à la DOC a pour effet d’imposer que les critères d’achat obligatoires soient présentés avec l’offre, tandis que les critères techniques et environnementaux obligatoires sont encore assujettis à l’exigence initiale.

48. Les parties semblent convenir que la documentation justificative (c.-à-d. un rapport d’essai) se rapporte aux critères techniques obligatoires. Par conséquent, le litige porte sur le sens de la première partie de l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC, tel que modifié.

49. Le Tribunal est d’avis que le sens ordinaire de l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC ne laisse aucun doute sur le fait que l’offrant peut en toute légitimité présenter les documents justificatifs avec son offre ou, après la clôture des soumissions, à la demande de l’autorité contractante.

50. Toutefois, le débat consiste à savoir si l’autorité contractante est tenue de faire une telle demande lorsque l’offrant n’a pas fourni les documents justificatifs avec son offre, comme c’est le cas en l’espèce.

51. BRC soutient que le libellé applicable de l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC, tel que modifié, assujettit TPSGC à une telle obligation. Cependant, TPSGC fait valoir que le libellé applicable ne change en rien l’obligation générale d’un offrant de veiller à ce que son offre respecte tous les critères obligatoires au moment de la soumission.

52. Une DOC est semblable à une offre contractuelle et, en ce sens, il importe de déterminer l’intention des parties prenant part à l’opération. Cette intention peut être établie à partir du libellé de l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC examiné dans son contexte, qui peut se trouver dans d’autres sections de la DOC.

53. L’article 1, « Instructions, clauses et conditions uniformisées » [traduction] de la partie 2, « INSTRUCTIONS À L’INTENTION DES OFFRANTS » [traduction], de la DOC prévoit ce qui suit :

Toutes les instructions, clauses et conditions désignées dans la demande d’offres à commandes (DOC) par un numéro, une date et un titre sont reproduites dans le Guide des clauses et conditions uniformisées d’achat [CCUA] [...] publié par Travaux publics et Services gouvernementaux Canada.

Les offrants qui présentent une offre s’engagent à respecter les instructions, les clauses et les conditions de la DOC et acceptent les clauses et les conditions de l’offre à commandes et du contrat subséquent.

Les Instructions uniformisées – demande d’offres à commandes – biens ou services – besoins concurrentiels 2006 (2010-01-11) [Instructions uniformisées de 2006], sont incorporées par renvoi à la DOC et en font partie intégrante.

Le paragraphe 4.4 des [Instructions uniformisées de 2006] [...] est modifié comme suit :

Supprimer : soixante (60) jours

Ajouter : cent vingt (120) jours

[Traduction]

54. Le seul aspect des Instructions uniformisées de 200626 qui est modifié aux fins de la DOC est le paragraphe 4.4, lequel, comme l’indique l’article 1 de la partie 2 de la DOC, traite de la période d’acceptation des offres.

55. Le paragraphe 4.2 des Instructions uniformisées de 2006 énonce également la responsabilité des offrants. Plus particulièrement, il prévoit ce qui suit :

Il appartient à l’Offrant :

a) de demander des précisions sur les exigences contenues dans la DOC, au besoin, avant de présenter une offre;

b) de préparer son offre conformément aux instructions contenues dans la DOC;

c) de déposer une offre complète au plus tard à la date et à l’heure de clôture;

d) de faire parvenir son offre uniquement au Module de réception des soumissions de TPSGC tel qu’indiqué à la page 1 de la DOC ou à l’adresse indiquée dans la DOC;

e) de veiller à ce que le nom de l’offrant, l’adresse de retour, le numéro de la DOC ainsi que la date et l’heure de clôture de la DOC soient clairement indiqués sur l’enveloppe ou le colis renfermant l’offre; et

f) de fournir une offre claire et suffisamment détaillée, contenant tous les renseignements demandés concernant les prix, afin de permettre une évaluation complète conformément aux critères établis dans la DOC.

56. La section 15, « Déroulement de l’évaluation », des Instructions uniformisées de 2006 énonce également la manière dont TPSGC procédera à l’évaluation des offres. Elle prévoit que « [l]orsque le Canada évalue les offres, il peut, sans toutefois y être obligé, [...] demander des précisions ou vérifier l’exactitude de certains renseignements ou de tous les renseignements fournis par les offrants relatifs à la DOC [...] ».

57. Ces dispositions n’appuient en rien la proposition selon laquelle TPSGC est tenu aux termes de l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC de demander des renseignements supplémentaires si une offre n’est pas accompagnée de documents justificatifs relativement aux critères techniques obligatoires. Ces dispositions indiquent au contraire qu’il incombe à l’offrant de veiller à ce que l’offre respecte toutes les conditions et que TPSGC n’est pas tenu de demander des précisions ou d’effectuer une vérification. La section 15 des Instructions uniformisées de 2006 indique expressément qu’il s’agit d’une option pour le Canada, en l’espèce TPSGC, et non d’une obligation. En d’autres termes, TPSGC conserve le pouvoir discrétionnaire de demander des précisions ou d’effectuer une vérification.

58. Il est évident que lorsque TPSGC souhaite modifier les termes des instructions uniformisées de la DOC (c.-à-d. les Instructions uniformisées de 2006), il le fait de façon très précise. L’absence d’un libellé indiquant que TPSGC a modifié les termes des Instructions uniformisées de 2006 indique qu’il n’a pas l’intention de le faire. Rien à l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC ne modifie expressément les instructions uniformisées en ce qui a trait aux obligations de l’offrant ou de TPSGC.

59. L’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC décrit deux scénarios de présentation de « documents justificatifs à l’égard des critères d’évaluation obligatoires », comme l’indique le titre de la section. À la lumière du contexte global dans lequel l’article 1.1.1 doit être interprété, le Tribunal entend que le premier scénario, dans lequel les renseignements et documents obligatoires doivent être présentés avec l’offre, est celui qui s’applique dans toutes les circonstances, conformément aux instructions générales qui prévoient qu’il appartient à l’offrant de « [...] préparer son offre conformément aux instructions contenues dans la DOC [...] » et de « [...] déposer une offre complète au plus tard à la date et à l’heure de clôture [...] ».

60. Dans le même contexte, le Tribunal interprète le deuxième scénario, dans lequel les renseignements et documents obligatoires peuvent être présentés après la date limite de réception des soumissions, comme celui où TPSGC exerce son pouvoir discrétionnaire pour demander des « précisions » ou « [...] vérifier l’exactitude de certains renseignements ou de tous les renseignements fournis par les offrants relatifs à la DOC [...] ». En l’espèce, TPSGC a exercé ce pouvoir discrétionnaire pour obtenir des précisions sur certains des renseignements fournis à l’appui de certaines exigences obligatoires, mais non à l’égard des renseignements particuliers en cause.

61. Cette interprétation va de pair avec le principe bien établi selon lequel il appartient à l’offrant de satisfaire aux critères obligatoires27.

62. En tenant compte de l’approche adoptée par TPSGC pour modifier les termes des instructions uniformisées qui sont incorporées dans la DOC, c’est-à-dire d’intégrer un langage particulier au paragraphe 4.4 de la DOC à cet effet, le Tribunal ne peut conclure que, compte tenu du langage général utilisé à l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC, TPSGC a voulu modifier les obligations respectives de l’autorité contractante ou de l’offrant. Si TPSGC avait voulu le faire, le Tribunal est d’avis qu’il l’aurait soit indiqué expressément à l’article 1 de la partie 2 de la DOC ou plus précisément à l’article 1.1 de la partie 4 de la DOC.

63. Dans ses observations, BRC fait référence au changement apporté à l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC en raison de la modification no 005 à la DOC et à la réponse no 3 dans la modification no 001 pour appuyer sa position. Le Tribunal est d’avis que la modification no 005 ne souligne que le fait que TPSGC abandonne son pouvoir discrétionnaire de demander des précisions ou d’effectuer une vérification relativement à certains critères d’achat obligatoires. Cependant, la modification no 005 ne change pas la manière dont les critères techniques ou environnementaux doivent être interprétés ou appliqués.

64. En ce qui concerne la réponse de TPSGC à la question no 3 dans la modification no 001 à la DOC, elle ne change en rien la nature ou le fond de l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC. TPSGC réaffirme plutôt le sens de la disposition dans son contexte, simplement en répétant le contenu de celle-ci. Si BRC estimait alors que son interprétation pouvait être différente de celle de TPSGC, elle aurait dû demander des précisions supplémentaires, ce qui, comme le laissent entendre les instructions uniformisées, est de la responsabilité de l’offrant.

65. Dans ses observations, BRC allègue que TPSGC ne peut, de bonne foi, demander de fournir des renseignements après la clôture des soumissions et choisir de ne pas demander d’autres renseignements non transmis avec l’offre. Le Tribunal est d’avis que cette « bonne foi » [traduction] ne peut être estimée que lors de la prise en compte de la nature des obligations des parties aux termes de la DOC. Même si, comme le laisse entendre BRC, TPSGC peut ne pas avoir exercé son pouvoir discrétionnaire d’une manière qui semble tout à fait cohérente, rien ne porte le Tribunal à penser que TPSGC n’a pas agi de bonne foi lorsqu’il a exercé ce qu’il estimait être une bonne application de son pouvoir discrétionnaire aux termes de l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC, en tenant compte du contexte du critère obligatoire examiné et des obligations particulières des parties aux termes de la DOC. Les incohérences possibles dans l’application d’un pouvoir discrétionnaire n’équivalent pas nécessairement à de la mauvaise foi. Le Tribunal ne peut tout simplement conclure, à la lumière des éléments de preuve déposés par BRC, que les incohérences possibles de TPSGC découlent de quelque façon que ce soit de la mauvaise foi.

66. En l’espèce, TPSGC n’a pas exercé son pouvoir discrétionnaire en ce qui a trait au rapport d’essais en question et aux critères techniques obligatoires pertinents. Il n’a pas, après la réception de l’offre, demandé de précisions ou effectué une vérification et n’était pas tenu de le faire. Par conséquent, l’offre de BRC n’était pas accompagnée des renseignements et documents nécessaires pour satisfaire au critère technique obligatoire pertinent. Le Tribunal ne peut juger erronée cette conclusion à la lumière du libellé de l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC.

67. À la lumière de ce qui précède, le Tribunal ne peut conclure que, en déclarant non conforme la soumission de BRC à l’égard du mobilier autostable de catégorie 2 en se fondant sur l’article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC, TPSGC a agi d’une manière allant à l’encontre des dispositions de la DOC et d’une des dispositions pertinentes des accords commerciaux. Compte tenu de ce qui précède, il devient inutile pour le Tribunal d’examiner la question de savoir si TPSGC a évalué l’offre de BRC conformément aux modalités expresses des documents d’invitation, c.-à-d. la question de la mise à l’essai dans le pire des scénarios. Même si la deuxième allégation de BRC s’avérait fondée, cela ne permettrait pas de remédier au fait que son offre ne respecte pas l’exigence obligatoire de l’article 1.1.1.

68. Le Tribunal conclut donc que la plainte n’est pas fondée.

Frais

69. Le Tribunal accorde à TPSGC le remboursement des raisonnables qu’il a engages pour répondre à la plainte. Pour décider du montant de l’indemnisation en l’espèce, le Tribunal a tenu compte de sa Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public (la Ligne directrice), qui fonde l’évaluation du degré de complexité d’une plainte selon trois critères : la complexité du marché public, la complexité de la plainte et la complexité de la procédure.

70. L’indication provisoire donnée par le Tribunal relativement à la présente plainte est que son degré de complexité correspond au premier degré prévu à l’annexe A de la Ligne directrice. Le marché public n’était pas complexe, car il visait la livraison de produits. La plainte n’était pas complexe, en ce sens qu’elle traitait principalement d’une seule question, soit l’évaluation de l’offre de BRC. La procédure de la plainte n’était pas complexe, puisqu’il n’y a eu ni requête ni partie intervenante et que chaque partie n’a déposé qu’un seul exposé complémentaire.

71. Par conséquent, comme le prévoit la Ligne directrice, l’indication provisoire du montant de l’indemnisation donnée par le Tribunal est de 1 000 $.

DÉCISION DU TRIBUNAL

72. Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que la plainte n’est pas fondée.

73. Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à TPSGC le remboursement des frais raisonnables qu’il a engagés pour répondre à la plainte, ces frais devant être payés par BRC. L’indication provisoire du degré de complexité de la présente plainte donnée par le Tribunal se situe au degré 1, et l’indication provisoire du montant de l’indemnisation se chiffre à 1 000 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à l’indication provisoire du degré de complexité ou à l’indication provisoire du montant de l’indemnisation, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur, en conformité avec la Ligne directrice. Le Tribunal se réserve la compétence de fixer le montant définitif de l’indemnisation.

1 . L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47 [Loi sur le TCCE].

2 . D.O.R.S./93-602 [Règlement].

3 . D.O.R.S./91-499 [Règles].

4 . En vertu du paragraphe 105 des Règles, l’audience orale d’une plainte de marché public n’est pas obligatoire. Selon l’alinéa 25c), le Tribunal peut décider de tenir une audience sur pièces.

5 . RIF au para. 22.

6 . RIF confidentiel, pièce 15.

7 . Selon le RIF, l’offre de BRC concernant le mobilier autostable de catégories 3 et 4 a été jugée conforme, et BRC en était informée le 23 mars 2011.

8 . BIFMA International définit l’expression « état le plus défavorable » comme « [l]’état (c.-à-d. les dimensions et la construction d’un type de mobilier donné) le plus susceptible de subir les effets négatifs de l’essai » [traduction]. Voir plainte, onglet I.

9 . RIF confidentiel, pièce 17.

10 . Ibid., pièce 18.

11 . Plainte, onglet E.

12 . RIF aux para. 11-14.

13 . Re plainte déposée par Greenbank Custom Woodworking Ltd. (14 octobre 2009) (TCCE) [Greenbank].

14 . Plainte, onglet I.

15 . RIF, pièce 4.

16 . Plainte, onglet H.

17 . RIF, pièce 23.

18 . Répliques en réponse confidentielles datées du 19 septembre 2011, à la p. 10.

19 . Ibid. à la p. 8.

20 . Le Tribunal observe que l’Accord de libre-échange Canada-Colombie (l’Accord de libre-échange entre le Canada et la République de Colombie, en ligne : le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-... [entré en vigueur le 15 août 2011] [ALÉCCO]) n’était pas encore en vigueur quand l’invitation en question a été publiée. Ainsi, l’ALÉCCO ne s’applique pas en l’espèce.

21 . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm> [ACI].

22 . Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis d’Amérique et le gouvernement des États-Unis du Mexique, 17 décembre 1992, R.T.C. 1994, no 2 (entré en vigueur le 1er janvier 1994) [ALÉNA].

23 . Accord de libre-échange entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République du Chili, R.T.C. 1997, no 50 (entré en vigueur le 5 juillet 1997) [ALÉCC]. Le chapitre Kbis, intitulé « Marchés publics », est entré en vigueur le 5 septembre 2008.

24 . 15 avril 1994, en ligne : Organisation mondiale du commerce <http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/final_f.htm> [AMP].

25 . Accord de libre-échange entre le Canada et la République du Pérou, en ligne : le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-... (entré en vigueur le 1er août 2009) [ALÉCP].

26 . http://ccua-sacc.tpsgc-pwgsc.gc.ca/pub/rqqr.do?lang=fra&id=2006&date=201....

27 . Re plainte déposée par Info-Electronic H P Systems Inc. (2 août 2006), PR-2006-012 (TCCE).