TEAM SUNRAY ET CAE INC.

TEAM SUNRAY ET CAE INC.
c.
MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
Dossier no PR-2012-013

Décision et motifs rendus
le jeudi 25 octobre 2012

TABLE DES MATIÈRES

EU ÉGARD À une plainte déposée par Team Sunray et CAE Inc. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47;

EU ÉGARD À D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE

TEAM SUNRAY ET CAE INC. Parties plaignantes

ET

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX Institution fédérale

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte n’est pas fondée.

Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur accorde au ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux le remboursement des frais raisonnables qu’il a engagés pour répondre à la plainte, ces frais devant être payés par Team Sunray et CAE Inc. Conformément à la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public, l’indication provisoire du degré de complexité de la présente plainte donnée par le Tribunal canadien du commerce extérieur se situe au degré 1, et l’indication provisoire du montant de l’indemnisation se chiffre à 1 000 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à l’indication provisoire du degré de complexité ou à l’indication provisoire du montant de l’indemnisation, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur, en conformité avec la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public. Le Tribunal canadien du commerce extérieur se réserve la compétence de fixer le montant définitif de l’indemnisation.

Stephen A. Leach
Stephen A. Leach
Membre présidant

Dominique Laporte
Dominique Laporte
Secrétaire

Membre du Tribunal : Stephen A. Leach, membre présidant

Conseillers juridiques pour le Tribunal : Nick Covelli
Courtney Fitzpatrick

Agent des dossiers de marchés publics : Josée B. Leblanc

Parties plaignantes : Team Sunray et CAE Inc.

Conseillers juridiques pour les parties plaignantes : Paul Conlin
Drew Tyler

Institution fédérale : Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux

Conseillers juridiques pour l’institution fédérale : Susan D. Clarke
Ian McLeod
Roy Chamoun
Alexandre Kaufman

Veuillez adresser toutes les communications au :

Secrétaire
Tribunal canadien du commerce extérieur
333, avenue Laurier Ouest
15e étage
Ottawa (Ontario)
K1A 0G7

Téléphone : 613-993-3595
Télécopieur : 613-990-2439
Courriel :

EXPOSÉ DES MOTIFS

PLAINTE

1. Le 3 août 2012, Team Sunray (une coentreprise contractuelle composée de CAE Inc. et d’Elbit Systems Land et C4I Ltd.) et CAE Inc. (Team Sunray et CAE) déposaient une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur1.

2. La plainte porte sur une demande de propositions (DP) (invitation no W8476-112965/A) du ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) au nom du ministère de la Défense nationale en vue de la fourniture d’équipement intégré du soldat (EIS) et de la prestation d’un soutien en service. TPSGC a déclaré la proposition de Team Sunray2 non recevable, car elle ne respectait pas une exigence obligatoire présélectionnée.

3. Dans leur plainte, Team Sunray et CAE allèguent que TPSGC a mal interprété les exigences de la DP et n’a pas correctement appliqué les critères d’évaluation à la proposition de Team Sunray. À titre de mesure corrective, Team Sunray et CAE demandent le report de l’adjudication du contrat, une déclaration de conformité de la proposition de Team Sunray à l’exigence obligatoire présélectionnée, la recommandation que l’évaluation de la proposition de Team Sunray soit complétée et le remboursement des frais relatifs au dépôt de la plainte, ainsi que tout autre redressement que le Tribunal juge approprié. Si le contrat ne peut être reporté ou si l’évaluation de la proposition de Team Sunray ne peut être complétée, Team Sunray et CAE demandent une indemnisation monétaire pour perte d’occasion.

4. Le 9 août 2012, le Tribunal informait les parties qu’il avait décidé d’enquêter sur la plainte, puisqu’elle satisfaisait aux exigences du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics3. Le Tribunal a également ordonné le report de l’adjudication du contrat.

5. Le 13 août 2012, conformément à l’article 102 des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur4, TPSGC informait le Tribunal qu’aucun contrat n’avait été adjugé. Le 4 septembre 2012, TPSGC déposait un rapport de l’institution fédérale (RIF) auprès du Tribunal conformément à l’article 103. Le 14 septembre 2012, Team Sunray et CAE déposaient leurs commentaires sur le RIF, conformément à l’article 104.

6. Étant donné que les renseignements au dossier étaient suffisants pour déterminer le bien-fondé de la plainte, le Tribunal a décidé qu’une audience n’était pas nécessaire et a statué sur la plainte sur la foi des renseignements au dossier.

PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC

7. La DP concerne la fourniture de séries intégrées d’équipement de communication et de données devant être utilisées par les Forces canadiennes (FC). La DP était publiée sur MERX5 le 11 février 2012, et la date d’échéance modifiée pour la réception des soumissions était le 11 juin 2012. À la clôture des soumissions, Team Sunray présentait sa proposition en réponse à la DP.

8. Aux termes de la DP, deux contrats devaient être adjugés à un seul soumissionnaire. Le premier contrat visait l’acquisition de 1 600 unités d’EIS au cours d’une période de quatre ans (avec une option d’acheter jusqu’à 2 512 unités additionnelles), ainsi qu’un soutien logistique et une formation. Le deuxième contrat visait le soutien en service pour l’EIS et les activités d’amélioration. Le premier contrat comportait deux phases; la première concernait la qualification du système du soumissionnaire sélectionné, et la deuxième concernait l’achat d’un certain nombre de suites d’EIS et l’implémentation d’une mise à jour des suites livrées antérieurement. Le litige porte sur le processus de présélection du premier contrat.

9. L’article 1.5 du volume 1 de la DP contient une description du processus de présélection et une énumération des exigences obligatoires présélectionnées. Il prévoit ce qui suit :

1.5. Survol de la procédure de passation du marché public visant le PEIS

1.5.1. Après la date de clôture des soumissions, le Canada procédera à la présélection des soumissions. Ce processus consiste à vérifier la conformité des soumissionnaires à un nombre présélectionné d’exigences obligatoires. Les soumissions qui ne sont pas conformes aux exigences obligatoires présélectionnées seront déclarées non recevables. Une lettre de refus sera expédiée aux soumissionnaires non retenus. Ces soumissionnaires ne seront pas invités à l’évaluation de la performance (EP) physique. Lorsque les soumissionnaires auront reçu leur invitation à l’EP, le processus d’évaluation suivra son cours jusqu’à la fin. Les exigences obligatoires présélectionnées sont les suivantes :

[...]

-Exigence de l’article 6.5.2 du volume 1;

[...]

[Nos italiques, traduction]

10. L’exigence obligatoire présélectionnée de l’article 6.5.2 du volume 1 de la DP est particulièrement pertinente dans le cadre de la présente plainte. Elle prévoit ce qui suit :

6.5.2. Les soumissionnaires doivent fournir, avec leur soumission, pour les radios du SACT (PRC 117, 148, 152) et le DAGR (si les suites d’EIS possèdent une capacité GPS militaire au moyen d’une connexion au DAGR [récepteur GPS avancé de la Défense] en service des FC), une attestation du fabricant d’équipement d’origine (OEM) indiquant qu’il fournira les DCI [documents de contrôle des interfaces] requis au soumissionnaire et qu’il lui prêtera assistance dans l’intégration/l’ingénierie requise, ce qui permettra au soumissionnaire de compléter les travaux et de qualifier les suites d’EIS une fois le contrat adjugé. Les soumissionnaires doivent présenter une demande à l’autorité contractante pour obtenir les OEM concernés.

Attestation relative aux DCI :

Nous, (nom de l’OEM), certifions par les présentes que nous fournirons les documents de contrôle des interfaces requis à (nom du soumissionnaire) et que nous prêterons assistance à (nom du soumissionnaire) dans l’intégration/l’ingénierie requise, ce qui permettra à (nom du soumissionnaire) de compléter les travaux et de qualifier les suites d’EIS une fois le contrat adjugé.

Nom de l’OEM :

Par :

(Nom et titre)

Des accords d’assistance technique (AAT) devraient être nécessaires pour la fourniture des DCI relatifs aux appareils susmentionnés. Ces accords devront être conclus, après l’adjudication du contrat, entre le soumissionnaire retenu et les OEM respectifs. On s’attend également à ce que la Certification canadienne des marchandises contrôlées soit obligatoire pour obtenir ces documents.

Puisque les ententes de confidentialité relèvent entièrement des OEM de ces appareils et des soumissionnaires éventuels du PEIS, le ministère de la Défense nationale (MDN) n’agit qu’à titre de facilitateur dans le cadre de ce processus.

[Caractères gras dans l’original, nos italiques, traduction]

11. Les autres dispositions pertinentes de la DP prévoient ce qui suit :

4.2. Définitions :

[...]

4.2.2. Le terme « soumissionnaire » désigne la personne ou l’entité (ou, dans le cas d’une coentreprise, les personnes ou les entités (les partenaires)) qui dépose une soumission pour l’exécution de travaux. Le terme ne comprend pas la société mère, les filiales ou les autres sociétés apparentées du soumissionnaire, ni ses sous-traitants. Le soumissionnaire retenu devient l’entrepreneur. L’entrepreneur est la personne ou l’entité ou les entités dont le nom figure dans le contrat qui exécuteront le contrat et qui seront responsables de l’exécution complète de tous les travaux.

4.2.3. Une « coentreprise » est une association d’au moins deux personnes ou entités (les partenaires) qui regroupent leurs fonds, leurs biens, leurs connaissances, leur temps ou d’autres ressources dans une entreprise commerciale conjointe pour partager des bénéfices et des pertes, chacune ayant un certain degré de contrôle sur l’entreprise.

4.2.4. Aux fins des exigences techniques, de gestion et en matière de RIR seulement, un « soumissionnaire », lorsqu’il dépose une soumission, peut choisir de faire exécuter les travaux, en totalité ou en partie, par un ou plusieurs sous-traitants éventuels de premier niveau, et se réserver, essentiellement, le contrôle général et la surveillance des travaux. Par conséquent, le soumissionnaire peut satisfaire toutes les exigences techniques, de gestion et en matière de RIR prévues dans une demande de soumissions en combinant ses propres biens, connaissances, expertises ou autres ressources (dans le cas d’une coentreprise, les ressources de l’un ou l’autre des partenaires) avec les ressources, le cas échéant, de sous-traitants éventuels de premier niveau [...].

[...]

6.1. Exigence en matière de sécurité

[...]

6.1.4.1 Pour présenter une soumission, le soumissionnaire doit démontrer, avec sa soumission générale de la section I (voir la clause 7 de l’annexe AA du volume 1 de la DP), que les conditions suivantes sont respectées :

[...]

b) le soumissionnaire doit détenir actuellement une attestation de sécurité d’installation valide ainsi qu’une cote de protection des documents qui soient conformes aux exigences en matière de sécurité prévues à l’article 3 des volumes 2 et 3 « Clauses du contrat subséquent » de la DP, compte tenu des précisions suivantes :

i) si le soumissionnaire est une coentreprise (une association d’au moins deux personnes ou entités (les partenaires)) :

- tous les partenaires doivent détenir l’attestation de sécurité d’installation valide requise;

[...]

6.4. Exigences en matière d’assurance

[...]

6.4.3. Coentreprises soumissionnaires

Toutes les sociétés formant la coentreprise doivent être couvertes par la protection d’assurance de chacun des contrats découlant de la DP. Cela peut être fait au moyen de certificats d’assurance individuels ou d’une lettre, pour chaque membre de la coentreprise, indiquant que le membre est couvert conformément aux exigences en matière d’assurance prévues par le contrat; d’un seul certificat ou d’une seule lettre au nom de tous les membres de la coentreprise indiquant que tous les membres seront assurés conformément aux exigences en matière d’assurance prévues par le contrat; ou d’un seul certificat ou d’une seule lettre émis au nom de l’un des membres de la coentreprise, les autres membres figurant comme assurés désignés.

[Nos italiques, traduction]

12. Comme il appert de ce qui précède, la DP prévoit que les soumissionnaires proposant une connexion au DAGR en service des FC doivent fournir une attestation de l’OEM indiquant qu’il fournira les DCI relatifs au DAGR aux soumissionnaires et qu’il leur prêtera assistance dans l’intégration/l’ingénierie requise. La soumission de Team Sunray contenait des attestations relatives aux DCI relatifs au DAGR au nom de l’un des membres de la coentreprise, soit CAE, et au nom de son sous-traitant de premier niveau, mais ne contenait pas une attestation relative aux DCI relatifs au DAGR au nom d’Elbit, l’autre membre de la coentreprise. Outre ces attestations, Team Sunray a envoyé un courriel dans lequel elle indiquait que l’OEM s’était « [...] engagé à fournir les DCI relatifs au DAGR à tous les soumissionnaires du PEIS, conformément aux exigences du MDN [...] »6 [traduction] et décrivait le processus d’obtention des approbations d’exportation des États-Unis afin qu’Elbit puisse avoir accès aux DCI relatifs au DAGR.

13. Le 13 juillet 2012, TPSGC avisait Team Sunray par courriel que sa soumission avait été déclarée non recevable, car elle ne respectait pas une exigence obligatoire présélectionnée.

14. Le 16 juillet 2012, Team Sunray envoyait un courriel à TPSGC dans lequel elle déclarait avoir confiance que sa proposition respectait chacune des exigences obligatoires de la DP et demandait à TPSGC d’indiquer l’exigence obligatoire qu’elle ne respectait pas. Le même jour, TPSGC répondait à Team Sunray qu’elle ne respectait pas l’exigence prévue à l’article 6.5.27 du volume 1 de la DP. Dans son courriel, TPSGC déclarait que : « TEAMSUNRAY a deux choix, car elle soumissionne à titre de coentreprise. Elle peut soit fournir une attestation relative aux DCI pour chaque membre de la coentreprise, soit en obtenir une au nom de la coentreprise. Votre équipe n’a fourni ni l’une ni l’autre »8 [traduction].

15. Le 17 juillet 2012, Team Sunray envoyait à TPSGC un courriel dans lequel elle indiquait qu’elle croyait que TPSGC avait commis une erreur en déclarant sa proposition non conforme et lui demandait de la rencontrer. TPSGC a répondu que les questions de Team Sunray devraient être soumises par écrit.

16. Le 18 juillet 2012, Team Sunray envoyait à TPSGC une lettre d’opposition à la décision de TPSGC et lui demandait de réévaluer sa décision de déclarer la proposition de Team Sunray non recevable. Le 23 juillet 2012, TPSGC refusait la demande de Team Sunray et reconfirmait sa décision antérieure de déclarer la proposition non recevable. TPSGC invitait également Team Sunray à communiquer avec elle si elle avait d’autres questions et l’informait qu’elle pouvait déposer une plainte auprès du Tribunal.

17. Le 25 juillet 2012, Team Sunray demandait une explication détaillée des motifs pour lesquels sa proposition avait été déclarée non recevable. Le même jour, TPSGC répondait en indiquant qu’elle « [...] n’avait rien à ajouter à [sa] correspondance [précédente] »9 [traduction]. Team Sunray a envoyé de nouveau sa lettre du 25 juillet 2012, déclarant qu’elle répondait simplement à l’invitation de TPSGC de répondre à toutes autres questions que Team Sunray pouvait avoir. Le 26 juillet 2012, TPSGC répondait par courriel et réitérait qu’elle n’avait rien à ajouter à sa correspondance précédente.

18. Le 3 août 2012, Team Sunray et CAE déposaient leur plainte auprès du Tribunal.

POSITION DES PARTIES

Team Sunray et CAE

19. Team Sunray et CAE soutiennent que la soumission de Team Sunray respecte l’exigence obligatoire de présélection stipulée à l’article 6.5.2. du volume 1 de la DP car elle fournit une attestation relative aux DCI de l’OEM au nom de CAE. Team Sunray et CAE soutiennent que l’obligation de fournir une attestation relative aux DCI, lorsqu’elle est interprétée à la lumière du contexte général de la DP, pouvait être satisfaite par un des partenaires formant la coentreprise.

20. Team Sunray et CAE soutiennent que l’utilisation du terme « partenaires » au pluriel dans la définition du terme « soumissionnaire » signifie que chaque membre de la coentreprise est considéré comme un soumissionnaire, soit individuellement, soit collectivement, selon le contexte dans lequel le terme est utilisé.

21. Team Sunray et CAE soutiennent également que les cas dans lesquels chaque membre d’une coentreprise devait respecter une exigence sont indiqués explicitement dans la DP. Dans leurs observations, Team Sunray et CAE citent certains exemples, comme l’article 6.4.3. du volume 1 de la DP, lequel exige une preuve attestant que tous les partenaires formant une coentreprise sont couverts par l’assurance nécessaire ou nommés dans celle-ci, et l’article 6.1.4.1, lequel exige que le soumissionnaire détienne une attestation de sécurité d’installation valide et précise que, dans le cas où le soumissionnaire est une coentreprise, tous les partenaires doivent détenir l’attestation de sécurité d’installation valide requise. Team Sunray et CAE soutiennent que l’article 6.5.2. ne précise pas que chaque membre de la coentreprise devait respecter l’exigence de fournir une attestation relative aux DCI et que, par conséquent, cette exigence pouvait être satisfaite par un seul membre.

22. Team Sunray et CAE soutiennent également que, aux termes de la proposition de Team Sunray, CAE est le membre de la coentreprise qui devait fournir les travaux d’intégration/ingénierie.

23. À titre subsidiaire, Team Sunray et CAE soutiennent que l’exigence obligatoire de présélection stipulée à l’article 6.5.2. du volume 1 de la DP a été respecté en fournissant une attestation relative aux DCI au nom de leur sous-traitant de premier niveau, combinée à l’attestation relative aux DCI fournie pour CAE. Team Sunray et CAE réfèrent à l’article 4.2.4., qui, selon leurs prétentions, permet à un soumissionnaire de respecter une exigence technique en s’appuyant sur les ressources de tout partenaire d’une coentreprise combinées avec les ressources d’un sous-traitant de premier niveau.

24. À titre plus subsidiaire, Team Sunray et CAE soutiennent que le courriel fourni par l’OEM satisfait, pour l’essentiel, aux exigences de fond de l’article 6.5.2. du volume 1 de la DP quant à Elbit et que TPSGC a accordé une importance déraisonnable à la forme au détriment du fond en ne tenant pas compte de ce courriel.

TPSGC

25. TPSGC soutient qu’il n’a pas contrevenu aux accords commerciaux en déclarant la soumission de Team Sunray non recevable. TPSGC soutient qu’il avait l’obligation de refuser la soumission de Team Sunray, car elle n’était pas conforme à un critère obligatoire présélectionné. Il soutient également que les termes de la DP n’appuient pas l’interprétation selon laquelle une exigence obligatoire peut être satisfaite par un seul des partenaires d’une coentreprise.

26. TPSGC cite l’article 1.5.1. du volume 1 de la DP, qui indique que les « [s]oumissions qui ne sont pas conformes aux exigences obligatoires présélectionnées seront déclarées non recevables » [traduction]. TPSGC reconnaît que Team Sunray a fourni une attestation relative aux DCI au nom de CAE, mais soutient que l’attestation relative aux DCI devait être au nom de Team Sunray ou qu’elle devait nommer à la fois CAE et Elbit. TPSGC soutient que, dans le cas d’une coentreprise, l’utilisation du terme « partenaires » dans la définition de « soumissionnaire » se trouvant à l’article 4.2.2. indique que le soumissionnaire est constitué de tous les partenaires formant la coentreprise et non seulement de l’un d’entre eux.

27. TPSGC invoque la décision du Tribunal dans le dossier no PR-99-01810, dans laquelle le Tribunal a déclaré que le terme « soumissionnaire », utilisé dans le contexte d’une obligation de fournir un cautionnement de soumission, signifie que les deux partenaires formant la coentreprise devaient fournir une garantie de soumission et qu’une garantie fournie au nom d’un seul des partenaires rendait la soumission non conforme.

28. TPSGC soutient que l’une des raisons pour lesquelles il a exigé que tous les partenaires formant une coentreprise obtiennent une attestation relative aux DCI est de limiter les situations dans lesquelles un partenaire ne serait pas en mesure d’exécuter le contrat après son adjudication parce qu’il n’a pas accès à tous les renseignements nécessaires. TPSGC soutient qu’il s’agit d’une considération importante, même si les membres d’une coentreprise sont solidairement responsables de l’exécution du contrat, car la Couronne souhaite que le contrat soit exécuté plutôt que d’être forcée à s’engager dans un litige. TPSGC attire également l’attention du Tribunal sur certaines dispositions du contrat de coentreprise de Team Sunray, lesquelles énoncent les situations possibles dans lesquelles un des partenaires pourrait devoir achever la part du travail de l’autre partenaire, et soutient que cela ne serait pas réalisable sans que les deux partenaires puissent avoir accès aux renseignements nécessaires.

ANALYSE DU TRIBUNAL

29. Aux termes du paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, dans son enquête, limiter son étude à l’objet de la plainte. De plus, à la conclusion de l’enquête, le Tribunal doit déterminer le bien-fondé de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. L’article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux accords commerciaux pertinents, à savoir, en l’espèce, l’Accord sur le commerce intérieur11.

30. Le paragraphe 506(6) de l’ACI prévoit que « [...] [l]es documents d’appel d’offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l’évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d’évaluation des critères. »

31. La question visée par la présente enquête consiste donc à déterminer si TPSGC a appliqué les bons critères d’évaluation à la proposition de Team Sunray et si TPSGC aurait dû déclarer la proposition de Team Sunray conforme à l’exigence obligatoire stipulée à l’article 6.5.2. du volume 1 de la DP.

32. Avant d’aborder l’examen des allégations de Team Sunray et de CAE, le Tribunal rappelle qu’il fait généralement preuve de déférence à l’égard des évaluateurs pour ce qui est de leur évaluation des propositions. Dans le dossier no PR-2011-04312, le Tribunal a confirmé qu’il « [...] interviendra relativement à une évaluation uniquement dans les cas où elle serait réputée déraisonnable [...] » et qu’il ne substituera pas son jugement à celui des évaluateurs « [...] à moins que les évaluateurs ne se soient pas appliqués à évaluer la proposition d’un soumissionnaire, qu’ils aient donné une interprétation erronée de la portée d’une exigence, qu’ils n’aient pas tenu compte de renseignements cruciaux fournis dans une soumission, qu’ils aient fondé leur évaluation sur des critères non divulgués ou que l’évaluation n’ait pas été effectuée d’une manière équitable du point de vue de la procédure ». Autrement dit, le Tribunal ne substituera pas son opinion à celle des évaluateurs s’il juge que ces derniers se sont appliqués adéquatement à la tâche d’évaluer la soumission et qu’ils ont appliqué les critères d’évaluation conformément aux conditions de la DP.

33. Il est également bien établi que le fardeau de démontrer la conformité aux critères obligatoires incombe aux soumissionnaires13. Le Tribunal a aussi déclaré qu’il revient en dernier ressort au soumissionnaire de vérifier qu’une proposition est conforme à tous les éléments essentiels d’une invitation. Par conséquent, il incombe au soumissionnaire de faire preuve de diligence raisonnable dans la préparation de sa proposition pour vérifier qu’elle est conforme à tous les éléments essentiels14.

34. Enfin, dans le dossier no PR-99-02015, le Tribunal a déclaré que les entités acheteuses doivent procéder à une évaluation complète et rigoureuse de la conformité des propositions des soumissionnaires aux conditions obligatoires, mais a indiqué cependant qu’il existe des exceptions pour des questions de forme plutôt que des questions de fond. Dans le même ordre d’idées, le Tribunal a déclaré que « [b]ien qu’il faille adopter une interprétation stricte des soumissions, en l’absence d’une méthode claire pour présenter les renseignements, une certaine latitude doit, de l’avis du Tribunal, être accordée aux soumissionnaires »16.

35. C’est à la lumière de ces principes que le Tribunal examinera si TPSGC a évalué la proposition de Team Sunray de façon conforme aux exigences de l’ACI.

36. Le Tribunal abordera d’abord le premier motif de plainte de Team Sunray et de CAE, soit que TPSGC a interprété incorrectement le terme « soumissionnaire » en ce qui a trait à son application aux exigences obligatoires de présélection énumérées à l’article 1.5.1. du volume 1 de la DP. Team Sunray et CAE soutiennent que TPSGC a mal interprété les conditions de la DP en exigeant soit une attestation relative aux DCI au nom de la coentreprise, soit une attestation relative aux DCI distincte au nom de chaque membre de la coentreprise.

37. La définition de « soumissionnaire » se trouve à l’article 4.2.2. du volume 1 de la DP et prévoit que le terme soumissionnaire « [...] désigne la personne ou l’entité (ou, dans le cas d’une coentreprise, les personnes ou les entités (les partenaires)) qui dépose une soumission pour l’exécution de travaux ». Le Tribunal est d’avis qu’une simple lecture de la définition de « soumissionnaire », y compris l’utilisation des mots personnes, entités et partenaires au pluriel pour décrire les coentreprises soumissionnaires, révèle que le soumissionnaire est constitué de tous les partenaires formant la coentreprise et non seulement de l’un d’entre eux. En d’autres mots, le Tribunal est d’accord avec l’interprétation de TPSGC du terme « soumissionnaire ».

38. Même si le Tribunal procédait à une lecture contextuelle de la définition de « soumissionnaire » à la lumière des autres dispositions de la DP, malgré le fait qu’il est d’avis que la définition du terme « soumissionnaire » est claire, l’argument de Team Sunray et de CAE selon lequel un seul membre de la coentreprise peut constituer le « soumissionnaire » dans le présent cas ne le convainc pas. Comme le Tribunal l’a souligné ci-dessus, Team Sunray et CAE soutiennent que, puisque certaines dispositions de la DP exigent explicitement que les deux partenaires formant la coentreprise s’y conforment individuellement, lorsqu’une telle exigence n’est pas explicite dans une disposition, celle-ci ne peut signifier que les deux partenaires doivent s’y conformer. Team Sunray et CAE soutiennent également que des mots différents employés à différents endroits de la DP doivent avoir des significations différentes.

39. Le Tribunal constate que le libellé utilisé dans les exemples cités par Team Sunray et CAE est effectivement différent de celui utilisé pour l’exigence relative à l’attestation stipulée à l’article 6.5.2. du volume 1 de la DP. Dans les exemples cités par Team Sunray et CAE (comme les exigences relatives à l’assurance et à l’attestation de sécurité d’installation), il est clair que chacun des membres de la coentreprise devait se conformer individuellement à l’exigence et que Team Sunray, en tant que coentreprise, ne pouvait y satisfaire.

40. Toutefois, selon la position de TPSGC, l’article 6.5.2. du volume 1 de la DP exige qu’une attestation relative aux DCI soit fournie au nom de la coentreprise ou qu’une attestation relative aux DCI soit fournie par chaque membre de la coentreprise. Autrement dit, dans les exemples fournis par Team Sunray et CAE, un document au nom de Team Sunray n’aurait pas été suffisant, alors qu’il l’aurait été pour l’application de l’article 6.5.2.

41. De l’avis du Tribunal, Team Sunray et CAE n’ont pas démontré que l’interprétation de TPSGC de l’article 6.5.2. du volume 1 de la DP est déraisonnable ou que la disposition exige uniquement qu’un seul membre de la coentreprise s’y conforme. De plus, Team Sunray et CAE n’ont référé le Tribunal à aucun exemple dans la DP où le terme « soumissionnaire », tel qu’il est défini à l’article 4.2.2., est utilisé pour décrire une exigence pouvant être satisfaite par un seul membre d’une coentreprise.

42. Le Tribunal remarque également l’argument soulevé par Team Sunray et CAE dans leur réponse selon lequel l’utilisation des mots personnes, entités et partenaires au pluriel est nécessaire afin d’indiquer avec précision qu’une coentreprise est formée de partenaires multiples. Team Sunray et CAE soutiennent que l’utilisation du pluriel ne signifie pas que chaque membre doit respecter chacune des exigences. Comme le Tribunal le remarque ci-dessus, la définition de « soumissionnaire » n’exige pas que chaque membre d’une coentreprise respecte chacune des exigences. La définition de « soumissionnaire » exige plutôt que la coentreprise ou chacun de ses membres satisfasse les exigences que le soumissionnaire doit satisfaire, sauf lorsque l’énonciation de la disposition décline autrement les obligations imposées au soumissionnaire.

43. En réponse à l’argument de Team Sunray et de CAE selon lequel la définition du terme « soumissionnaire » doit être interprétée contre TPSGC, le Tribunal ne considère pas que le principe contra proferentem s’applique dans les circonstances puisque la définition de « soumissionnaire », lorsqu’elle est lue correctement, ne comporte aucune ambiguïté.

44. En ce qui concerne maintenant le deuxième motif de plainte de Team Sunray et de CAE, soit que l’exigence obligatoire de présélection stipulée à l’article 6.5.2. du volume 1 de la DP a été respecté en fournissant une attestation relative aux DCI pour CAE et pour un sous-traitant de premier niveau, Team Sunray et CAE s’appuient sur l’article 4.2.4., qui se lit comme suit :

4.2.4. Aux fins des exigences techniques, de gestion et en matière de RIR seulement, un « soumissionnaire », lorsqu’il dépose une soumission, peut choisir de faire exécuter les travaux, en totalité ou en partie, par un ou plusieurs sous-traitants éventuels de premier niveau, et se réserver, essentiellement, le contrôle général et la surveillance des travaux. Par conséquent, le soumissionnaire peut satisfaire toutes les exigences techniques, de gestion et en matière de RIR prévues dans une demande de soumissions en combinant ses propres biens, connaissances, expertises ou autres ressources (dans le cas d’une coentreprise, les ressources de l’un ou l’autre des partenaires) avec les ressources, le cas échéant, de sous-traitants éventuels de premier niveau [...].

[Nos italiques]

45. À ce stade, il est également utile de revoir la définition de « soumissionnaire », qui prévoit ce qui suit :

4.2.2. Le terme « soumissionnaire » désigne la personne ou l’entité (ou, dans le cas d’une coentreprise, les personnes ou les entités (les partenaires)) qui dépose une soumission pour l’exécution de travaux. Le terme ne comprend pas la société mère, les filiales ou les autres sociétés apparentées du soumissionnaire, ni ses sous-traitants. Le soumissionnaire retenu devient l’entrepreneur. L’entrepreneur est la personne ou l’entité ou les entités dont le nom figure dans le contrat qui exécuteront le contrat et qui seront responsables de l’exécution complète de tous les travaux.

[Nos italiques]

46. Le Tribunal reconnaît que l’article 4.2.4. du volume 1 de la DP permet que les travaux techniques soient exécutés, en totalité ou en partie, par un sous-traitant de premier niveau, mais il est d’avis que cette disposition n’est pas pertinente pour les fins de l’exigence stipulée à l’article 6.5.2., qui porte sur l’obligation d’un soumissionnaire de fournir une attestation de l’OEM avec sa soumission. Cet article ne réfère d’aucune manière au partenaire qui exécutera, dans les faits, les travaux d’intégration et d’ingénierie. De plus, le Tribunal remarque que la définition de « soumissionnaire » prévoit expressément que ce terme exclut les sous-traitants. Par conséquent, le Tribunal est d’avis qu’un soumissionnaire ne pouvait satisfaire à l’exigence stipulée à l’article 6.5.2. en fournissant une attestation relative aux DCI établie au nom d’un sous-traitant et il ne voit aucune erreur dans la façon dont TPSGC a traité l’attestation relative aux DCI fournie par le sous-traitant de Team Sunray.

47. Ayant déterminé que Team Sunray ou CAE et Elbit étaient tenus de fournir à TPSGC une attestation relative aux DCI de l’OEM, le Tribunal examinera maintenant si le courriel fourni par l’OEM satisfait, pour l’essentiel, aux exigences de fond de l’article 6.5.2. du volume 1 de la DP en ce qui a trait à Elbit et si TPSGC a accordé une importance déraisonnable à la forme au détriment du fond en ne tenant pas compte de ce courriel.

48. Bien qu’un libellé modèle d’attestation relative aux DCI soit fourni dans la DP, l’article 6.5.2 du volume 1 de la DP ne spécifie aucune forme obligatoire pour l’attestation. Par conséquent, le Tribunal évaluera si le contenu du courriel soumis par Team Sunray au soutien de sa soumission satisfaisait à l’exigence obligatoire stipulée à l’article 6.5.2.

49. Le Tribunal remarque que le courriel de l’OEM ne contient ni le libellé modèle d’attestation relative aux DCI fourni dans la DP ni les mots « nous certifions » [traduction]. Le Tribunal constate également que le courriel est ambigu quant à savoir si Elbit serait en mesure d’accéder aux DCI relatifs au DAGR, puisque cet accès est assujetti aux exigences des lois américaines en matière de contrôle des exportations. Ainsi, le Tribunal est d’avis que le courriel soumis par Team Sunray ne garantissait aucunement que l’OEM fournirait à Elbit l’attestation relative aux DCI et lui prêterait assistance dans l’intégration et l’ingénierie requise, ce qui, de l’avis du Tribunal, était précisément le but de cette exigence obligatoire. En effet, TPSGC soutient qu’il avait un motif impérieux d’exiger que tous les partenaires obtiennent cette attestation afin d’éviter les situations dans lesquelles un soumissionnaire ne serait pas en mesure d’exécuter le contrat parce qu’il n’a pas accès aux renseignements nécessaires. Sans cette garantie, il était tout à fait raisonnable de la part de TPSGC de conclure que les exigences de l’article 6.5.2. du volume 1 de la DP n’étaient pas satisfaites en ce qui a trait à Elbit et, par conséquent, que la soumission de Team Sunray n’était pas conforme à l’article 6.5.2.

50. Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal conclut qu’il n’y a aucun motif d’intervenir dans l’évaluation de la proposition de Team Sunray par TPSGC puisqu’elle était raisonnable dans les circonstances et ne contrevient pas aux dispositions pertinentes de l’ACI. Par conséquent, le Tribunal conclut que la plainte n’est pas fondée.

FRAIS

51. Le Tribunal accorde à TPSGC le remboursement des frais raisonnables qu’il a engagés pour répondre à la plainte.

52. Pour décider du montant de l’indemnisation en l’espèce, le Tribunal a tenu compte de sa Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public (la Ligne directrice), qui fonde l’évaluation du degré de complexité d’une plainte selon trois critères : la complexité du marché public, la complexité de la plainte et la complexité de la procédure.

53. L’indication provisoire du degré de complexité de la présente plainte donnée par le Tribunal est le degré le plus bas mentionné à l’annexe A de la Ligne directrice (degré 1). La complexité du marché public était moyenne puisqu’il visait la fourniture de marchandises complexes comportant un élément de services lié au soutien et à l’amélioration. Le Tribunal conclut que la complexité de la plainte était faible puisque les questions étaient simples, portaient sur l’interprétation d’une seule disposition et visaient à déterminer si TPSGC avait correctement évalué la proposition de Team Sunray par rapport à un critère obligatoire. Enfin, la complexité des procédures était faible, puisque les questions ont été résolues par les parties au moyen d’éléments de preuve documentaire et d’observations écrites, il n’y a eu aucune requête ni partie intervenante, la tenue d’une audience n’a pas été nécessaire, et le délai de 90 jours a été respecté.

54. Par conséquent, comme le prévoit la Ligne directrice, l’indication provisoire du montant de l’indemnisation donnée par le Tribunal est de 1 000 $.

DÉCISION DU TRIBUNAL

55. Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que la plainte n’est pas fondée.

56. Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à TPSGC le remboursement des frais raisonnables qu’il a engagés pour répondre à la plainte, ces frais devant être payés par Team Sunray et CAE. Conformément à la Ligne directrice, l’indication provisoire du degré de complexité de la présente plainte donnée par le Tribunal se situe au degré 1, et l’indication provisoire du montant de l’indemnisation se chiffre à 1 000 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à l’indication provisoire du degré de complexité ou à l’indication provisoire du montant de l’indemnisation, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal, en conformité avec la Ligne directrice. Le Tribunal se réserve la compétence de fixer le montant définitif de l’indemnisation.

1 . L.R.C. 1985 (4e supp.), c. 47 [Loi sur le TCCE].

2 . Le Tribunal remarque que, bien que la plainte ait été déposée par Team Sunray et CAE, la soumission a été présentée à TPSGC au nom de Team Sunray seulement.

3 . D.O.R.S./93-602 [Règlement].

4 . D.O.R.S./91-499.

5 . Service électronique d’appel d’offres du Canada.

6 . Plainte confidentielle à la p. 28.

7 . Après examen de la correspondance par le Tribunal, il semble que TPSGC ait erronément renvoyé à l’exigence prévue à l’article 6.5.1 du volume 1 de la DP dans son courriel; toutefois, il appert clairement du texte de son courriel que TPSGC renvoyait effectivement à l’article 6.5.2.

8 . Plainte, vol. 7, onglet 10.

9 . Plainte, vol. 7, onglet 16.

10 . Re plainte déposée par Am-Tech Power Systems Ltd. (29 septembre 1999) (TCCE).

11 . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm> [ACI].

12 . Re plainte déposée par Excel Human Resources Inc. (2 mars 2012) (CITT) [Excel Human Resources] au para. 33.

13 . Par exemple, Excel Human Resources Inc.; Re plainte déposée par Info-Electronics H P Systems Inc. (2 août 2006), PR-2006-012 (TCCE).

14 . Re plainte déposée par Integrated Procurement Technologies, Inc. (14 avril 2008), PR-2008-007 (TCCE). Dans cette affaire, le Tribunal s’est aussi dit d’avis que, bien qu’une entité acheteuse puisse, dans certaines circonstances, chercher à obtenir des éclaircissements sur un aspect particulier d’une proposition, elle n’est aucunement tenue de le faire.

15 . Re plainte déposée par IBM Canada Ltée (5 novembre 1999) (TCCE).

16 . Ibid. à la p. 8.