R.H. MACFARLANDS (1996) LTD.

R.H. MACFARLANDS (1996) LTD.
Dossier no PR-2013-029

Décision prise
le vendredi 20 décembre 2013

Décision rendue
le lundi 23 décembre 2013

Motifs rendus
le lundi 6 janvier 2014

TABLE DES MATIÈRES

EU ÉGARD À une plainte déposée aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4e suppl.).

PAR

R.H. MACFARLANDS (1996) LTD.

CONTRE

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur décide de ne pas enquêter sur la plainte.

Ann Penner
Ann Penner
Membre présidant

Dominique Laporte
Dominique Laporte
Secrétaire

L'exposé des motifs suivra à une date ultérieure.

EXPOSÉ DES MOTIFS

1. En vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur1, tout fournisseur potentiel peut, sous réserve du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics2, déposer une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d'enquêter sur cette plainte. En vertu du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, après avoir jugé la plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et sous réserve du Règlement, le Tribunal détermine s'il y a lieu d'enquêter.

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE

2. La plainte porte sur une demande de propositions (DP) (invitation no W8476-144458/A) publiée par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) au nom du ministère de la Défense nationale (MDN) pour la fourniture de cinq véhicules de construction de lignes à chenilles et les articles auxiliaires, incluant la séance d'instructions de familiarisation.

3. R.H. MacFarlands (1996) Ltd. (MacFarlands) allègue que TPSGC a rejeté à tort sa proposition parce qu'elle ne comprenait pas la signature obligatoire d'un ingénieur principal à titre de preuve de conformité. MacFarlands soutient que la conclusion de TPSGC est inéquitable puisque sa proposition respectait tous les autres critères d'évaluation techniques obligatoires de la DP et que la signature manquante était une question insignifiante découlant d'une omission relativement mineure.

4. À titre de mesure corrective, MacFarlands demande à TPSGC de réexaminer sa décision et de lui adjuger le contrat au motif que sa proposition respectait les critères d'évaluation techniques obligatoires au moment de la date de clôture pour la remise des soumissions, malgré la signature manquante.

CONTEXTE

5. Le 26 août 2013, TPSGC a publié la DP, dont la date de clôture pour la remise des soumissions était le 7 octobre 2013. Plusieurs modifications ont été apportées à la DP, et la date de clôture a été reportée au 31 octobre 2013.

6. Le 5 décembre 2013, TPSGC a demandé à MacFarlands de confirmer si sa proposition contenait la preuve de conformité nécessaire aux fins du processus d'évaluation. Plus particulièrement, il demandait si la proposition avait été signée par un ingénieur principal représentant le fabricant d'équipement d'origine, conformément à la définition de la preuve de conformité donnée dans la description d'achat de la DP.

7. Entre le 5 et le 11 décembre 20133, MacFarlands a confirmé que la preuve de conformité avait été signée par le directeur des ventes du fabricant d'équipement d'origine (et non par le directeur de l'ingénierie). Elle a fourni à TPSGC une copie d'une lettre signée par le directeur de l'ingénierie du fabricant d'équipement d'origine datée du 22 octobre 2013 afin de compléter sa preuve de conformité.

8. Le 11 décembre 2013, TPSGC a informé MacFarlands par courriel que sa proposition avait été jugée non conforme car elle ne respectait pas tous les critères obligatoires de la DP. Plus particulièrement, la proposition ne comprenait aucune signature d'un ingénieur principal à titre de preuve de conformité au moment de la date de clôture pour la remise des soumissions. TPSGC confirmait également qu'aucun contrat n'avait été adjugé relativement à cette invitation et qu'il informerait MacFarlands si une nouvelle invitation était lancée pour satisfaire le besoin.

9. Le même jour, MacFarlands a fait part de son opposition à TPSGC par courriel, contestant le rejet de sa proposition.

10. Le 12 décembre 2013, TPSGC a répondu à MacFarlands par courriel, indiquant qu'il n'avait d'autre choix que de déclarer sa soumission irrecevable, étant donné qu'elle ne respectait pas tous les critères d'évaluation techniques obligatoires de la DP.

11. MacFarlands et TPSGC ont échangé des courriels supplémentaires du 12 au 17 décembre 2013. MacFarlands a réitéré son opposition et s'est renseignée sur ses options pour en appeler de la décision de TPSGC. TPSGC lui a expliqué qu'elle avait droit à un compte rendu et/ou qu'elle pouvait déposer une plainte auprès du Bureau de l'ombudsman de l'approvisionnement.

12. Le 18 décembre 2013, une réunion de compte rendu a été tenue.

13. Le 19 décembre 2013, MacFarlands a déposé sa plainte auprès du Tribunal.

ANALYSE

14. Aux termes des articles 6 et 7 du Règlement, après avoir reçu une plainte conformément au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit déterminer si les quatre conditions suivantes sont satisfaites avant d'entamer une enquête :

  • la plainte a été déposée dans les délais prescrits par l'article 6 du Règlement;
  • le plaignant est réellement un fournisseur ou un fournisseur potentiel;
  • la plainte porte sur un contrat spécifique;
  • les renseignements fournis par le plaignant démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n'a pas été suivie conformément au chapitre 10 de l'Accord de libre-échange nord-américain4, au chapitre cinq de l'Accord sur le commerce intérieur5, à l'Accord sur les marchés publics6, au chapitre Kbis de l'Accord de libre-échange Canada-Chili7, au chapitre quatorze de l'Accord de libre-échange Canada-Pérou8, au chapitre quatorze de l'Accord de libre-échange Canada-Colombie9 ou au chapitre seize de l'Accord de libre-échange Canada-Panama10, selon le cas.

15. Le Tribunal conclut que les trois premières conditions sont remplies en l'espèce : la plainte a été déposée dans les délais prescrits; le plaignant est réellement un fournisseur; la plainte porte sur une invitation visée par les accords commerciaux applicables, notamment l'ALÉNA, l'ACI et l'AMP. L'analyse se concentrera donc sur la question de savoir si la plainte indique, de façon raisonnable, qu'il y a eu violation d'un accord commercial applicable, conformément à l'alinéa 7(1)c) du Règlement.

16. Le paragraphe 506(6) de l'ACI prévoit que « [l]es documents d'appel d'offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l'évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d'évaluation des critères ». L'AMP, l'ALÉNA, l'ALÉCC, l'ALÉCP, l'ALÉCCO et l'ALÉCPA contiennent une obligation similaire11.

17. Pour appliquer cette obligation à la présente plainte, le Tribunal doit déterminer s'il y a une indication raisonnable que TPSGC n'a pas évalué la soumission de MacFarlands conformément aux critères d'évaluation techniques obligatoires de la DP.

18. La partie 4 de la DP intitulée « Procédures d'évaluation et méthode de sélection » prévoit expressément que la preuve de conformité est un des critères d'évaluation techniques obligatoires de la DP. Elle indique clairement que « [l]es soumissionnaires doivent fournir avec leur soumission, toutes les preuves de conformité requise dans la description d'achat et dans le questionnaire de renseignements techniques ». En outre, la section 2 de la partie 4 de la DP intitulée « Méthode de sélection » indique qu'« [u]ne soumission doit respecter les exigences de la demande de soumissions et satisfaire à tous les critères d'évaluation obligatoires techniques et financiers pour être déclarée recevable ».

19. De même, le « Questionnaire de renseignements techniques » du MDN, qui faisait partie des documents d'appel d'offres, indique ce qui suit :

Le présent questionnaire porte sur les renseignements techniques qui doivent être fournis pour l'évaluation des configurations des véhicules offerts.

Lorsque les paragraphes de spécification ci[-]dessous indique[nt] « Preuve de conformité », la « Preuve de conformité » doit être fourni[e] pour chaque exigence de performance/spécification.

Les offrants devraient indiquer le nom du document/titre et le numéro de la page où la Preuve de conformité peu[t] être trouvé[e].

[...]

3.4 Rendement du véhicule à chenilles – Preuve de conformité

[...]

20. La « preuve de conformité » était définie dans la « Description d'achat de véhicule de construction de lignes à chenilles de 40 pi » datée d'avril 2013, qui faisait également partie des documents d'appel d'offres, comme suit :

« Preuve de conformité » – Une preuve de conformité est définie comme un document non-modifié, tel qu'une brochure et/ou un document technique et/ou un rapport d'essai de tierce parti[e] fourni par un établissement d'essai de renommée nationale et/ou internationale et/ou un rapport généré par un logiciel d'une tierce partie de renommée nationale et/ou internationale. Le document doit fournir l'information détaillée sur chacune des exigences de performance et/ou des spécifications. Lorsqu'un document soumis comme preuve de conformité ne couvre pas toutes les exigences de performance et/ou les spécifications, un certificat d'attestation (en tant que document distinct), signé par un ingénieur principal représentant le fabricant d'équipement d'origine, indiquant les modifications et comment les exigences de performance et/ou les spécifications sont rencontrées doit être fourni. Le certificat doit indiquer toutes les exigences de performances et/ou les spécifications abordées par le certificat. Un certificat peut être fourni pour une ou toutes les exigences de performances et/ou les spécifications.

[Nos italiques]

21. Ces dispositions, qui faisaient toutes partie de la DP, indiquaient clairement que la preuve de conformité constituait une exigence technique obligatoire qui devait être remplie pour qu'une soumission soit déclarée recevable. Fait plus important encore dans le cadre de la présente plainte, une signature d'un ingénieur principal représentant le fabricant d'équipement d'origine était requise lorsqu'un certificat d'attestation était fourni à titre de preuve de conformité en réponse au paragraphe 3.4 du « Questionnaire de renseignements techniques ».

22. Le Tribunal prend acte des circonstances malencontreuses qui ont mené au rejet de la soumission de MacFarlands en l'espèce. En effet, les éléments de preuve indiquent que la proposition de MacFarlands aurait été jugée conforme à la DP n'eût été de la signature manquante12. Néanmoins, le Tribunal ne peut intervenir dans les cas où des critères obligatoires ne sont pas remplis, aussi malencontreuses que soient les circonstances. La norme doit plutôt demeurer la stricte conformité. Cette norme, selon laquelle tous les fournisseurs potentiels doivent respecter toutes les exigences obligatoires de chacun des documents d'appel d'offres est une des pierres angulaires de l'intégrité de tout mécanisme de passation des marchés publics13. Elle permet de s'assurer que tous les soumissionnaires sont traités équitablement et que tous les marchés publics sont passés de façon équitable et transparente.

23. Puisque la signature d'un ingénieur principal représentant le fabricant d'équipement d'origine était requise et nécessaire pour que la soumission de MacFarlands soit déclarée recevable, TPSGC était tenu de s'assurer que la soumission respectait entièrement et strictement cette exigence.

24. Pour sa part, MacFarlands était entièrement responsable de démontrer qu'elle respectait toutes les exigences obligatoires du marché public14. En d'autres termes, il lui incombait de veiller à ce que sa proposition respecte clairement et strictement la preuve de conformité requise dans la « Description d'achat du véhicule de construction de lignes à chenilles (40 pi) » et dans le « Questionnaire de renseignements techniques ».

25. Bien que MacFarlands admette que la preuve de conformité accompagnant sa proposition ne comportait pas la signature d'un ingénieur principal du fabricant d'équipement d'origine, elle allègue que celle-ci avait néanmoins été signée par le directeur des ventes du fabricant d'équipement d'origine, au nom de la société. En outre, MacFarlands a par la suite fourni la signature du directeur de l'ingénierie lorsque TPSGC lui a demandé des éclaircissements au cours du processus d'évaluation.

26. Néanmoins, le Tribunal conclut que la proposition de MacFarlands ne comprenait pas la signature requise d'un ingénieur principal représentant le fabricant d'équipement d'origine. De plus, rien n'indique que la proposition de MacFarlands autorisait le directeur des ventes à signer au nom du directeur de l'ingénierie du fabricant d'équipement d'origine. En fait, MacFarlands a admis avoir fourni la mauvaise signature par inadvertance. Ce n'est qu'après la date de clôture pour la remise des soumissions qu'elle a fourni à TPSGC une lettre comportant l'attestation du directeur de l'ingénierie en réponse au paragraphe 3.4 du « Questionnaire de renseignements techniques ».

27. Compte tenu des critères techniques obligatoires de l'invitation, le Tribunal conclut que l'absence de la signature requise d'un ingénieur principal représentant le fabricant d'équipement d'origine à titre de preuve de conformité ne peut être considérée « insignifiante » ou être négligée en l'espèce. Il s'agit plutôt d'une exigence importante de l'invitation que MacFarlands n'a pas remplie et de la raison pour laquelle TPSGC a déclaré, à juste titre, sa soumission irrecevable.

28. En outre, le Tribunal conclut que TPSGC avait le droit de demander des éclaircissements et des renseignements supplémentaires pour vérifier que MacFarlands satisfaisait à l'exigence de la preuve de conformité au cours de la période d'évaluation des soumissions avant d'adjuger un contrat15. Cependant, comme le Tribunal l'a indiqué par le passé, un éclaircissement est une explication d'un aspect quelconque d'une proposition qui ne représente pas une révision ou une modification importante de la proposition16. En l'espèce, le fait que MacFarlands ait fourni la preuve de conformité durant la période d'évaluation des soumissions constituait une modification importante de sa soumission que TPSGC ne pouvait alors accepter.

29. Par conséquent, la plainte n'indique pas, de façon raisonnable, que TPSGC a effectué l'évaluation d'une manière contrevenant aux accords commerciaux applicables.

30. À titre de commentaire général, le Tribunal souhaite continuer d'encourager TPSGC à ne pas perdre de vue l'importance d'informer correctement les soumissionnaires de leur recours auprès du Tribunal dans certaines circonstances. En l'espèce, l'échange de courriels entre MacFarlands et TPSGC du 12 au 17 décembre 2013 montre que lorsque MacFarlands s'est enquise auprès de TPSGC de ses options d'appel, celui-ci a renvoyé MacFarlands au Bureau de l'ombudsman de l'approvisionnement sans mentionner la possibilité d'avoir recours au Tribunal. Le lendemain, MacFarlands a informé TPSGC que l'ombudsman de l'approvisionnement lui avait indiqué de déposer sa plainte auprès du Tribunal, compte tenu de la valeur monétaire du marché public.

31. Bien que la présente plainte ait été déposée dans les délais prescrits par l'article 6 du Règlement, il est évident qu'il a fallu à MacFarlands plus de temps pour déterminer ses options d'appel, n'ayant pas été pleinement informée par TPSGC, ce qui aurait facilement pu avoir pour effet que sa plainte soit refusée pour enquête au seul motif de non-respect des délais, compte tenu des délais serrés pour déposer une plainte auprès du Tribunal. À cet égard, et comme l'a indiqué le Tribunal par le passé17, TPSGC devrait envisager d'inclure le paragraphe ci-dessous dans le corps de ses invitations et lorsqu'il informe les soumissionnaires de la possibilité de demander un compte rendu, ainsi que dans toute la correspondance informant les soumissionnaires qu'ils n'ont pas été retenus :

En règle générale, toute plainte concernant la présente procédure de passation des marchés publics doit être déposée auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) dans les 10 jours ouvrables suivant la date où le soumissionnaire a découvert (ou aurait dû vraisemblablement découvrir) les faits à l'origine de sa plainte. Subsidiairement, dans ce délai, le soumissionnaire peut d'abord choisir de présenter à [TPSGC] une opposition concernant son motif de plainte; si [TPSGC] refuse la réparation demandée, le soumissionnaire peut alors déposer une plainte auprès du Tribunal dans les 10 jours ouvrables suivant ce refus. Dans certaines circonstances exceptionnelles, un délai de 30 jours peut s'appliquer au dépôt d'une plainte auprès du Tribunal. Pour obtenir de plus amples renseignements, consultez le site Web du Tribunal (www.citt-tcce.gc.ca) ou communiquez avec le secrétaire du Tribunal au 613-993-3595. Référence : article 6 du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics (D.O.R.S./93-602).

DÉCISION

32. Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal décide de ne pas enquêter sur la plainte.

1 . L.R.C. (1985), ch. 47 (4e suppl.) [Loi sur le TCCE].

2 . D.O.R.S./93-602 [Règlement].

3 . La date exacte n'apparaît pas expressément dans les documents déposés avec la plainte, mais elle semble se situer dans cet intervalle.

4 . Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis d'Amérique et le gouvernement des États-Unis du Mexique, 17 décembre 1992, R.T.C. 1994, no 2 (entré en vigueur le 1er janvier 1994) [ALÉNA].

5 . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm> [ACI].

6 . 15 avril 1994, en ligne : Organisation mondiale du commerce <http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/final_f.htm> [AMP].

7 . Accord de libre-échange entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République du Chili, R.T.C. 1997, no 50 (entré en vigueur le 5 juillet 1997) [ALÉCC]. Le chapitre Kbis, intitulé « Marchés publics », est entré en vigueur le 5 septembre 2008.

8 . Accord de libre-échange entre le Canada et la République du Pérou, en ligne : le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-... (entré en vigueur le 1er août 2009) [ALÉCP].

9 . Accord de libre-échange entre le Canada et la République de Colombie, en ligne : le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-... (entré en vigueur le 15 août 2011) [ALÉCCO].

10 . Accord de libre-échange entre le Canada et la République du Panama, en ligne : le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-... (entré en vigueur le 1er avril 2013) [ALÉCPA].

11 . Voir l'alinéa 1015(4)d) de l'ALÉNA, l'alinéa XIII(4)c) de l'AMP, l'article Kbis-10 de l'ALÉCC, l'article 1410:4 de l'ALÉCP, l'article 1410:4 de l'ALÉCCO et l'article 16.11:4 de l'ALÉCPR.

12 . Il est indiqué dans un courriel daté du 16 décembre 2013 que TPSGC a envoyé à MacFarlands que « [...] le seul critère pour lequel votre soumission a été jugée non conforme est l'absence de signature d'un ingénieur principal représentant le fabricant d'équipement d'origine relativement à la preuve de conformité présentée [...] » [traduction].

13 . Siemens Westinghouse Inc. c. Canada (Minister of Public Works and Government Services), 2000 CanLII 15611 (CAF). Voir aussi Bell Canada (26 septembre 2011), PR-2011-031 (TCCE) au par. 27.

14 . Thomson-CSF Systems Canada Inc. (12 octobre 2000), PR-2000-010 (TCCE); Canadian Helicopters Limited (19 février 2001), PR-2000-040 (TCCE); WorkLogic Corporation (12 juin 2003), PR-2002-057 (TCCE).

15 . Voir la partie 2 de la DP, qui incorpore par renvoie l'article 16, « Déroulement de l'évaluation », des Instructions uniformisées – biens ou services – besoins concurrentiels de 2003 de TPSGC.

16 . Mechron Energy Ltd. (18 août 1995), PR-95-001 (TCCE); Bosik Vehicle Barriers Ltd. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (6 mai 2004), PR-2003-082 (TCCE).

17 . ADR Education (16 juillet 2013), PR-2013-009 (TCCE).