TIREE FACILITY SOLUTIONS INC.

TIREE FACILITY SOLUTIONS INC.
c.
CONSTRUCTION DE DÉFENSE CANADA
Dossier no PR-2013-020

Décision et motifs rendus
le lundi 27 janvier 2014

TABLE DES MATIÈRES

EU ÉGARD À une plainte déposée par Tiree Facility Solutions Inc. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4e suppl.);

ET À LA SUITE D'une décision d'enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE

TIREE FACILITY SOLUTIONS INC. Partie plaignante

ET

CONSTRUCTION DE DÉFENSE CANADA Institution fédérale

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte n'est pas fondée.

Serge Fréchette
Serge Fréchette
Membre présidant

Dominique Laporte
Dominique Laporte
Secrétaire

Membre du Tribunal : Serge Fréchette, membre présidant

Conseiller juridique pour le Tribunal : Elysia Van Zeyl

Partie plaignante : Tiree Facility Solutions Inc.

Institution fédérale : Construction de Défense Canada

Conseillers juridiques pour l'institution fédérale : Alexander Gay
David Aaron

Veuillez adresser toutes les communications au :

Secrétaire
Tribunal canadien du commerce extérieur
15e étage
333, avenue Laurier Ouest
Ottawa (Ontario) K1A 0G7

Téléphone : 613-993-3595
Télécopieur : 613-990-2439
Courriel :

EXPOSÉ DES MOTIFS

PLAINTE

1. Le 6 novembre 2013, Tiree Facility Solutions Inc. (Tiree) a déposé une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur1 concernant un marché public (invitation no NCR1005) passé par Construction de Défense Canada (CDC) pour la prestation de services professionnels spécifiques pour l'Agence de logement des Forces canadiennes, située à divers emplacements au Canada. La demande de propositions abrégées (DPA) avait pour objet de sélectionner une entreprise avec laquelle CDC établirait une offre à commandes (OC) pour la prestation, « sur demande » [traduction], de services consultatifs stratégiques en matière de biens immobiliers résidentiels.

2. Tiree allègue que CDC a évalué son offre selon des critères d'évaluation qui n'ont pas été publiés ou qui ne font pas partie de la DPA. Plus particulièrement, elle conteste les conclusions des évaluateurs selon lesquelles elle n'a pas droit au nombre maximum de points relativement à une exigence obligatoire, selon laquelle le soumissionnaire devait décrire des projets comparables.

3. Selon Tiree, sa proposition respectait les exigences obligatoires de l'invitation et aurait obtenu tous les points si elle avait été évaluée conformément aux critères publiés de la DPA. Cette mauvaise évaluation des projets a plutôt eu pour effet que la proposition de Tiree a obtenu une note technique ayant mené à son exclusion du processus d'examen relatif à l'OC et que l'enveloppe de sa proposition de prix lui a été retournée sans avoir été ouverte.

4. À titre de mesure corrective, Tiree demande d'être indemnisée en reconnaissance de sa perte de revenus et des frais qu'elle a engagés pour la préparation de sa plainte, et la modification des critères d'évaluation de CDC et des documents de la DPA afin de mieux décrire les critères d'évaluation des projets et la notation.

5. Le 13 novembre 2013, le Tribunal a informé les parties qu'il avait décidé d'enquêter sur la plainte puisqu'elle satisfaisait aux exigences du paragraphe 30.11(2) et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics2.

6. Le 15 novembre 2013, CDC a confirmé au Tribunal que l'OC avait été adjugée à Altus Group Limited (Altus). Dans une lettre datée du 21 novembre 2013, Altus a demandé au Tribunal l'autorisation d'intervenir dans la présente enquête sur un marché public, aux termes de l'article 30.17 de la Loi sur le TCCE. Le Tribunal a accueilli cette demande le 21 novembre 2013.

7. Le 9 décembre 2013, CDC a déposé un rapport de l'institution fédérale (RIF) auprès du Tribunal conformément à l'article 103 des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur3. Le 20 décembre 2013, Tiree a déposé ses observations sur le RIF aux termes de l'article 104. Ces observations ont été transmises à CDC le 20 décembre 2013, mais ni CDC ni Altus n'a présenté d'observations supplémentaires.

8. Ni l'une ni l'autre des parties n'a demandé la tenue d'une audience. Étant donné que les renseignements au dossier étaient suffisants pour déterminer le bien-fondé de la plainte, le Tribunal a décidé qu'il n'était pas nécessaire de tenir une audience orale aux termes du paragraphe 105(1) des Règles et, conformément à l'alinéa 25c), a statué sur la plainte sur la foi des exposés écrits.

PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC

9. Le 9 août 2013, CDC a publié la DPA concernant la prestation de services consultatifs stratégiques en matière de biens immobiliers résidentiels. La DPA avait pour objet de sélectionner une entreprise avec laquelle CDC établirait une OC pour la prestation, « sur demande », de services pour l'Agence de logement des Forces canadiennes, située à divers emplacements au Canada, pendant une période de trois ans pouvant être prolongée d'une autre année. La valeur totale possible de l'OC était de 850 000 $.

10. Le 18 septembre 2013, Tiree a présenté sa proposition; le 16 octobre 2013, CDC l'a informée des résultats de son évaluation des propositions reçues. Le 21 octobre 2013, Tiree a présenté son opposition à CDC et a demandé une révision officielle de la notation. Le 28 octobre 2013, CDC a informé Tiree qu'elle avait achevé sa révision du dossier et qu'elle n'apporterait aucun changement à la note de Tiree à la suite de l'opposition de cette dernière.

11. Le 6 novembre 2013, soit six jours ouvrables après qu'elle ait reçu la correspondance de CDC indiquant que son évaluation demeurerait inchangée, Tiree a déposé la présente plainte auprès du Tribunal.

ANALYSE DU TRIBUNAL

12. Aux termes du paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, dans son enquête, limiter son étude à l'objet de la plainte et, à la conclusion de l'enquête, déterminer le bien-fondé de la plainte en fonction du respect des critères et des procédures établis par règlement pour un contrat spécifique.

13. L'article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux accords commerciaux pertinents, à savoir, en l'espèce, l'Accord de libre-échange nord-américain4, l'Accord de libre-échange entre le Canada et le Chili5, l'Accord sur les marchés publics6, l'Accord de libre-échange Canada-Pérou7, l'Accord de libre-échange entre le Canada et la République du Panama8, l'Accord de libre-échange Canada-Colombie9 et l'Accord sur le commerce intérieur10.

14. L'alinéa 1013(1)(h) de l'ALÉNA prévoit que la documentation relative à l'appel d'offres « [...] devra contenir tous les renseignements nécessaires pour permettre [aux fournisseurs] de présenter des soumissions valables [...] [et] [...] contiendra également [...] les critères d'adjudication, y compris tous les éléments, autres que le prix, qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions [...] ».

15. De façon similaire, le paragraphe 1015(4) de l'ALÉNA prévoit ce qui suit :

L'adjudication des marchés s'effectuera conformément aux procédures suivantes :

a) pour être considérée en vue de l'adjudication, une soumission devra être conforme, au moment de son ouverture, aux conditions essentielles spécifiées dans les avis ou dans la documentation relative à l'appel d'offres, et avoir été présentée par un fournisseur remplissant les conditions de participation;

[...]

d) l'adjudication des marchés sera conforme aux critères et aux conditions essentielles spécifiées dans la documentation relative à l'appel d'offres [...].

16. Le paragraphe 506(6) de l'ACI prévoit que « [l]es documents d'appel d'offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l'évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d'évaluation des critères. »

17. Le paragraphe XIII(4) de l'AMP prévoit que « a) [p]our être considérées en vue de l''adjudication, les soumissions devront être conformes, au moment de leur ouverture, aux conditions essentielles spécifiées dans les avis ou dans la documentation relative à l'appel d'offres, et avoir été déposées par un fournisseur remplissant les conditions de participation [...] » et que « c) [l]es adjudications seront faites conformément aux critères et aux conditions essentielles spécifiés dans la documentation relative à l'appel d'offres. »

18. L'ALÉCC, l'ALÉCP, l'ALÉCPA et l'ALÉCCO contiennent des dispositions similaires.

19. La question dont le Tribunal est saisi consiste à déterminer si CDC a évalué la proposition de Tiree conformément aux exigences énoncées dans les documents d'appel d'offres. Le Tribunal rappelle qu'il fait généralement preuve de déférence à l'égard des évaluateurs pour ce qui est de leur évaluation des propositions11. En règle générale, le Tribunal interviendra relativement à une évaluation uniquement dans les cas où elle serait réputée déraisonnable. Dans des décisions antérieures, le Tribunal a indiqué qu'une évaluation sera jugée raisonnable si elle est fondée sur une explication défendable, même si elle n'est pas convaincante aux yeux du Tribunal12.

20. En outre, le Tribunal ne substituera pas son jugement à celui des évaluateurs à moins que les évaluateurs ne se soient pas appliqués à évaluer la proposition d'un soumissionnaire, qu'ils aient donné une interprétation erronée de la portée d'une exigence, qu'ils n'aient pas tenu compte de renseignements cruciaux fournis dans une soumission, qu'ils aient fondé leur évaluation sur des critères non divulgués ou que l'évaluation n'ait pas été effectuée d'une manière équitable du point de vue de la procédure13.

21. Étant donné les motifs de plainte de Tiree acceptés aux fins de l'enquête, le Tribunal doit évaluer si CDC a commis une erreur susceptible d'examen en déterminant que la proposition de Tiree ne respectait pas une exigence obligatoire énoncée dans la DPA. Les dispositions pertinentes de la DPA sont résumées ci-dessous.

22. La section 2.1 de la DPA contient un lexique. Plus particulièrement, les termes suivants y sont définis :

2.1.1 Équipe d'experts-conseils : L'équipe de firmes d'experts-conseils incluant le Soumissionnaire, ses sous-traitants, firmes spécialistes et autres firmes proposées par le Soumissionnaire pour exécuter les services requis.

2.1.2 Personnel clé : Les membres du personnel de l'Équipe d'experts-conseils dont les rôles et les responsabilités sont critiques à l'accomplissement des travaux. Ils sont les individus qui ont une participation directe et substantielle dans l'exécution du projet.

2.1.3 Soumissionnaire : La personne morale présentant une soumission à titre d'Expert-conseil principal.

2.1.4 Expert-conseil : L'entité qui sera identifié dans l'OC et appelée à effectuer les services dans le cadre de cette OC.

23. La section 2.2 de la DPA, intitulée « Clauses informatives et obligatoires », prévoit ce qui suit :

2.2.1 Les clauses obligatoires et de rigueur durant la période d'approvisionnement sont celles contenant les mots “obligatoire, obligation, obligatoirement” ou toutes conjugaisons du verbe “devoir” au présent et au futur (ex : doit, doivent, devra, devront). Ces clauses doivent être respectées en tout temps, à moins qu'il en soit autrement autorisé par CDC. Des soumissionnaires ne respectant pas ces clauses seront obligatoirement disqualifiés et leurs propositions ne recevront plus aucune considération.

2.2.2 Les clauses fournissant des recommandations contiennent toutes les conjugaisons du verbe “pouvoir” ainsi que les conjugaisons du verbe “devoir” au conditionnel (ex : devrait, devraient). Des soumissionnaires ne respectant pas ces clauses pourraient recevoir un pointage inférieur.

24. Les critères techniques devant être respectés dans les soumissions sont énoncés à la section 5 de la DPA. Plus particulièrement, cette section prévoit ce qui suit :

5.1.1 Les soumissions techniques représenteront 90% du résultat global de la soumission déposée par le Soumissionnaire. Les soumissions seront notées sur le contenu de l'information présentée et selon les critères d'évaluation et la pondération indiquées à la Figure 1.

25. De plus, l'évaluation et la notation des soumissions devaient être effectuées au moyen de l'échelle de notation suivante, présentée dans la DPA :

Cote Définition Description
3 Excellente Réponse très bonne ou excellente
2 Acceptable Réponse qui répond généralement aux exigences
1 Faible Réponse faible; renseignements importants manquants
0 Non recevable Aucune réponse fournie

26. Tiree conteste l'évaluation de sa réponse à la section 5.3 de la DPA. La section 5.3 prévoit ce qui suit :

5.3 Projets comparables

Formulaire fourni

5.3.1 Le Soumissionnaire devrait démontrer que l'Équipe d'experts-conseils a l'expérience nécessaire pour compléter le travail dans le cadre de cette OC.

5.3.2 À l'intérieur d'une (1) page par projet, énumérer et décrire brièvement un maximum de deux (2) projets complétés par l'Équipe d'experts-conseils. Si le projet a été exécuté par une entreprise autre que le Soumissionnaire, indiquer le nom de l'entreprise et les liens du Soumissionnaire à cette entreprise. Les projets devraient être récents, comparables à cette OC en dimension et envergure, et devraient souligner la capacité de l'Équipe d'experts-conseils dans le cadre du suivant :

● Project #1 : Politique et planification stratégique en matière de biens immobiliers résidentiels.

● Project #2 : Analyses du marché résidentiel.

5.3.3 Une expérience plus récente et pertinente à ce projet en termes d'exigences fonctionnelles, dimension, échelle et envergure recevront un pointage plus élevé.

5.3.4 Par conséquent, les projets devraient être présentés et être numérotés de 1 à 2, et devraient démontrer :

1. Les honoraires de l'Expert-conseil, les dates d'achèvement des travaux.

2. La pertinence du projet par rapport aux exigences de l'OC;

3. Le degré de responsabilité assumé par le Soumissionnaire par exemple Expert-conseil principal vs sous-traitant. Dans le cas d'une soumission d'une coentreprise, les firmes partenaires devraient être identifiées et le niveau de responsabilité assigné à l'Équipe d'experts-conseils devrait être indiqué.

4. Donner le nom, l'adresse et le numéro de téléphone des personnes-ressources responsables des clients pour lesquels les projets ont été réalisés.

27. Les projets comparables présentés par Tiree, en réponse à la section 5.3.1 de la DPA, consistaient en deux projets distincts dirigés par des membres de son personnel clé, qui étaient alors à l'emploi d'autres entreprises. Lorsque CDC a évalué les propositions, elle a accordé à Tiree une note faible puisque les projets qu'elle avait indiqués et décrits dans sa proposition n'avaient pas été réalisés par Tiree elle-même.

28. Tiree demande officiellement à CDC de revoir sa notation et se fonde sur la présomption que sa faible note technique découle du fait que CDC a appliqué le même principe que celui qu'elle avait appliqué dans le cadre d'un autre marché public (invitation no NCR 1007) relativement auquel Tiree avait également déposé une plainte auprès du Tribunal14. Dans l'invitation no NCR1007, CDC a appliqué le principe selon lequel les projets comparables présentés par Tiree ne pouvaient obtenir une note parfaite puisqu'ils avaient été dirigés par le personnel de Tiree, mais que celle-ci n'y avait pas participé, et qu'ils n'avaient donc pas été réalisés par l'Équipe d'experts-conseils, conformément à l'exigence de la DPA.

29. CDC a maintenu son évaluation après avoir tenu compte de l'opposition de Tiree. Cependant, CDC affirme maintenant que Tiree n'aurait pas dû obtenir de points pour sa réponse à la section 5.3 de la DPA. Elle soutient plutôt que Tiree aurait dû obtenir une note de zéro pour chacun des deux projets qu'elle a présentés pour démontrer l'expérience de l'Équipe d'experts-conseils proposée, car la réponse ne démontrait pas que le Soumissionnaire possédait une expérience pertinente. Même si les projets indiqués avaient été dirigés par deux membres du Personnel clé de Tiree, CDC allègue essentiellement qu'il y a une distinction entre ces membres du Personnel clé et l'Équipe d'experts-conseils. Bien que le Personnel clé de Tiree puisse avoir activement participé à ces projets, il n'y a aucun lien entre Tiree et les entreprises qui étaient, en définitive, responsables de ces projets.

30. Tiree souligne que le changement de position de CDC confirme son affirmation selon laquelle les critères d'évaluation énoncés à la section 5.3 de la DPA étaient ambigus, que ce soit pour les soumissionnaires ou pour CDC lors de son propre examen de l'évaluation de Tiree. Selon Tiree, il n'est aucunement indiqué dans la DPA que l'expérience pertinente demandée était celle de l'entreprise ou du soumissionnaire, ni que l'expérience de cette entreprise obtiendrait une note supérieure à celle des membres de l'équipe.

31. À cet égard, le Tribunal remarque qu'aux termes de la section 2.1.1 de la DPA, l'expression « Équipe d'experts-conseils » s'entend de « l'équipe de firmes d'experts-conseils incluant le Soumissionnaire, ses sous-traitants, firmes spécialistes et autres firmes proposées par le Soumissionnaire pour exécuter les services requis » [nos caractères gras]. Cette définition met clairement l'accent sur les firmes et ne fait aucune mention des personnes pouvant être employées par chacune de ces firmes. Ces personnes sont plutôt incluses dans la portée de l'expression « Personnel clé » à la section 2.1.1.

32. Le Tribunal remarque qu'aux termes de la section 5.3.1 de la DPA, le Soumissionnaire doit démontrer que l'Équipe d'experts-conseils a l'expérience nécessaire pour exécuter le travail exigé dans le cadre de l'OC. En outre, la section 5.3.2 exige expressément que les soumissionnaires énumèrent et décrivent brièvement deux projets réalisés par l'Équipe d'experts-conseils.

33. Même si, en pratique, l'Équipe d'experts-conseils emploiera sans doute certaines personnes dont les responsabilités comprendront l'exécution des services exigés dans le cadre de l'OC subséquente, il ne serait pas indiqué de mettre sur le même pied l'identité d'une entreprise et l'identité d'un employé particulier de cette entreprise, surtout au vu du fait que l'Équipe d'experts-conseils et le Personnel clé n'ont pas le même sens dans le cadre de la DPA.

34. En droit, un contrat est exécuté par la partie qui est liée par ses modalités; en l'espèce, il s'agit nécessairement de l'entité qui a exécuté des projets semblables visant la prestation de services consultatifs stratégiques en matière de biens immobiliers résidentiels. Bien qu'un employé remplisse des obligations contractuelles envers son employeur, il n'exécute pas, en droit, les contrats conclus par son employeur. Autrement dit, le fait qu'une entreprise embauche un employé pour l'aider à s'acquitter de ses obligations aux termes d'un contrat n'autorise pas l'employé à déclarer avoir exécuté le contrat.

35. De plus, conformément à la section 5.3.2 de la DPA, si le projet décrit a été exécuté par une entreprise autre que le Soumissionnaire, celui-ci devait indiquer le nom de l'entreprise et ses liens avec cette entreprise. Bien que le nom des entreprises soit indiqué dans la proposition de Tiree, de même que les liens entre Tiree et ses employés qui ont, par le passé, été à l'emploi de ces entreprises, la proposition n'indique aucunement qu'il y a un lien entre Tiree et ces entreprises desquelles les employés ont fait partie.

36. Pour déterminer si les projets comparables devaient démontrer l'expérience d'une entreprise, le Tribunal tient également compte de la section 5.3.4 de la DPA, aux termes de laquelle les soumissionnaires devaient indiquer, dans leur description de projets comparables, le degré de responsabilité assumé par le Soumissionnaire relativement au projet. En l'espèce, Tiree n'assumait aucune responsabilité relativement aux projets indiqués, puisqu'il ne s'agissait pas de projets auxquels elle avait participé.

37. De l'avis du Tribunal, même si la DPA aurait pu être rédigée plus clairement, une interprétation raisonnable des définitions données à la section 2.1.1 de la DPA et des termes spécifiques utilisés dans les sections 5.3.1, 5.3.2 et 5.3.4 mène à la conclusion selon laquelle l'expérience demandée par CDC dans la DPA était celle de Tiree, et non celle de ses employés.

38. Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal conclut que le marché public a été passé conformément aux accords commerciaux applicables et que, par conséquent, la plainte n'est pas fondée.

DÉCISION DU TRIBUNAL

39. Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que la plainte n'est pas fondée. Aucuns frais ne seront accordés à l'une ou l'autre des parties.

1 . L.R.C. (1985), ch. 47 (4e suppl.) [Loi sur le TCCE].

2 . D.O.R.S./93-602 [Règlement].

3 . D.O.R.S./91-499 [Règles].

4 . Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis d'Amérique et le gouvernement des États-Unis du Mexique, 17 décembre 1992, R.T.C. 1994, no 2 (entré en vigueur le 1er janvier 1994) [ALÉNA].

5 . Accord de libre-échange entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République du Chili, R.T.C. 1997, no 50 (entré en vigueur le 5 juillet 1997) [ALÉCC]. Le chapitre Kbis, intitulé « Marchés publics », est entré en vigueur le 5 septembre 2008.

6 . 15 avril 1994, en ligne : Organisation mondiale du commerce <http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/final_f.htm> [AMP].

7 . Accord de libre-échange entre le Canada et la République du Pérou, en ligne : le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-... (entré en vigueur le 1er août 2009) [ALÉCP].

8 . Accord de libre-échange entre le Canada et la République du Panama, en ligne : le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-... (entré en vigueur le 1er avril 2013) [ALÉCPA].

9 . Accord de libre-échange entre le Canada et la République de Colombie, en ligne : le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-... (entré en vigueur le 15 août 2011) [ALÉCCO].

10 . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm> [ACI].

11 . Chamber of Shipping of British Columbia c. Ministère des Pêches et des Océans (24 mars 2010), PR-2009-069 (TCCE).

12 . Northern Lights Aerobatic Team, Inc. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (7 septembre 2005), PR-2005-004 (TCCE) [Northern Lights]; Entreprise commune de BMT Fleet Technology Limited et Notra Inc. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (5 novembre 2008), PR-2008-023 (TCCE).

13 . Northern Lights aux para. 51-52; Vita-Tech Laboratories Ltd. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (18 janvier 2006), PR-2005-019 (TCCE) au par. 40; Marcomm Inc. (11 février 2004), PR-2003-051 (TCCE); Tetra Tech WEI Inc. (5 décembre 2012), PR-2012-031 (TCCE) au par. 15.

14 . Le Tribunal remarque qu'il a conclu que l'invitation no NCR1007, à laquelle Tiree renvoie dans sa correspondance avec CDC, était d'une valeur monétaire inférieure aux seuils nécessaires énoncés dans les divers accords commerciaux applicables et que, par conséquent, il n'avait pas compétence pour enquêter. Tiree Facility Solutions Inc. c. Construction de Défense Canada (19 novembre 2013), PR-2013-018 (TCCE).