EU ÉGARD À une plainte déposée par Valley Associates Global Security Corporation aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4^e suppl.);

ET À LA SUITE D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE
VALLEY ASSOCIATES GLOBAL SECURITY CORPORATION	Partie plaignante
ET
LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX	Institution fédérale

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte n’est pas fondée.

Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur accorde au Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux une indemnité raisonnable pour les frais encourus pour la préparation de la plainte et l’engagement de la procédure, indemnité qui doit être versée par Valley Associates Global Security Corporation. Conformément à la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine provisoirement que le montant de l’indemnité est de 1 150 $.

Randolph W. Heggart

Randolph W. Heggart
Membre présidant

Membres du Tribunal :	Randolph W. Heggart, membre présidant
Personnel de soutien :	Anja Grabundzija, conseillère juridique Laura Colella, conseillère juridique
Partie plaignante :	Valley Associates Global Security Corporation
Conseiller juridique pour la partie plaignante :	Benjamin Mills Drew Tyler Carly Haynes
Institution fédérale :	Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux
Conseiller juridique pour l’institution fédérale :	Susan D. Clarke Ian McLeod Roy Chamoun Kathryn Hamill

Veuillez adresser toutes les communications au :

Greffier
Secrétariat du Tribunal canadien du commerce extérieur
15^e étage
333, avenue Laurier Ouest
Ottawa (Ontario) K1A 0G7

Téléphone : 613-993-3595
Télécopieur : 613-990-2439
Courriel : tcce-citt@tribunal.gc.ca

EXPOSÉ DES MOTIFS

INTRODUCTION

[1] Valley Associates Global Security Corporation (Valley) a déposé la présente plainte devant le Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) le 28 septembre 2018 concernant une procédure de passation de marché public publiée par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) au nom de la Gendarmerie royale du Canada (GRC) pour une demande d’offre à commandes (DOC) (invitation n^o M7594-186822/A) pour l’acquisition de plaques de protection balistique de fonction générale (plaques de protection balistique) destinées aux membres de la GRC.

[2] Le 30 août 2018, TPSGC a avisé Valley que les exemplaires de plaques de protection balistique qu’elle avait présentés à l’appui de sa soumission avaient été jugés « inacceptables » [traduction] par le responsable technique pour les motifs suivants :

L’exemplaire préalable à l’attribution du contrat, plaque de protection balistique de fonction générale, ensemble de deux protections balistiques ShotStop, modèle D1581SSB, reçu de Valley Associates Global Security Corporation le 14 août 2018, a été évalué et voici ce qui a été noté.

[...]

Les écarts suivants ont été notés :

1. L’avis de conformité à la norme NIJ 0101.06 du ministère de la Justice des États-Unis pour le modèle fourni n’a pas été présenté. Consultez la section 4.1.1.1 de la demande de propositions.

2. La plaque a une simple courbure. La plaque doit avoir une forme multicourbures. Consultez le paragraphe 3.2 de la spécification.

Selon les écarts susmentionnés, l’exemplaire préalable à l’attribution du contrat est inacceptable; par conséquent, le contrat ne sera pas accordé à cette entreprise

[Traduction]

[3] Valley allègue qu’elle a inclus un avis de conformité du NIJ conformément aux exigences de la DOC et que ses exemplaires avaient une forme multicourbures. À ce titre, elle soutient qu’il était déraisonnable pour TPSGC de juger sa soumission non conforme aux exigences obligatoires de la DOC.

CONTEXTE

[4] La DOC a été publiée le 30 avril 2018. Cinq modifications ont été apportées entre le 16 mai 2018 et le 6 juin 2018 et l’appel d’offres a pris fin le 13 juin 2018.

[5] Le 30 août 2018, les résultats ont été transmis à Valley, qui a appris que sa soumission ne respectait pas les exigences essentielles de la DOC. En plus du non-respect des critères techniques, TPSGC a précisé que la soumission financière de Valley était considérablement plus élevée que la proposition du soumissionnaire retenu.

[6] Le contrat a été attribué le 21 septembre 2018 à M.D. Charlton.

MODALITÉS PERTINENTES DE LA DOC

[7] La section 4.1.1.1 de la DOC est ainsi rédigée :

4.1.1.1 Critères techniques obligatoires

A) Échantillon préalable à l’attribution du contrat et documents pertinents

Aux fins de l’évaluation technique après la date de clôture, le responsable de l’offre à commandes demandera par écrit aux offrants deux (2) échantillons préalables de l’article décrit ci-dessous. Il s’agit de vérifier si les offrants sont en mesure de respecter les critères techniques (conformément au numéro de la spécification G.S.1045-330C, datée du 2018-01-05). [...]

L’offrant doit s’assurer que les échantillons préalables à l’attribution du contrat requis sont fabriqués conformément aux exigences techniques et sont tout à fait représentatifs du produit offert. Le rejet de tout échantillon préalable à l’attribution du contrat rendra l’offre irrecevable.

[...]

Documents à l’appui

a. Un avis de conformité à la norme NIJ 0101.06 du département de la Justice des États-Unis doit être joint à l’échantillon fourni.

[...]

B) REMISE DE L’ÉCHANTILLON PRÉALABLE À L’ATTRIBUTION DU CONTRAT ET DOCUMENTS PERTINENTS

(i) L’offrant sera informé du moment où il devra fournir l’échantillon préalable à l’attribution du contrat et les documents pertinents.

[...]

(iv) Le rejet de l’échantillon préalable à l’attribution du contrat et des documents pertinents rendra l’offre irrecevable.

[...]

[8] La DOC comprenait également en annexe un document de référence intitulé « Spécification – Plaque de protection balistique, fonction générale » de la GRC, qui comportait les dispositions pertinentes suivantes :

3.2 Modèle – La plaque de protection balistique, services généraux, doit avoir une forme multicourbures avec des coins obliques (« coupe du tireur »). Elle doit être faite en matériau céramique composite rigide avec un matériau de renfort balistique approprié permettant d’assurer une protection efficace contre les balles de carabine perforantes à âme en acier. La plaque est conçue pour protéger une partie limitée du torse contre la pénétration et les effets des traumatismes contondants graves causés par les projectiles à balle ordinaire et à balle perforante de petit calibre.

[Nos italiques]

POSITION DES PARTIES

Position de Valley

[9] La position de Valley, selon laquelle TPSGC a agi de façon déraisonnable dans l’évaluation de sa soumission, peut être résumée ainsi :

· L’exigence de la DOC de fournir un « avis de conformité à la norme NIJ 0101.06 du département de la Justice des États-Unis [...] joint à l’échantillon fourni » a été respectée en incluant des liens vers la page NIJ Compliant Product List (liste des produits conformes du NIJ).
· La proposition de Valley a été rejetée au motif que ses exemplaires de plaques de protection balistique étaient un modèle à simple courbure, mais les exemplaires étaient multicourbures, comme l’indiquent ses documents justificatifs.

Position de TPSGC

[10] La position de TPSGC est que Valley n’a pas respecté les exigences obligatoires indiquées dans la DOC :

· Valley n’a pas fourni de copie de son avis de conformité à la norme 0101.06 pour les plaques de protection balistique proposées et a plutôt inclus un lien vers la page NIJ Compliant Product List. TPSGC soutient aussi que la DOC précisait que les renseignements présentés par renvoi à un site Web ne seraient pas évalués.
· Valley n’a pas proposé de plaques de protection balistique multicourbures.
· Valley n’a pas présenté d’exemplaire préalable à l’attribution du contrat de sa plaque de protection balistique proposée qui était tout à fait représentatif de sa proposition.

ANALYSE

[11] Le paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur exige que, dans son enquête, le Tribunal limite son étude à l’objet de la plainte [1] . À l’issue de l’enquête, le Tribunal doit déterminer la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. L’article 11 du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics prévoit que le Tribunal doit décider si la procédure du marché public a été suivie conformément aux dispositions des accords commerciaux applicables [2] .

[12] En l’espèce, les accords commerciaux exigent que l’acheteur public évalue les soumissions conformément aux critères énoncés dans les documents de l’appel d’offres. Plus particulièrement, l’Accord de libre-échange canadien stipule que, « [p]our être considérée en vue d’une adjudication, une soumission [...], au moment de son ouverture, sera conforme aux prescriptions essentielles énoncées [...] dans la documentation relative à l’appel d’offres [...] » (paragraphe 515(4)).

[13] En règle générale, le Tribunal fait preuve de déférence pour ce qui est des décisions des évaluateurs et n’interviendra que si l’évaluation n’est pas raisonnable, par exemple si les évaluateurs ne se sont pas appliqués à bien évaluer une soumission, n’ont pas tenu compte de renseignements cruciaux fournis dans une soumission, ont mal interprété la portée d’une exigence, ont fondé leur évaluation sur des critères non divulgués ou n’ont pas d’une autre façon procédé à une évaluation équitable sur le plan de la procédure [3] .

[14] À cette fin, le Tribunal doit tenir compte de deux questions découlant de la plainte de Valley :

· Était-il raisonnable pour TPSGC de conclure que Valley ne respectait pas les exigences de la section 4.1.1.1 de la DOC liées à l’avis de conformité?
· Était-il raisonnable pour TPSGC et l’autorité technique de conclure que les plaques de protection balistique présentées par Valley avaient une simple courbure, ce qui les rendait non conformes aux modalités de la DOC, laquelle exigeait des plaques multicourbures?

TPSGC a conclu raisonnablement que Valley n’avait pas présenté un avis de conformité

[15] Dans sa soumission, Valley a fourni un lien de site Web vers la page NIJ Compliant Product List pour respecter l’exigence de fournir un avis de conformité. Sous l’intitulé « Conformité à la norme NIJ 0101.06 » [traduction], la soumission comprenait aussi un tableau indiquant certains numéros de modèle ainsi que d’autres renseignements, y compris une colonne intitulée « Statut du modèle » [traduction]. Aucun autre renseignement ou contexte n’a été fourni quant à l’origine ou à la signification de ce tableau.

[16] Selon Valley, elle s’est renseignée auprès du NIJ à propos de ce critère et a appris que cette exigence d’un avis de conformité était nouvelle et que les fabricants n’avaient pas tous reçu ces lettres. Valley soutient que le NIJ accusait un retard, ce qui expliquait probablement pourquoi elle n’a pas produit l’avis de conformité, mais elle n’a fourni aucun autre élément de preuve pour appuyer cette affirmation.

[17] Pour défendre sa position selon laquelle le lien au site Web qu’elle a fourni était suffisant, Valley allègue que, même si elle avait produit une lettre d’avis de conformité, cette lettre aurait inclus le lien au site Web que le responsable technique aurait consulté pour vérifier son statut, étant donné que le certificat ne garantit pas que le produit soit toujours conforme. Valley avance également que l’exigence n’était pas précise puisqu’elle n’indiquait pas clairement qu’une lettre devait être présentée.

[18] Le Tribunal conclut que l’exigence de la section 4.1.1.1 de la DOC indiquait clairement qu’une certaine forme de document justificatif démontrant la conformité à la norme NIJ 0101.06 était requise. Même si la DOC ne précisait pas la forme de la documentation, il semble qu’une lettre constituait une forme d’attestation acceptable.

[19] En outre, au moyen du renvoi aux Instructions uniformisées à l’intention des soumissionnaires, la DOC [4] précisait également ce qui suit :

Sauf indication contraire dans la DOC, le Canada évaluera uniquement la documentation qui accompagnera l’offre de l’offrant. Le Canada n’évaluera pas l’information telle les renvois à des adresses de sites Web où l’on peut trouver de l’information supplémentaire, ou les manuels ou les brochures techniques qui n’accompagnent pas l’offre.

[Nos italiques]

[20] Valley n’a présenté au Tribunal aucun élément de preuve indiquant qu’elle a cherché à savoir plus précisément ce qui était une preuve acceptable indiquant que le critère était respecté. Elle a plutôt présenté une soumission qui voulait démontrer la conformité avec la section 4.1.1.1 en invitant les évaluateurs à consulter un site Web.

[21] Le Tribunal conclut que, pour ce qui est de ce critère, les évaluateurs ont raisonnablement conclu que la soumission de Valley n’était pas conforme à cet égard.

[22] Bien que les institutions fédérales doivent évaluer les soumissions de façon approfondie et minutieuse, il revient aux soumissionnaires de s’assurer que leur soumission est claire et qu’elle respecte les critères obligatoires d’un appel d’offres, y compris en veillant à ce que tous les documents justificatifs soient inclus dans leur soumission, comme requis, et qu’ils démontrent clairement la conformité. Au bout du compte, il revient au soumissionnaire de préparer consciencieusement sa soumission afin de s’assurer qu’elle n’est pas ambiguë et qu’elle peut être bien comprise par les évaluateurs [5] . Cela comprend l’obligation de bien comprendre et de respecter les instructions et les exigences d’un appel d’offres.

[23] À la lumière des critères et des instructions de la DOC, Valley aurait dû comprendre que la démonstration de la conformité en invitant les évaluateurs à consulter un site Web ne serait pas acceptable. Néanmoins, dans la mesure où Valley soutient que les exigences de la DOC étaient imprécises ou par ailleurs déraisonnables, cet élément aurait dû être manifeste à la lecture de l’appel d’offres. Par conséquent, le moment pour demander des précisions, le cas échéant, ou pour présenter une opposition relativement à des critères qui seraient déraisonnables était le moment où Valley les a découverts, ou de présenter une opposition conformément au délai prescrit dans l’article 6 du Règlement pour présenter une opposition ou déposer une plainte. Il revenait également à Valley de s’assurer qu’elle comprenait les critères de la DOC avant de présenter sa soumission, afin de s’assurer que cette dernière était tout à fait conforme. Valley ne l’a pas fait en l’espèce.

[24] L’évaluation par TPSGC indiquant que la proposition de Valley n’était pas conforme puisqu’elle n’avait pas fourni l’avis de conformité requis par le critère 4.1.1.1 était raisonnable et conforme aux renseignements présentés dans les documents d’appel d’offres. Il convient de préciser que la proposition de Valley aurait pu être rejetée pour ce seul motif.

TPSGC a conclu raisonnablement que Valley avait présenté un exemplaire qui n’avait pas une forme multicourbures

[25] Le numéro de modèle indiqué à la section 2.1 de la soumission technique de Valley est D1581SSBCA. La section 2.2 de la soumission précise que le produit est une plaque de protection balistique multicourbures.

[26] Selon le RIF, les évaluateurs ont observé que, dans sa soumission technique, Valley a indiqué que les produits proposés étaient fabriqués par ShotStop et qu’ils portaient le numéro de modèle D1581SSBCA, alors qu’à l’étape de l’exemplaire préalable à l’attribution du contrat, elle a désigné les exemplaires présentés comme un produit différent. La plaque de protection balistique présentée a été identifiée au dos en tant que modèle D1581SSB. De plus, au cours de son évaluation visuelle, les évaluateurs techniques de la GRC ont conclu que la plaque de protection balistique n’avait pas une forme multicourbures.

[27] Comme indiqué ci-dessus, Valley a indiqué que le produit D1581SSBCA avait une forme multicourbures dans sa soumission technique et elle a présenté avec sa soumission la brochure technique du produit indiqué. Lorsque Valley a présenté sa plaque à l’étape préalable à l’attribution du contrat, elle n’a pas présenté le document justificatif relatif aux points techniques de la plaque présentée, même s’il semble qu’à un certain moment le responsable technique a consulté le site Web de ShopStop pour télécharger la brochure technique de l’exemplaire présenté. Sur le site Web, il a trouvé une brochure technique pour la plaque D1581SSB, qui la décrivait comme une plaque à simple courbure.

[28] Pour ce qui est de l’affirmation de TPSGC selon laquelle la soumission technique présentait le modèle D1581SSBCA et que l’exemplaire préalable à l’attribution du contrat comportait le numéro de modèle D1581SSB, Valley indique qu’il s’agissait simplement d’une erreur de forme.

Le modèle de plaque de protection balistique proposée est D1581, lequel est une plaque multicourbures certifiée, conformément à la NIJ Compliant List. La mention SSB est une désignation du fabricant « Shot Stop Ballistics » et la mention CA indique qu’il s’agit d’un utilisateur final canadien. Tous les documents présentés comprenaient le numéro D1581SSBCA. Les exemplaires de plaques présentés mentionnaient apparemment le numéro D1581SSB, ce qui constitue une erreur de forme.

[Traduction]

[29] Bien que le Tribunal soit quelque peu préoccupé par le fait que le responsable technique soit allé sur le site Web du fabricant pour obtenir d’autres renseignements liés à l’incertitude concernant les exemplaires présentés, les recherches ont peut-être été menées par excès de précautions étant donné la confusion causée par l’« erreur de forme » alléguée du soumissionnaire. Étant donné que les renseignements trouvés ne figuraient pas dans la soumission de Valley et n’ont pas été présentés avec ses exemplaires, le Tribunal prévient que ces recherches pouvaient être problématiques si la soumission de Valley avait en dernier ressort été jugée recevable ou non recevable selon des renseignements figurant dans le site Web.

[30] En tout état de cause, la preuve indique que l’inspection visuelle seule a suffi aux évaluateurs pour décider que la plaque avait une simple courbure.

[31] En outre, il est évident que la soumission de Valley et son exemplaire subséquent préalable à l’attribution du contrat étaient suffisamment ambigus pour qu’ils obligent le responsable technique à s’interroger sur la différence entre les modèles et sur le modèle qui était réellement proposé.

[32] La DOC, à la section 4.1.1.1 A), exigeait que l’exemplaire préalable à l’attribution du contrat soit « représentatif du produit offert ». Comme indiqué ci-dessus, la soumission de Valley comportait divers éléments incohérents et imprécis. Le Tribunal rappelle une fois de plus qu’il revient à un soumissionnaire de s’assurer que sa soumission est claire.

Enfin, le Tribunal a aussi clairement indiqué qu’il incombe aux soumissionnaires de démontrer que leur proposition satisfait aux critères obligatoires d’un appel d’offres. Autrement dit, les soumissionnaires ont la responsabilité de s’assurer que tous les documents à l’appui de leur soumission démontrent clairement la conformité. Ainsi, bien que le Tribunal ait encouragé les évaluateurs à ne pas faire de suppositions à l’égard d’une soumission [6] , en fin de compte, il incombe au soumissionnaire de faire attention à ce que sa proposition ne comporte aucune ambiguïté et que les évaluateurs seront en mesure de bien la comprendre [7] .