Dossier no PR-2019-031 NORLEANS Technologies Inc. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux

Décision rendue le vendredi 17 janvier 2020 Motifs rendus le vendredi 31 janvier 2020

 

TABLE DES MATIÈRES

DÉCISION.. i

EXPOSÉ DES MOTIFS. 1

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE. 1

PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC.. 2

PROCÉDURE DE PLAINTE. 5

POSITION DES PARTIES. 5

ANALYSE. 6

Le premier motif de plainte de Norleans. 6

Le deuxième motif de plainte de Norleans. 9

Le troisième motif de plainte de Norleans. 10

Conclusion. 11

FRAIS. 11

DÉCISION DU TRIBUNAL. 11

 

EU ÉGARD À une plainte déposée par NORLEANS Technologies Inc. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4^e suppl.);

ET À LA SUITE D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE
NORLEANS TECHNOLOGIES INC.	Partie plaignante
ET
LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX	Institution fédérale

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte n’est pas fondée.

Chaque partie assumera ses frais en l’espèce.

L’exposé des motifs suivra à une date ultérieure.

 

Membre du Tribunal :	Cheryl Beckett, membre présidant
Personnel de soutien :	Martin Goyette, conseiller juridique
Partie plaignante :	NORLEANS Technologies Inc.
Institution fédérale :	ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux
Conseillers juridiques de l’institution fédérale :	Susan D. Clarke Roy Chamoun Nick Howard Benjamin Hiemstra
Partie intervenante :	Felix Technology Inc.

Veuillez adresser toutes les communications au :

Greffier
Secrétariat du Tribunal canadien du commerce extérieur
15^e étage
333, avenue Laurier Ouest
Ottawa (Ontario)  K1A 0G7

Téléphone : 613-993-3595
Télécopieur : 613-990-2439
Courriel : tcce-citt@tribunal.gc.ca

 

EXPOSÉ DES MOTIFS

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE

[1]               Le 6 septembre 2019, NORLEANS Technologies Inc. (Norleans) a déposé la présente plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur[1]. La plainte concerne une demande d’offre à commandes (DOC) (invitation n^o W8486-184760/A) lancée par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) au nom du ministère de la Défense nationale (MDN) pour l’achat de conteneurs destinés à soutenir les opérations menées par les Forces armées canadiennes.

[2]               Il s’agit de la deuxième plainte de Norleans concernant la DOC. Dans la première plainte, Norleans a contesté la décision de TPSGC d’attribuer le contrat à un autre soumissionnaire, Felix Technology Inc. (Felix). Norleans affirmait essentiellement dans cette plainte que les conteneurs proposés par Felix dans sa soumission n’étaient pas conformes à l’exigence obligatoire n^o 3 de la DOC, selon laquelle les conteneurs proposés devaient être « en service dans d’autres forces armées ou dans l’armée de l’air ». Le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la première plainte de Norleans puisque la plainte était prématurée[2]. Par la suite, TPSGC a annulé l’offre à commandes attribuée à Felix et a informé Norleans qu’elle examinerait le besoin et publierait une nouvelle DOC. TPSGC a également informé Norleans que, à la suite d’une nouvelle analyse des soumissions, sa soumission avait été jugée non conforme à l’exigence obligatoire n^o 3, et que le contrat ne lui serait pas attribué.

[3]               Dans sa deuxième plainte, Norleans conteste la détermination à laquelle TPSGC est parvenue à la suite de la nouvelle évaluation, selon laquelle sa soumission n’était pas conforme, le fait que TPSGC n’ait pas permis à Norleans de remédier aux lacunes de sa soumission dans le cadre du processus de conformité des soumissions en phases intégré à la DOC, ainsi que la décision de TPSGC de ne pas communiquer l’identité du fabricant et le modèle de conteneurs proposés par Felix dans la soumission retenue.

[4]               À titre de mesure corrective, Norleans demande que le contrat lui soit attribué. Subsidiairement, Norleans demande une compensation financière correspondant à sa perte d’efforts et de bénéfices, ainsi qu’à celle des trois autres entreprises ayant participé à sa soumission (le fabricant du conteneur proposé par Norleans, une entreprise de camionnage et un courtier en douane/fournisseur de services logistiques).

[5]               Après avoir déterminé que la plainte respectait les conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur[3], le Tribunal a décidé d’enquêter sur la plainte conformément au paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE.

[6]               Le tribunal a mené son enquête sur le bien-fondé de la plainte conformément aux articles 30.14 et 30.15 de la Loi sur le TCCE. Pour les motifs exposés ci-après, le Tribunal conclut que la plainte n’est pas fondée.

PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC

[7]               Le 11 octobre 2018, TPSGC a publié la DOC. La DOC visait à établir une offre à commandes individuelle et nationale (OCIN) pour la fourniture de conteneurs réutilisables de trois dimensions différentes, qui ne sont pas pressurisés et ne sont pas sous vide, à l’appui des opérations exécutées par les Forces armées canadiennes. L’invitation devait prendre fin le 21 novembre 2018. Par la suite, l’invitation a été prolongée au 24 janvier 2019. Six modifications ont été apportées à la DOC.

[8]               La plainte de Norleans porte sur une exigence obligatoire prévue au paragraphe 3 (« Produit livrable ») de l’« Énoncé des travaux » (annexe A) de la DOC, conformément à la modification n^o 004 :

3. PRODUIT LIVRABLE

Les conteneurs réutilisables doivent être en service dans d’autres forces armées ou dans l’armée de l’air [italiques et caractères gras dans l’original].

[9]               Cette exigence obligatoire (ci-après « EO3 ») figure également dans la liste des critères d’évaluation technique obligatoires de l’annexe C, « Critères d’évaluation technique », de la DOC, telle que modifiée en dernier lieu par la modification n^o 005. De plus, l’annexe C prévoit ce qui suit concernant les documents requis pour démontrer la conformité :

L’offre doit satisfaire à tous les critères précisés ci-dessous pour être jugée recevable. Les offres qui ne se conforment pas à tous et chacun des critères seront considérées comme irrecevables. L’offrant doit fournir tous les documents nécessaires pour démontrer la conformité avec les critères. L’offrant doit donner en référence, en écrivant à côté des critères ci-après, les numéros de page(s) pertinentes de leur offre qui démontrent qu’ils respectent les critères. Chaque critère devrait être traité séparément.

[Nos italiques]

[10]            L’EO3 et l’obligation des soumissionnaires de fournir des éléments de preuve à l’appui étaient aussi réaffirmées et examinées dans les Questions & Réponses à la DOC[4].

[11]           De plus, les sections 4.1.2.1 et 4.2 de la partie 4 de la DOC modifiée (« Procédures d’évaluation et méthode de sélection ») prévoient ce qui suit :

4.1.2.1 (31-07-2017) Exigences techniques obligatoires

Les offrants doivent démontrer leur conformité avec tous critères d’évaluation technique décrits à l’annexe C, en fournissant de l’information complète et détaillée démontrant comment chaque critère sera satisfait ou adressé. Il n’est pas suffisant de simplement répéter le critère d’évaluation technique.

[...]

4.2 Méthode de sélection

Une offre doit respecter les exigences de la demande d’offres à commandes et satisfaire tous les critères d’évaluation techniques et financiers obligatoires pour être déclarée recevable. L’offre recevable avec le prix évalué total le plus bas sera recommandée pour l’émission d’une offre à commandes.

Une seule offre peut être recommandée pour l’émission d’une offre à commandes.

[12]           La plainte de Norleans porte également sur le « processus de conformité des soumissions en phases » (PCSP) (article 4.1.1 de la DOC modifiée) qui s’applique au marché public. Le PCSP est un processus qui permet aux soumissionnaires, après la clôture de l’invitation, de remédier aux lacunes de leur soumission pour la rendre conforme à certaines exigences obligatoires de l’invitation.

[13]           Dans cette optique, le processus prévu dans la DOC est divisé en trois phases; seules les soumissions jugées conformes aux exigences soumises à un examen dans le cadre d’une phase en particulier passent à la prochaine phase :

a)    Dans la Phase I (« soumission financière »), TPSGC examine les soumissions financières pour déterminer s’il y manque des renseignements, auquel cas il envoie un avis au soumissionnaire en précisant les renseignements manquants et il lui accorde un certain temps pour fournir ces informations.

b)    Dans la Phase II (« soumission technique »), TPSGC examine les soumissions techniques pour recenser les instances où les soumissionnaires ne respectent pas les critères d’évaluation technique que TPSGC a choisi de soumettre au PCSP – dans le cadre de ce marché public, le PCSP s’applique à tous les critères techniques obligatoires^[5]. TPSGC envoie ensuite un rapport  d’évaluation de la conformité (REC) à tous les soumissionnaires, précisant les critères qui ne sont pas respectés et accordant un certain temps aux soumissionnaires pour fournir les renseignements en vue de remédier aux lacunes ou confirmant que les offres répondent aux critères.

c)    Dans la Phase III (« évaluation finale de la soumission »), TPSGC évalue les soumissions pour déterminer leur conformité à l’ensemble des exigences prévues dans la DOC.

[14]           Malgré ce qui précède, la DOC prévoit que les soumissionnaires sont les seuls et uniques responsables de l’exactitude, de l’uniformité et de l’exhaustivité de leurs offres, que le gouvernement n’assume aucune obligation ni responsabilité pour ce qui est du recensement, en tout ou en partie, des erreurs ou des omissions dans les soumissions, et que les soumissions peuvent être jugées non recevables lors de toutes les phases même si elles ont été jugées recevables lors d’une phase antérieure[6].

[15]           La plaignante a présenté une soumission et a été informée le 20 mars 2019 par TPSGC que, même si sa soumission était conforme aux exigences obligatoires, elle n’était pas la moins-disante. L’OCIN a été attribuée au seul autre soumissionnaire, Felix. Le même jour, des communications ont eu lieu entre la plaignante et TPSGC, au cours desquelles la plaignante a demandé à TPSGC de préciser quel était le conteneur proposé dans la soumission retenue. TPSGC a répondu qu’aucun renseignement supplémentaire autre que ce qui figurait dans la lettre de refus ne serait communiqué aux autres soumissionnaires.

[16]           Un avis annonçant l’attribution à Felix d’un contrat d’une valeur de 5 734 750,00 $ a été publié le 21 mars 2019. Une réunion de compte rendu a eu lieu peu après, le 1^er avril 2019.

[17]           Selon Norleans, elle s’est entretenue avec un fonctionnaire ayant participé au marché le 10 juillet 2019 et, durant cette conversation, le fonctionnaire a nommé le conteneur proposé dans la soumission retenue. Le fonctionnaire a affirmé que les conteneurs proposés étaient « de nouvelle conception fondée » [traduction] sur le conteneur Tricon fabriqué par Seabox[7].

[18]           Norleans a envoyé un courriel à TPSGC le 22 juillet 2019, faisant état de la conversation au téléphone avec le fonctionnaire et affirmant que ses recherches n’avaient permis d’identifier  aucun conteneur Seabox en service dans des forces armées ou dans l’armée de l’air correspondant aux tailles précisées[8]. Norleans a demandé à TPSGC de préciser quels étaient les conteneurs proposés dans la soumission retenue et quelles étaient les forces armées ou les forces aériennes utilisant ces conteneurs, afin de confirmer ses soupçons selon lesquels la soumission retenue ne répondait pas à cette exigence obligatoire de la DOC. Norleans a réitéré sa demande le 31 juillet 2019.

[19]           Norleans a déposé sa première plainte auprès du Tribunal le 14 août 2019. Le 15 août 2019, le Tribunal a déterminé que la première plainte de Norleans était prématurée, car TPSGC n’avait pas encore répondu à ce moment-là à l’opposition soulevée par Norleans[9].

[20]           Le 22 août 2019, TPSGC a informé Norleans que le « Canada avait exercé son droit d’annulation [de l’offre à commandes], qui prenait effet immédiatement » [traduction] et a précisé qu’aucune commande n’avait été passée en vertu de l’offre à commandes[10]. Le même jour, TPSGC a informé Felix de l’annulation de l’offre à commandes qui lui avait été attribuée, car son offre n’était pas conforme à l’EO3[11].

[21]           Norleans a écrit à TPSGC, le 26 août 2019, demandant quand le contrat lui serait attribué et expliquant pourquoi, à son avis, elle devrait obtenir le contrat[12]. Les 29 et 30 août 2019, TPSGC a répondu que l’offre à commandes avait été annulée, que le besoin du MDN serait réexaminé et qu’une nouvelle DOC serait publiée. TPSGC a affirmé qu’elle n’attribuerait pas l’offre à commandes à Norleans. TPSGC a expliqué que « [l]ors de la nouvelle analyse de toutes les réponses à la DOC, nous sommes également parvenus à la conclusion que l’offre de Norleans n’était pas conforme »[13] [traduction].

PROCÉDURE DE PLAINTE

[22]           Le 6 septembre 2019, Norleans a déposé sa plainte auprès du Tribunal. Le 13 septembre 2019, le Tribunal a informé les parties qu’il ferait enquête sur la plainte.

[23]           Le 26 septembre 2019, Felix a demandé l’autorisation d’intervenir dans le cadre de l’enquête. Le 27 septembre 2019, le Tribunal a accordé le statut d’intervenant à Felix et a fait savoir qu’il communiquerait ses conclusions et recommandations à l’égard de la plainte dans les 135 jours suivant le dépôt de la plainte, conformément à l’alinéa 12c) du Règlement.

[24]           Le 1^er octobre 2019, TPSGC a demandé la prorogation du délai pour déposer son rapport de l’institution fédérale (RIF). Le 3 octobre 2019, le Tribunal a accordé à TPSGC jusqu’au 25 octobre 2019 pour déposer le RIF et a modifié les délais consentis à l’intervenant pour la présentation de ses observations et ceux consentis à la plaignante pour la présentation de ses commentaires sur le RIF et sur les observations de l’intervenant. À la suite d’une demande présentée par Norleans, le 1^er novembre 2019, le Tribunal a prorogé ces derniers au 12 novembre 2019.

[25]           Comme les renseignements versés au dossier étaient suffisants pour permettre au Tribunal de se prononcer sur le bien-fondé de la plainte, ce dernier n’a pas tenu d’audience. Il a tranché la plainte sur la foi des renseignements au dossier.

POSITION DES PARTIES

[26]           Norleans soutient que TPSGC et le MDN ont commis une erreur en concluant que sa soumission n’était pas conforme à l’EO3. Norleans affirme que, d’une part, durant le processus d’évaluation initial, les évaluateurs étaient persuadés qu’aucune précision ne devait être apportée à la proposition de Norleans, et d’autre part, durant la réunion de compte rendu, les représentants de TPSGC n’ont fait part d’aucune préoccupation concernant la proposition de Norleans.

[27]           Norleans affirme aussi que la nouvelle évaluation de sa soumission semble n’avoir pris que sept heures, « [u]ne prouesse assez remarquable, car il a fallu réunir une équipe de trois personnes, réaliser l’évaluation avec rigueur, puis rédiger et envoyer la version définitive du courriel »[14] [traduction]. Norleans souligne que TPSGC n’a pas inclus dans son RIF les résultats officiels de la nouvelle évaluation de sa soumission réalisée par les trois évaluateurs.

[28]           Norleans soutient également que TPSGC n’a pas offert de REC ou de période de correction, conformément au PCSP décrit dans la DOC. Norleans fait valoir qu’elle aurait dû pouvoir remédier aux lacunes de sa soumission dans le cadre du PCSP. Norleans souligne aussi que TPSGC a indiqué dans le RIF avoir demandé à Felix des précisions sur sa proposition lors de l’évaluation initiale. Selon Norleans, TPSGC aurait donc pu aussi demander des précisions à Norleans.

[29]           Enfin, Norleans conteste le fait que l’institution fédérale ait refusé de révéler l’identité du fabricant et de préciser les trois modèles de conteneurs proposés par Félix dans sa soumission retenue.

[30]           TPSGC admet avoir commis une erreur en déterminant au départ que la soumission de Norleans et celle de Felix étaient conformes. Cependant, comme il le devait, TPSGC a ensuite remédié aux erreurs que Norleans avait portées à son attention. À la suite d’un réexamen des soumissions, TPSGC a déterminé, de façon raisonnable, qu’aucune soumission ne présentait de renseignements ou de documents suffisants pour démontrer la conformité à l’EO3, comme il était demandé expressément dans la DOC.

[31]           Pour ce qui est du deuxième motif de plainte, TPSGC reconnaît que le PCSP aurait pu être mis à la disposition des deux soumissionnaires au cours de la procédure d’appel d’offres si des erreurs n’avaient pas été commises dans l’évaluation. Cependant, TPSGC fait valoir que, comme la procédure d’appel d’offres a débouché sur l’attribution d’une offre à commandes à Felix avant que les erreurs aient été repérées, le PCSP ne pouvait plus être utilisé.

[32]           TPSGC soutient que le Tribunal peut ordonner la prise de deux mesures correctives qui garantiraient l’intégrité de la procédure de passation du marché public et le traitement équitable des deux soumissionnaires : le lancement d’un nouvel appel d’offres à la suite de l’examen et de la précision des exigences, ou la réalisation d’une nouvelle évaluation dirigée des soumissions, permettant à TPSGC d’appliquer le PCSP à l’EO3.

ANALYSE

[33]           Le paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE prescrit que, dans son enquête, le Tribunal limite son étude à l’objet de la plainte. À la fin de l’enquête, le Tribunal détermine la validité de la plainte en fonction des procédures et autres exigences établies par règlement pour le contrat spécifique.

[34]           L’article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit décider si la procédure du marché public a été suivie conformément aux accords commerciaux applicables. En l’espèce, la section 1.2.2 de la DOC précise que le besoin est assujetti aux dispositions de l’Accord de libre-échange canadien (ALEC), de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA), de l’Accord sur les marchés publics de l’OMC (AMP-OMC) et de l’Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne (AECG).[15]

Le premier motif de plainte de Norleans

[35]           La première question que doit trancher le Tribunal est de savoir si l’équipe d’évaluation a commis une erreur dans la nouvelle évaluation de la proposition de Norleans à la suite de laquelle elle a conclu que celle-ci n’était pas conforme à l’EO3.

[36]           Pour ce qui est d’un manquement possible aux accords commerciaux applicables, l’ALEC prévoit qu’une entité contractante doit effectuer son évaluation « sur la base des conditions qu’elle a spécifiées à l’avance dans ses avis d’appel d’offres ou sa documentation relative à l’appel d’offres » (alinéa 507(3)b)) et que, « [p]our être considérée en vue d’une adjudication, une soumission est [...], au moment de son ouverture, conforme aux prescriptions essentielles énoncées dans les avis d’appel d’offres et dans la documentation relative à l’appel d’offres [...] » (paragraphe 515(4)).

[37]           En outre, le paragraphe 515(5) de l’ALEC stipule ce qui suit :

À moins qu’elle ne détermine qu’il n’est pas dans l’intérêt public d’adjuger un marché, l’entité contractante adjuge le marché au fournisseur dont elle a déterminé qu’il est capable de satisfaire aux modalités du marché et qui, uniquement sur la base des critères d’évaluation spécifiés dans les avis d’appel d’offres et la documentation relative à l’appel d’offres, a présenté :

a) soit la soumission la plus avantageuse;

b) soit, si le prix est le seul critère, le prix le plus bas.

[38]           Les alinéas 1015(4)a), 1015(4)c) et 1015(4)d) de l’ALENA et l’alinéa VIII(3)b) et les paragraphes XV(4) et XV(5) de l’AMP-OMC prévoient des dispositions semblables.

[39]           Le Tribunal fait habituellement preuve d’une grande déférence à l’égard des évaluateurs pour ce qui est de leur évaluation des propositions[16]. Le Tribunal a affirmé ce qui suit :

[Le Tribunal] interviendra relativement à une évaluation uniquement dans les cas où elle serait réputée déraisonnable et [...] ne substituera pas son jugement à celui des évaluateurs à moins que les évaluateurs ne se soient pas appliqués à évaluer la proposition d’un soumissionnaire, qu’ils aient donné une interprétation erronée de la portée d’une exigence, qu’ils n’aient pas tenu compte de renseignements cruciaux fournis dans une soumission, qu’ils aient fondé leur évaluation sur des critères non divulgués ou que l’évaluation n’ait pas été effectuée d’une manière équitable du point de vue de la procédure. En outre, le Tribunal a déjà indiqué que la décision d’une entité publique sera jugée raisonnable si elle est fondée sur une explication défendable, même si elle n’est pas convaincante aux yeux du Tribunal[17].

[40]           En outre, le Tribunal a conclu qu’il revient au soumissionnaire de faire preuve de diligence raisonnable dans la préparation de sa soumission afin de s’assurer qu’elle n’est pas ambiguë, qu’elle est bien comprise par TPSGC et qu’elle est conforme aux exigences de l’invitation[18].

[41]           Enfin, selon le Tribunal, bien que, dans certaines circonstances, une entité contractante peut demander des précisions concernant un aspect particulier d’une proposition, elle n’est pas tenue de le faire[19].

[42]           Appliquant les principes énoncés ci-dessus aux faits de l’espèce, le Tribunal doit essentiellement déterminer s’il était déraisonnable pour l’institution fédérale de conclure que l’offre de Norleans ne démontrait pas sa conformité à l’EO3.

[43]           Comme mentionné ci-dessus, la DOC exigeait que les conteneurs offerts soient en service dans d’autres forces armées ou dans l’armée de l’air et que le soumissionnaire fournisse tous les documents nécessaires pour démontrer la conformité à cette exigence, entre autres. De plus, selon les Questions & Réponses figurant dans les modifications apportées à la DOC, il est évident que la présentation d’une preuve de certification ne suffisait pas pour démontrer la conformité à l’EO3[20].

[44]           Selon le dossier dont dispose le Tribunal, à la suite de l’opposition soulevée par Norleans auprès de TPSGC concernant la conformité de la soumission de Felix à l’EO3, l’institution fédérale a de nouveau examiné les résultats de l’évaluation initiale des deux soumissions. Le dossier révèle que, compte tenu du problème recensé par Norleans au sujet de la soumission de Felix, TPSGC a, dans le cadre de la nouvelle évaluation, appliqué une approche plus stricte pour déterminer si la conformité à l’EO3 était démontrée dans les soumissions[21]. TPSGC a appliqué une approche plus stricte non seulement lors de l’examen de la soumission de Felix, mais aussi lors de l’examen de celle de Norleans, et il a déterminé que cette dernière ne démontrait pas que les trois conteneurs proposés étaient en service, comme l’exigeait l’EO3.

[45]           À cet égard, conformément à l’exigence prévue dans la DOC, Norleans a proposé dans sa soumission trois modèles de conteneurs ISU fabriqués par AAR, un fabricant américain. Dans sa soumission, Norleans a affirmé que l’EO3 était respectée, et a affirmé, en utilisant des formulations variées et souvent ambiguës, que les conteneurs ISU proposés ou des versions de ceux-ci étaient en service dans l’Aviation royale canadienne (ARC), dans d’autres unités militaires du Canada et dans d’autres forces armées ou armées de l’air[22].

[46]            De plus, la soumission de Norleans renfermait des fiches signalétiques de produit où figuraient des mentions générales portant sur les contrats antérieurs du fabricant et des énoncés concernant diverses certifications, dont une certification de mars 2000 de l’armée de l’air américaine concernant la famille de conteneurs fabriqués par AAR proposée par Norleans[23].

[47]           Dans son courriel du 30 août 2019, TPSGC explique que « [l]ors de la nouvelle analyse de toutes les réponses à la DOC, nous sommes également parvenus à la conclusion que l’offre de Norleans n’était pas conforme » [traduction]. TPSGC réitère l’exigence, énoncée à l’annexe C de la DOC, selon laquelle les fournisseurs doivent « fournir tous les documents nécessaires pour démontrer la conformité avec les critères », ajoutant que l’offre de Norleans « mentionnait que les conteneurs étaient en service sans aucun document à l’appui. Les pièces jointes sur lesquelles vous vous êtes appuyés indiquaient simplement que les conteneurs étaient certifiés. Ces documents n’ont pas démontré que les conteneurs proposés sont en service »[24] [traduction].

[48]            Le courriel renfermait aussi un extrait de la soumission de Norleans, dans lequel figurait une grille d’évaluation à remplir par les fournisseurs pour démontrer la façon dont leur soumission était conforme à chaque exigence obligatoire. Pour ce qui est de l’EO3, Norleans affirmait que les conteneurs ISU d’AAR qu’elle proposait étaient en service dans l’ARC et dans différentes forces armées ou armées de l’air, et elle faisait mention de diverses certifications et de pièces jointes à sa proposition.

[49]           Compte tenu du libellé de la DOC, à la lumière du problème recensé par Norleans elle-même dans l’opposition soulevée auprès de TPSGC et du fait que l’offre de Norleans ne renfermait aucune preuve établissant directement la conformité à l’EO3, le Tribunal ne peut pas conclure que la décision de l’institution fédérale selon laquelle l’offre de Norleans ne démontrait pas la conformité à l’EO3 était déraisonnable.

[50]           En ce qui concerne cette conclusion, le Tribunal souligne que TPSGC a présenté des documents internes confidentiels selon lesquels la soumission de Felix a fait l’objet d’une nouvelle évaluation à la suite de l’opposition soulevée par Norleans. Les documents présentés par TPSGC laissent entendre, mais n’établissent pas, que la soumission de Norleans a fait l’objet d’une nouvelle évaluation au même moment que celle de Felix. Le Tribunal aurait préféré obtenir la preuve que la soumission de Norleans a fait l’objet d’une nouvelle évaluation consignée par écrit avant que TPSGC annule l’offre à commandes attribuée à Felix. Néanmoins, le Tribunal ne constate aucune violation des accords commerciaux; il est convaincu que la détermination de TPSGC selon laquelle la soumission de Norleans n’était pas conforme à l’EO3, et sa décision de ne pas attribuer le contrat à Norleans, étaient raisonnables.

Le deuxième motif de plainte de Norleans

[51]           Pour ce qui est du deuxième motif de plainte, Norleans soutient que le PCSP intégré à la DOC aurait dû être mis à sa disposition, d’autant plus que TPSGC a appliqué le PCSP à la soumission de Felix.

[52]           Norleans n’est pas parvenu à démontrer une violation des accords commerciaux à la suite de la décision de TPSGC de ne pas utiliser le PCSP lors de la nouvelle évaluation. La DOC renferme plusieurs avis de non-responsabilité qui précisent que l’institution fédérale n’assume aucune obligation ni responsabilité pour ce qui est du recensement, en tout ou en partie, des erreurs ou des omissions dans les soumissions, et que les soumissions peuvent être jugées non recevables lors de toutes les phases même si elles ont été jugées recevables lors d’une phase antérieure.

[53]           En l’espèce, l’institution fédérale avait déjà terminé la phase II de son évaluation sans avoir recensé aucune lacune dans les deux soumissions relativement à la conformité aux exigences obligatoires, notamment l’EO3. La DOC précise que cette situation n’empêchait pas l’institution fédérale de juger les soumissions non conformes à l’EO3 lors d’une étape ultérieure du processus, soit, en l’espèce, lors de l’étape de la nouvelle évaluation.

[54]           De plus, contrairement à ce que Norleans affirme, TPSGC n’a pas appliqué le PCSP à la soumission de Felix. Dans l’évaluation initiale, TPSGC a communiqué avec Felix pour obtenir des précisions concernant la conformité de sa soumission à l’EO3[25]. Felix a répondu à la demande de précisions[26]. Ce faisant, elle n’a fourni aucun autre document à TPSGC. La soumission de Felix a par la suite été jugée conforme[27].

[55]           Telle que l’explique TPSGC, cette demande de précisions n’exigeait pas le recours au processus de modification de la soumission prévu dans le PCSP. Le Tribunal reconnaît depuis longtemps que les institutions fédérales peuvent demander des précisions concernant une soumission, même si la procédure de passation du marché publié ne prévoit aucun mécanisme du type du PCSP prévu à la DOC en l’espèce. À cet égard, le document 2006 (2018-05-22) Instructions uniformisées – biens ou services – besoins concurrentiels du Guide des clauses et conditions uniformisées d’achat (CCUA), qui est incorporé par renvoi à la section 2.1 de la DOC, énonce expressément que l’institution fédérale peut, lorsqu’elle évalue les offres, demander des précisions ou vérifier l’exactitude de tous les renseignements fournis par les offrants[28].

[56]           TPSGC n’a pas non plus permis à Felix de compléter sa soumission dans le cadre du PCSP lors de la nouvelle évaluation^[29]. En résumé, rien, selon le dossier, n’indique que TPSGC a eu recours au processus prévu dans le PCSP pendant l’évaluation des deux soumissions. Par conséquent, la preuve ne permet pas de démontrer que TPSGC a traité différemment les deux soumissionnaires pour ce qui est de l’utilisation de ce mécanisme.

[57]           Le Tribunal souligne également que les parties conviennent que, à titre de mesure corrective appropriée à l’évaluation initiale entachée d’erreurs, une nouvelle évaluation dirigée pourrait être réalisée de façon à permettre à TPSGC d’appliquer le PCSP aux deux soumissions. Le Tribunal a toutefois déterminé que la nouvelle évaluation des soumissions réalisée par TPSGC ne violait pas les dispositions des accords applicables. Par conséquent, la question de la mesure corrective appropriée ne se pose pas et rien ne permet au Tribunal de modifier la décision de TPSGC d’annuler l’offre à commandes attribuée au départ à Felix et de lancer un nouvel appel d’offres après avoir précisé les exigences du MDN.

[58]           De plus, le Tribunal souligne que Norleans pourra présenter une offre en réponse au nouvel appel d’offres que prévoit lancer TPSGC et que les soumissionnaires seront sur un pied d’égalité lorsque le nouvel appel d’offres sera lancé.

Le troisième motif de plainte de Norleans

[59]           Pour ce qui est du troisième motif de plainte, Norleans conteste le refus de TPSGC de préciser quel était le conteneur (fabricant et numéro de produit) offert par le soumissionnaire retenu, Felix.

[60]           Bien que Norleans n’ait pas précisé les dispositions des accords applicables en ce qui a trait à ce motif de plainte, le Tribunal souligne que le paragraphe 1015(6) de l’ALENA et le paragraphe XVI(1) de l’AMP-OMC imposent à l’entité contracte une obligation d’informer, sur demande, un fournisseur dont la soumission n’a pas été retenue, des raisons du rejet, des caractéristiques et des avantages relatifs de la soumission retenue, ainsi que du nom de l’adjudicataire.

[61]           Cependant, cette obligation est assujettie à l’obligation imposée à l’entité contracte de protéger l’information confidentielle ou de nature délicate sur le plan commercial. Dans sa réponse à la demande de Norleans d’identifier le fabricant et de préciser les modèles de conteneurs proposés par Félix, TPSGC a évalué que les renseignements demandés par Norleans étaient confidentiels.

[62]           Le Tribunal n’a pas à déterminer si le refus de TPSGC d’identifier le fabricant et de préciser les modèles proposés par Felix viole les accords applicables. Lorsque TPSGC a informé Norleans de sa décision d’annuler le contrat, ce motif de plainte est devenu théorique. De plus, Norleans a été informée de l’identité du fabricant du conteneur proposé par Felix (Seabox) par un représentant du gouvernement, et cette information est précisément ce qui l’a menée à déposer sa première plainte.  

[63]           Pour les raisons susmentionnées, ce motif de plainte n’est pas fondé.

Conclusion

[64]           À la lumière de ce qui précède, le Tribunal conclut que la plainte de Norleans, pour tous les motifs, n’est pas fondée.

FRAIS

[65]           Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal peut adjuger les frais de toute procédure de plainte en matière de marchés publics et les frais accessoires. Dans le cadre de la présente enquête, TPSGC n’a pas demandé que lui soient attribués les frais qu’il a engagés pour répondre à la plainte. Compte tenu des circonstances de l’espèce, et étant donné que TPSGC ne demande pas ses frais, le Tribunal estime qu’il convient que chaque partie assume ses propres frais.

DÉCISION DU TRIBUNAL

[66]           Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que la plainte n’est pas fondée.

[67]           Chaque partie assumera ses frais en l’espèce.