Dossier no PR-2019-061 Griffin Engineered Systems c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux

Décision et motifs rendus le vendredi 26 juin 2020

 

TABLE DES MATIÈRES

DÉCISION  i

EXPOSÉ DES MOTIFS  1

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE  1

CONTEXTE DE LA PROCÉDURE  1

QUESTION PRÉLIMINAIRE  2

Contestation de la désignation de confidentialité  2

DISPOSITIONS PERTINENTES DE LA DP  3

TRADE AGREEMENT OBLIGATIONS  3

ANALYSE  4

L’évaluation de TPSGC était raisonnable  4

Questions émanant du RIF  5

FRAIS  6

DÉCISION  7

 

EU ÉGARD À une plainte déposée par Griffin Engineered Systems aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4^e suppl.);

ET À LA SUITE D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE
GRIFFIN ENGINEERED SYSTEMS	Partie plaignante
ET
LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX	Institution fédérale

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte n’est pas fondée.

Le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine qu’il n’accordera aucun frais en l’espèce.

 

 

Membre du Tribunal :	Randolph W. Heggart, membre présidant
Personnel de soutien :	Heidi Lee, conseillère juridique
Partie plaignante :	Griffin Engineered Systems
Institution fédérale :	ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux
Conseillers juridiques de l’institution fédérale :	Roy Chamoun Nick Howard Benjamin Hiemstra
Partie intervenante :	DSS Marine Inc.

Veuillez adresser toutes les communications au :

Greffier
Secrétariat du Tribunal canadien du commerce extérieur
15^e étage
333, avenue Laurier Ouest
Ottawa (Ontario)  K1A 0G7

Téléphone : 613-993-3595
Télécopieur : 613-990-2439
Courriel : tcce-citt@tribunal.gc.ca

 

EXPOSÉ DES MOTIFS

[1]  La présente enquête concerne une plainte déposée par Griffin Engineered Systems (Griffin) ayant trait à une demande de propositions (invitation n^o W0100-200113/A) (la DP) publiée par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) au nom du ministère de la Défense nationale (MDN) le 28 novembre 2019, dont la date de clôture était le 8 janvier 2020, pour l’acquisition d’un barrage flottant arctique pour huile.

[2]  Le Tribunal a accepté d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur [1] et conformément aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur [2] .

[3]  Le Tribunal a mené une enquête sur le bien-fondé de la plainte comme il est prescrit par les articles 30.13 à 30.15 de la Loi. Pour les motifs qui suivent, le Tribunal conclut que la plainte n’est pas fondée.

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE

[4]  Griffin allègue que TPSGC a adjugé le contrat à DSS Marine Inc. (DSS) même si la soumission de DSS était non conforme aux termes de la DP.

[5]  Plus particulièrement, Griffin allègue que DSS ne respectait pas le critère obligatoire O10, qui exigeait que le produit proposé ait un point de gonflement unique. Selon sa connaissance de l’industrie, Griffin soutient que DSS a proposé un produit d’un fabricant qui, d’après Griffin, ne fabrique pas de produits conformes au critère obligatoire O10.

[6]  À titre de mesure corrective, Griffin demande que le contrat adjugé à DSS soit résilié et qu’il lui soit adjugé, ou que les soumissions soient réévaluées.

CONTEXTE DE LA PROCÉDURE

[7]  Le 28 novembre 2019, TPSGC a publié la DP. Après avoir apporté deux modifications, l’appel d’offres a pris fin le 8 janvier 2020. Griffin a présenté sa soumission en temps voulu.

[8]  Le 27 janvier 2020, TPSGC a adjugé le contrat à DSS, estimé à 47 355 $ [3] . TPSGC a affiché en ligne l’adjudication du contrat le jour suivant.

[9]  Le 11 février 2020, TPSGC a fait parvenir à Griffin une lettre de refus l’avisant des résultats. Griffin a immédiatement formulé une objection contre l’adjudication, alléguant que DSS n’avait pas présenté une soumission conforme.

[10]  Le 12 février 2020, TPSGC a refusé réparation à l’objection de Griffin en lui faisant à nouveau parvenir la même lettre de refus et en lui donnant des instructions sur les recours qui s’offraient à elle.

[11]  Griffin a déposé la présente plainte le 20 février 2020.

[12]  Le Tribunal a accepté d’enquêter sur la plainte le 26 février 2020.

[13]  Au cours de la procédure, TPSGC a demandé une prorogation du délai pour déposer son Rapport de l’institution fédérale (RIF), du 24 mars 2020 au 10 avril 2020, à laquelle le Tribunal a consenti. Dans ses observations sur le RIF, Griffin a fait une demande de production de documents, qui est abordée ci-dessous. En conséquence de ces étapes additionnelles, le Tribunal a prorogé le délai pour la communication de sa décision concernant la plainte à 135 jours après le dépôt de la plainte, aux termes de l’alinéa 12(c) du Règlement.

QUESTION PRÉLIMINAIRE

Contestation de la désignation de confidentialité

[14]  Dans le RIF, TPSGC a déposé des renseignements confidentiels à l’appui de sa position selon laquelle il était raisonnable d’avoir évalué la soumission de DSS comme conforme au critère obligatoire O10. Les renseignements confidentiels comprennent des renseignements techniques sur le barrage flottant proposé par DSS. 

[15]  Griffin n’est pas représentée par un conseiller juridique dans cette enquête et par conséquent n’a pas accès aux renseignements confidentiels. Aux termes de l’article 45 de la Loi, seuls les conseillers juridiques indépendants qui agissent au nom d’une partie et qui ont déposé un acte de déclaration et d’engagement à ne pas divulguer de renseignements confidentiels ont accès aux renseignements confidentiels.

[16]  Dans ses observations sur le RIF, Griffin a demandé que les renseignements techniques ayant trait au produit proposé par DSS soient considérés comme non confidentiels pour qu’elle puisse évaluer entièrement si le produit proposé par DSS est conforme. Griffin soutient que la documentation sur un produit est par nature du domaine public, étant donné qu’elle est ouvertement distribuée aux clients potentiels et aux parties intéressées, et qu’un point de gonflement unique est une caractéristique grandement souhaitable dont on ferait la promotion si cela existait.

[17]  Subsidiairement, dans l’éventualité où le Tribunal accepterait la désignation de confidentialité de la documentation sur le produit, Griffin a demandé que l’enquête soit suspendue jusqu’à ce que le produit de DSS soit livré à TPSGC et que sa conformité au critère obligatoire O10 soit prouvée [4] .

[18]  En réponse, DSS s’est opposée à la demande en affirmant que les renseignements confidentiels, s’ils étaient divulgués, pourraient fournir à ses concurrents des données brevetées ou lui donnant un avantage concurrentiel. TPSGC a fait référence à l’opposition de DSS et a aussi fait valoir qu’il est tenu en vertu de ses obligations découlant des accords commerciaux de traiter toutes les soumissions selon des procédures qui garantissent leur confidentialité.

[19]  Après mûre réflexion, le Tribunal a acquis la conviction que les renseignements confidentiels déposés par TPSGC ayant trait à des renseignements d’une tierce partie ne pouvaient être redésignés non confidentiels si cette tierce partie s’opposait à leur divulgation, et que, dans ce contexte, les désignations de confidentialité contestées étaient appropriées. Bien que l’assurance du Tribunal ne soit pas l’équivalent de prendre connaissance de renseignements par soi-même, Griffin peut être assurée que le dossier confidentiel complet a fourni au Tribunal les renseignements nécessaires pour mener une enquête pleine et entière.

[20]  À titre de partie non représentée, Griffin a été limitée aux renseignements versés au dossier non confidentiel. L’incapacité d’avoir accès aux renseignements confidentiels est un risque que courent les parties lorsqu’elles se présentent devant le Tribunal sans conseiller juridique. Il est important de souligner que le Tribunal a pour mission de promouvoir l’accès à la justice en offrant une alternative aux cours pour régler des différends, et à cette fin, il est conçu pour traiter les causes rapidement et de manière économique de façon aussi accessible que possible. Toutefois, le Tribunal doit trouver un équilibre approprié entre ce mandat et le besoin de protéger des renseignements commercialement sensibles contre une divulgation non autorisée, ce qui est d’une importance primordiale pour le maintien de l’intégrité des procédures du Tribunal. Limiter la divulgation de renseignements confidentiels aux conseillers juridiques indépendants des parties est l’une des façons par lesquelles le Tribunal atteint cet équilibre.

[21]  Le Tribunal souligne également qu’en vertu du cadre législatif régissant les enquêtes sur des plaintes en matière de marchés publics, il n’y a aucun mécanisme qui permet au Tribunal de suspendre une enquête, comme le demande subsidiairement Griffin.

DISPOSITIONS PERTINENTES DE LA DP

[22]  La disposition pertinente est la suivante :

Annexe « C »

Critères techniques obligatoires

[...] Le soumissionnaire doit ajouter des remarques ou fournir des documents à l’appui dans son dossier d’appel d'offres afin de prouver la conformité à chacun des critères techniques obligatoires. [...]

Spécifications minimales obligatoires

[...]

10. Point de gonflement unique avec couche de mousse interne pour flottabilité positive.

[23]  Le litige en l’espèce a trait à l’exigence selon laquelle le produit doit avoir un point de gonflement unique.

TRADE AGREEMENT OBLIGATIONS

[24]  Le paragraphe 30.14(1) de la Loi prescrit que, dans son enquête, le Tribunal limite son étude à l’objet de la plainte. la fin de l’enquête, le Tribunal détermine la validité de la plainte en fonction des procédures et autres exigences établies par règlement pour le contrat spécifique.

[25]  L’article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit décider si la procédure du marché public a été suivie conformément aux accords commerciaux applicables.

[26]  Comme le Tribunal l’a résumé dans Rock Networks, ^[5] l’Accord de libre-échange canadien ^[6] prescrit que l’entité contractante doit évaluer les soumissions en conformité avec les critères essentiels énoncés dans la documentation de l’appel d’offres ^[7] . De plus, l’ALEC stipule qu’une entité contractante doit s’assurer que ses procédures de passation des marchés sont conduites de façon impartiale et sans discrimination ^[8] .

[27]  Il est bien établi que, lorsqu’il examine la façon dont les soumissions ont été évaluées, le Tribunal applique la norme de la décision raisonnable [9] . Le Tribunal a déjà indiqué qu’une décision d’une entité contractante sera jugée raisonnable si elle est fondée sur une explication défendable, même si elle n’est pas convaincante aux yeux du Tribunal [10] . Lorsqu’il examine si ces procédures ont été suivies, le Tribunal fait preuve de déférence à l’égard des évaluateurs et n’intervient que si une évaluation est déraisonnable, par exemple dans les cas où les évaluateurs ne se sont pas appliqués à évaluer une soumission, ont mal interprété la portée d’une exigence, n’ont pas tenu compte de renseignements cruciaux fournis dans une soumission, ont fondé leur évaluation sur des critères non divulgués ou n’ont pas, de toute autre façon, effectué l’évaluation d’une manière équitable du point de vue de la procédure ^[11] .

ANALYSE

L’évaluation de TPSGC était raisonnable

[28]  Griffin soutient que DSS a proposé un produit qui n’était pas conforme au critère obligatoire O10. Invoquant sa connaissance de l’industrie, Griffin allègue que DSS avait proposé un produit fabriqué par l’un de deux fabricants possibles, qui, selon Griffin, ne fabriquent pas de barrages flottants ayant un point de gonflement unique [12] .

[29]  En réponse, TPSGC soutient qu’il était raisonnable d’évaluer la soumission de DSS comme conforme au critère obligatoire O10. Selon TPSGC, DSS a démontré que son produit était doté d’un point de gonflement unique, comme l’exige le critère obligatoire O10, dans ses commentaires à l’annexe C et dans des documents à l’appui qui accompagnaient sa soumission, comme les instructions à l’annexe C le permettait [13] . TPSGC soutient que, ensemble, ceux-ci démontraient la conformité au critère obligatoire O10.

[30]  TPSGC a déposé la soumission de DSS et tout ce qu’elle contient de renseignements confidentiels. Griffin n’a donc pas pu prendre connaissance de ces éléments de preuve invoqués par TPSGC à l’appui de son argument, c’est-à-dire les commentaires à l’annexe C et les documents à l’appui affirmant la conformité au critère obligatoire O10.

[31]  Le Tribunal conclut que TPSGC n’a pas violé ses obligations en vertu des accords commerciaux en ce qui concerne son évaluation de la soumission de DSS par apport au critère obligatoire O10. Selon les renseignements versés au dossier confidentiel, le Tribunal est convaincu que TPSGC a évalué raisonnablement le produit proposé par DSS comme étant doté d’un point de gonflement unique [14] . Le Tribunal est par conséquent persuadé que l’évaluation de TPSGC est fondée sur une explication défendable et conclut que l’évaluation de TPSGC était raisonnable.

[32]  Pour terminer, le Tribunal se penchera brièvement sur les allégations de Griffin selon lesquelles le MDN aurait tenté antérieurement d’acquérir le même barrage flottant que celui dont il est question en l’espèce, ce qui a eu pour conséquence des produits insatisfaisants et inutilisables. En conséquence, Griffin soutient qu’il y a lieu d’être préoccupé quant à la capacité de TPSGC d’évaluer adéquatement ces produits. Ce raisonnement faisait aussi partie de la demande de Griffin d’avoir accès aux renseignements confidentiels de la soumission de DSS.

[33]  Le Tribunal a établi que les appels d’offres doivent être examinés de façon indépendante l’un de l’autre et que les conclusions formulées lors d’une évaluation antérieure ne sont pas contraignantes ni déterminantes dans le cadre des processus d’évaluation subséquents [15] . Pour cette raison, les allégations de Griffin à cet égard ne sont pas pertinentes en l’espèce.

Questions émanant du RIF

[34]  Dans le RIF, TPSGC a aussi expliqué les étapes suivies par les évaluateurs techniques dans le cadre de ce marché. Les soumissions techniques ont été évaluées par deux évaluateurs par rapport aux critères énoncés à l’annexe C. Les deux évaluateurs ont déterminé que la soumission de DSS était conforme au critère obligatoire O10. À l’égard de plusieurs autres critères, les deux évaluateurs ont indiqué que la documentation à l’appui n’avait pu être trouvée dans la soumission de DSS et que des éclaircissements étaient nécessaires. Compte tenu de cela, un des évaluateurs a conclu que la soumission de DSS n’était pas conforme [16] .

[35]  Lorsqu’il a reçu les évaluations, TPSGC a avisé les évaluateurs que le Canada ne demanderait pas d’éclaircissements aux soumissionnaires, et a demandé aux évaluateurs de revoir leur évaluation. TPSGC a demandé aux évaluateurs de prendre en considération les commentaires à l’annexe C et la documentation à l’appui, et de « décider si les commentaires fournis sont une preuve suffisante qu’ils ont l’intention de livrer ce qui est demandé » [17] [traduction]. En fonction de cette directive, les évaluateurs ont déterminé que DSS était conforme aux critères obligatoires de l’appel d’offres.

[36]  Dans ses commentaires sur le RIF, Griffin a exprimé son désaccord avec la directive que TPSGC avait donné aux évaluateurs, soutenant qu’il apparaissait que TPSGC avait accepté l’assertion de DSS selon laquelle elle pouvait fournir un produit conforme, même s’il n’était pas évident qu’elle le pouvait, et avait convaincu les évaluateurs de changer d’avis quant à la non‑conformité de la soumission de DSS. [18] Selon Griffin, la conduite de TPSGC soulève des préoccupations quant à l’intention de TPSGC d’adjuger le contrat à DSS.

[37]  Dans la mesure où Griffin soulevait une allégation de parti pris, le Tribunal conclut que cela constitue un nouveau motif de plainte et ne fait pas partie de la présente enquête. Aux termes du paragraphe 30.14(1) de la Loi, dans son enquête, le Tribunal doit limiter son étude à l’objet de la plainte. Le Tribunal ne peut pas tenir compte de nouveaux motifs de plainte soulevés dans les observations concernant le RIF pendant l’enquête [19] . De plus, le Tribunal fait observer que même si ce motif de plainte avait été soulevé en bonne et due forme, Griffin n’a déposé aucun élément de preuve à l’appui de cette allégation. Lorsqu’une partie plaignante allègue une appréhension raisonnable de partie pris, il n’est pas suffisant de simplement affirmer croire qu’il y a partie pris. La partie plaignante doit fournir des éléments de preuve suffisants à l’appui de son allégation [20] . Selon les renseignements versés au dossier, le Tribunal n’aurait pas conclu que les allégations de partie pris de Griffin étaient étayées par des éléments de preuve suffisants. 

FRAIS

[38]  TPSGC a demandé que les frais engagés pour répondre à la plainte lui soient remboursés.

[39]  Comme l’indique la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure de plainte portant sur un marché public, le Tribunal applique le principe selon lequel, en règle générale, les frais sont accordés à la partie ayant gain de cause, que ce soit le plaignant ou l’institution gouvernementale. Le Tribunal peut, à sa discrétion, déroger à ce principe général concernant les frais lorsque les circonstances le justifient.

[40]  Le Tribunal estime que les circonstances de l’espèce justifient une telle dérogation. Bien que TPSGC n’ait pas enfreint les accords commerciaux applicables, le Tribunal est d’avis que TPSGC aurait pu être plus coopératif en répondant à l’opposition de Griffin. Au lieu de cela, une plainte déposée auprès du Tribunal est devenu le seul moyen raisonnable qui s’offrait à Griffin pour obtenir des réponses.

[41]  Chacune des parties assumera ses frais.

DÉCISION

[42]  Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi, le Tribunal détermine que la plainte n’est pas fondée.

[43]  le Tribunal n’accordera pas de frais en l’espèce.