Dossier no PR-2019-067 NISIT International Ltd. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux

Décision rendue le lundi 20 juillet 2020 Motifs rendus le mardi 4 août 2020

 

TABLE DES MATIÈRES

DÉCISION  i

EXPOSÉ DES MOTIFS  1

APERÇU  1

HISTORIQUE DE LA PROCÉDURE  1

QUESTIONS INTERLOCUTOIRES  2

CONTEXTE ET FAITS  4

POSITION DES PARTIES  6

NISIT  6

TPSGC  9

ANALYSE  9

Frais  13

 

EU ÉGARD À une plainte déposée par Northern Ireland Security Intelligence Training International Ltd. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4^e suppl.);

ET À LA SUITE D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE
NORTHERN IRELAND SECURITY INTELLIGENCE TRAINING INTERNATIONAL LTD.	Partie plaignante
ET
LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX	Institution fédérale

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur (la Loi), le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte n’est pas fondée.

Aux termes de l’article 30.16 de la Loi, le Tribunal accorde au ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux le remboursement des frais raisonnables qu’il a engagés pour répondre à la plainte, ces frais devant être payés par Northern Ireland Security Intelligence Training International Ltd. Conformément à la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public (la Ligne directrice), l’indication provisoire du degré de complexité de la présente plainte donnée par le Tribunal est le degré 1, et l’indication provisoire du montant de l’indemnisation est de 1 150 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à l’indication provisoire du degré de complexité ou l’indication provisoire du montant de l’indemnisation, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal, en conformité avec l’article 4.2 de la Ligne directrice. Le Tribunal se réserve la compétence de fixer le montant final de l’indemnisation.

L’exposé des motifs suivra à une date ultérieure.

 

Membre du Tribunal:	Susan D. Beaubien, membre présidant
Personnel de soutien :	Peter Jarosz, conseiller juridique
Partie plaignante :	NISIT International Ltd.
Institution fédérale :	le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux
Conseillers juridiques de l’institution fédérale :	Roy Chamoun Benjamin Hiemstra Nicholas Howard
Partie intervenante :	BRS Innovations Holdings

Veuillez adresser toutes les communications au :

Greffier
Secrétariat du Tribunal canadien du commerce extérieur
15^e étage
333, avenue Laurier Ouest
Ottawa (Ontario)  K1A 0G7

Téléphone : 613-993-3595
Télécopieur : 613-990-2439
Courriel : tcce-citt@tribunal.gc.ca

 

EXPOSÉ DES MOTIFS

APERÇU

[1]  NISIT International Ltd. (NISIT) a déposé une plainte auprès du Tribunal à l’égard de l’issue d’une invitation (W8476-196077/A) dans le cadre de laquelle était publiée une demande de propositions (DP) visant à fournir au ministère de la Défense nationale (MDN) des trousses de détection d’explosifs par colorimétrie (TDEC) ^[1] .

[2]  Le processus de marché public a été administré par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) pour le compte du MDN ^[2] .

[3]  NISIT a déposé une soumission dans le cadre de la DP, qui n’a pas été retenue. C’est BRS Innovations Holdings (BRS) qui a déposé la soumission gagnante et à qui TPSGC a attribué le contrat. Selon l’estimation de NISIT, la valeur du contrat est de 236 986,90 $ ^[3] .

[4]  Selon NISIT, la soumission de BRS n’est pas conforme. Plus précisément, NISIT soutient que les produits que le MDN croit avoir retenus dans le cadre du mécanisme d’adjudication ne sont pas conformes aux exigences de l’appel d’offres et que leur utilisation mettrait en danger le personnel du MDN.

[5]  Le Tribunal a examiné la plainte de NISIT à la lumière du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur. Le 13 mars 2020, le Tribunal a décidé d’enquêter sur la plainte de NISIT ^[4] . Un avis à cet effet a été publié dans la Gazette du Canada le 28 mars 2020.

HISTORIQUE DE LA PROCÉDURE

[6]  NISIT a déposé sa plainte par courriel. Elle y décrivait, en détail, ses préoccupations concernant l’efficacité et le caractère sécuritaire des produits non conformes que BRS prévoyait selon elle fournir au MDN ^[5] .

[7]  TSPGC a déposé un rapport de l’institution fédérale (RIF) ^[6] comprenant la DP et ses annexes ^[7] , les évaluations des soumissions et les résultats des essais effectués sur les produits évalués dans le cadre du processus de marché public (désignés comme renseignements confidentiels) ^[8] , des communications de nature consultative à l’égard de l’issue de l’appel d’offres ^[9] , la soumission de BRS (désignée comme confidentielle) ^[10] et les communications ayant eu lieu entre TPSGC et NISIT après la conclusion de l’appel d’offres ^[11] .

[8]  TSPGC a également déposé des observations écrites ^[12] .

[9]  NISIT a déposé des observations écrites en réponse au RIF ^[13] .

[10]  Conformément à l’alinéa 12c) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics, le Tribunal a porté la période d’enquête à 135 jours.

QUESTIONS INTERLOCUTOIRES

[11]  Le 27 mars 2020, BRS a demandé le statut d’intervenante dans cette enquête ^[14] .

[12]  La décision d’autoriser une intervention est discrétionnaire, conformément à l’article 30.17 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur (la Loi) :

30.17 Tout intéressé peut, avec l’autorisation du Tribunal, intervenir dans la procédure de plainte que celui-ci instruit.

[13]  Le libellé de l’article 30.17 prévoit une possibilité, pas une obligation. La Loi ne donne donc pas automatiquement aux intéressés le droit de participer, que ce soit à titre de partie ou d’intervenant. C’est au Tribunal qu’il revient d’autoriser ou non une éventuelle intervention.

[14]  L’article 30.1 de la Loi définit « partie intéressée » comme suit :

intéressée S’appliquant à « partie », le terme vise tout fournisseur potentiel ou toute personne ayant un intérêt économique direct dans l’affaire en cause dans une plainte.

[15]  « Fournisseur potentiel » est défini comme suit :

fournisseur potentiel Sous réserve des règlements pris en vertu de l’alinéa 40f.1), tout soumissionnaire – même potentiel – d’un contrat spécifique.

[16]  BRS est un « fournisseur potentiel », puisqu’elle est le soumissionnaire retenu dans le processus d’adjudication que conteste NISIT, ce qui est à l’origine de la présente enquête. Par conséquent, BRS est une « partie intéressée » aux termes de l’article 30.17.

[17]  Le Tribunal doit donc exercer son pouvoir discrétionnaire pour déterminer si BRS devrait être autorisée à intervenir.

[18]  Dans son examen de l’autorisation d’intervenir demandée par BRS, le Tribunal a jugé que le critère énoncé dans Canada (Procureur Général) c. Première Nation Pictou Landing, 2014 CAF 21 [Pictou Landing] constituait un guide utile pour l’exercice de son pouvoir discrétionnaire.

[19]  Aux fins de l’article 30.17, on peut résumer comme suit les facteurs cernés dans Pictou Landing :

• 1) La personne qui désire intervenir s’est-elle conformée aux exigences procédurales pertinentes? A-t-elle présenté des motifs ou une preuve suffisamment détaillés pour permettre au Tribunal d’exercer judicieusement la discrétion que lui confère l’article 30.17?

• 2) La personne qui désire intervenir est-elle une « partie intéressée »?

• 3) La personne qui désire intervenir fournira-t-elle au Tribunal des précisions et des perspectives pertinentes qui l’aideront à atteindre une conclusion dans l’enquête?

• 4) Est-il dans l’intérêt de la justice d’autoriser l’intervention?

• 5) L’intervention désirée est-elle compatible avec l’objectif consistant à régler l’instance de la manière la plus juste, la plus expéditive et la plus économique possible ^[15] ?

[20]  L’article 30.17 ne prévoit aucune exigence procédurale particulière à respecter lorsqu’une personne demande l’autorisation d’intervenir.

[21]  BRS se représente elle-même et a fait parvenir au Tribunal une lettre demandant l’autorisation de participer à l’instance ^[16] . La lettre de BRS ne précise pas les motifs de son intervention, mais le Tribunal juge que les renseignements au dossier sont suffisants pour lui permettre d’évaluer la pertinence d’autoriser ou non cette intervention.

[22]  BRS est une partie intéressée au sens de la loi. Par ailleurs, NISIT fait dans sa plainte des allégations selon lesquelles le produit qui sera fourni par BRS, en plus d’être non conforme aux exigences de l’appel d’offres, est aussi dangereux. Le Tribunal est d’avis que BRS sera en mesure de présenter des éléments de preuve et/ou des arguments pertinents sur cette question.

[23]  Par conséquent, le Tribunal considère que BRS est à même d’offrir une perspective différente de celles de NISIT et de TPSGC, laquelle pourrait aider le Tribunal à trancher l’affaire.

[24]  En ce qui concerne le quatrième facteur, un résultat favorable à la plainte de NISIT aura une incidence directe et substantielle sur BRS. Advenant un processus de marché public vicié, la loi donne au Tribunal compétence pour recommander, entre autres mesures correctives, la résiliation du contrat attribué dans le cadre de ce processus ^[17] . Par conséquent, il est dans l’intérêt de la justice d’autoriser BRS à intervenir.

[25]  Pour terminer, aucune opposition n’a été soulevée à la participation de BRS comme intervenante, et cette participation ne nuirait pas au déroulement de l’instance ni à son règlement juste, économique et expéditif.

[26]  Compte tenu de l’ensemble de ce qui précède, le Tribunal a décidé d’accorder à BRS le statut d’intervenante.

[27]  Néanmoins, BRS n’a pas participé à l’instance, ne présentant ni preuve ni observations écrites.

CONTEXTE ET FAITS

[28]  Le processus de marché public en cause concerne de l’équipement (les TDEC) conçu pour servir aux équipes de fouille intermédiaire ou avancée des sapeurs des Forces armées canadiennes. Ces équipes de fouille appuient les groupements tactiques lors de missions au pays et à l’étranger, et ont besoin pour ce faire d’une trousse de terrain permettant de détecter les substances explosives et de les identifier par colorimétrie ^[18] .

[29]  L’analyse colorimétrique exige d’appliquer des réactifs chimiques au matériau à identifier. Lorsque ces réactifs entrent en contact avec une substance explosive, ils produisent une couleur particulière apparente, qui varie selon le type de substance explosive. Il est donc possible de déterminer le type de substance explosive ou de matériau précurseur en fonction de la couleur ^[19] .

[30]  La trousse de détection (TDEC) doit être simple à utiliser, fiable et non encombrante pour l’utilisation de terrain. L’idée est de permettre aux équipes de fouille de détecter rapidement les substances explosives dans différentes conditions climatiques et différentes conditions de luminosité, y compris en plein jour, par faible luminosité (aube/crépuscule) ou dans le noir complet ^[20] .

[31]  La DP a été publiée le 8 août 2019 et prenait fin le 11 octobre 2019 ^[21] .

[32]  L’énoncé des travaux de la DP décrit les exigences techniques applicables à la TDEC. Entre autres, la TDEC se devait d’être « basé[e] sur du matériel qui a fait ses preuves », en service chez une agence militaire ou policière américaine, britannique, canadienne ou australienne ^[22] , ou sinon, chez un partenaire militaire de l’OTAN.

[33]  L’énoncé des travaux décrit deux variantes de TDEC. La première est une trousse « multi‑échantillons » contenant des réactifs permettant de détecter 13 explosifs, en quantité suffisante pour 10 essais. La deuxième est une trousse à « échantillon unique », contenant des réactifs permettant de détecter huit explosifs manufacturés et nitrates, en quantité suffisante pour au moins 10 essais ^[23] .

[34]  Les réactifs devaient être fournis soit sous forme d’ampoules cassables scellées (comme unité d’essai intégrée), soit sous forme d’atomiseur ou de distributeur goutte à goutte (compte-gouttes) ^[24] . Les trousses devaient également contenir, entre autres éléments, des dispositifs collecteurs d’échantillons ^[25] , des gants, des sacs à preuves, des marqueurs et une pochette de transport. Des spécifications techniques sont énoncées pour chaque élément ^[26] .

[35]  Entre autres exigences, l’énoncé des travaux énumère également les explosifs que doit permettre de détecter la TDEC, et selon quelle quantité (en vrac ou sous forme de traces). L’énoncé des travaux prévoit également des exigences en matière de durée des essais, de taux de faux positif et de tolérances environnementales et climatiques ^[27] .

[36]  Pour des raisons de simplicité et d’adéquation opérationnelles en combat, la TDEC doit permettre de détecter n’importe laquelle des substances prescrites à partir d’un seul échantillon ^[28] .

[37]  La DP a été modifiée à cinq reprises ^[29] , mais le contenu des modifications n’est pas pertinent en l’instance.

[38]  À la date limite de dépôt des soumissions, TPSGC avait reçu des soumissions de la part de NISIT, de BRS et d’une tierce partie ^[30] .

[39]  Une équipe d’évaluation a procédé à l’évaluation des soumissions en deux phases ^[31] . Dans la première phase, l’évaluation portait sur la conformité à certains critères techniques obligatoires de la DP ^[32] . Les soumissionnaires étaient tenus de fournir une déclaration de conformité (DC) décrivant en quoi le produit offert répondait entièrement aux critères fixés dans l’énoncé des travaux ^[33] .

[40]  Dans la deuxième phase de l’évaluation, le MDN a procédé à des essais sur des échantillons de produits fournis par les soumissionnaires. Les essais ont été menés selon les conditions prévues dans la DP ^[34] .

[41]  À l’issue de la première phase d’évaluation, les trois soumissions ont été jugées conformes à la DP ^[35] .

[42]  Toutefois, seul le produit de BRS a répondu aux critères des essais évalués dans la deuxième phase ^[36] . Par conséquent, le contrat a été attribué à BRS.

[43]  Le 21 février 2020, TPSGC a avisé NISIT par courriel que le contrat avait été attribué à BRS ^[37] .

[44]  Le 28 février 2020, NISIT a signifié par courriel qu’elle contestait le résultat du processus de marché public ^[38] . Elle a par la suite déposé sa plainte auprès du Tribunal le 3 mars 2020 ^[39] .

POSITION DES PARTIES

NISIT

[45]  NISIT est une entreprise qui a des activités ou des bureaux à Northampton (Royaume-Uni) et en Irlande du Nord ^[40] . La désignation « NISIT » semble être un acronyme de « Northern Ireland Security Intelligence Training » ^[41] (instruction en renseignement de sécurité de l’Irlande du Nord) [traduction].

[46]  NISIT affirme posséder une expertise de longue date en tests criminalistiques de détection d’explosifs ^[42] . NISIT a offert de fournir au MDN son système SeekerE en réponse à la DP ^[43] .

[47]  Selon NISIT, le système SeekerE est le système de détection d’explosifs privilégié dans de nombreux pays. Pour déterminer la présence d’explosifs, on prélève un échantillon de la matière suspecte avec un écouvillon, qui est ensuite inséré dans un appareil portatif. Le logiciel de l’appareil procède à l’analyse colorimétrique et identifie les éventuelles substances explosives présentes dans l’échantillon. Le résultat de l’essai s’affiche à l’écran de l’appareil portatif. Le logiciel peut garder en mémoire les résultats de plus de 10 000 essais ^[44] .

[48]  Lorsqu’elle a été informée que le contrat avait été attribué à BRS, NISIT semble avoir conclu que le produit retenu pour l’appel d’offres était un système connu sous le nom d’Expray ^[45] . Selon NISIT, l’identification des explosifs potentiels avec le système Expray exige d’utiliser un atomiseur pour appliquer des réactifs chimiques à un échantillon ^[46] .

[49]  NISIT soutient que les produits chimiques utilisés avec le produit Expray sont considérés comme des substances dangereuses par les organismes de santé et sécurité, de santé publique ou de réglementation de nombreux pays, y compris les États-Unis, le Royaume-Uni et le Canada. La dispersion de ces produits chimiques en aérosol pose un risque pour la santé de l’utilisateur ^[47] . Ces préoccupations sont d’autant plus pressantes lorsque le produit est utilisé dans un espace clos ou dans la noirceur, car l’utilisateur doit avoir la main sûre pour manipuler les produits chimiques correctement et appliquer la bonne quantité de réactif à l’échantillon ^[48] .

[50]  En conséquence, NISIT fait valoir que le produit Expray n’est pas conforme à plusieurs des exigences de l’appel d’offres. En particulier, NISIT soutient que le produit retenu :

• a) exigera de multiples échantillons pour l’exécution des essais;

• b) exige d’atomiser des produits chimiques dangereux, ce qui signifie que l’utilisateur risque d’inhaler des substances toxiques en suspension dans l’air;

• c) est complexe et ne produira pas des résultats fiables;

• d) soulève des problèmes de conformité aux normes de santé et sécurité et aux normes environnementales;

• e) soulève des problèmes de conformité à la réglementation sur l’entreposage et l’étiquetage des substances dangereuses;

• f) est obsolète, dans la mesure où d’autres pays, notamment les États-Unis, sont en train de remplacer les produits Expray ^[49] .

[51]  NISIT soutient que le produit SeekerE ne comporte aucun de ces défauts, et possède certains avantages, à savoir :

• a) que son utilisation est rapide et sécuritaire;

• b) qu’il donne des résultats plus fiables et plus rapides grâce à son logiciel;

• c) qu’il conserve en mémoire le résultat des essais précédents;

• d) qu’il est plus sécuritaire pour une utilisation nocturne dans une zone de combat;

• e) qu’il est plus facile à utiliser, dans la mesure où l’insertion de l’écouvillon dans l’appareil portatif exige peu de manutention;

• f) qu’il n’a besoin que d’un écouvillon d’essai par échantillon ^[50] .

[52]  Une fois le RIF soumis, il est devenu clair que ce n’était pas le produit Expray qui avait été retenu dans le cadre du marché. BRS avait proposé de fournir un autre produit appelé Drop-Ex ^[51] .

[53]  Le produit Drop-Ex n’exige pas d’appliquer un réactif sous forme aérosol. L’échantillon de la substance à identifier est plutôt déposé sur un papier prévu à cette fin. Des réactifs chimiques liquides sont ensuite appliqués à l’échantillon dans un ordre précis au moyen de compte-gouttes. L’utilisateur prend note d’éventuels changements de couleur et les compare au tableau de référence fourni dans la trousse ^[52] .

[54]  En réponse au dépôt du RIF, NISIT a réaffirmé sa position selon laquelle l’appareil portatif SeekerE était technologiquement supérieur à un système exigeant l’application bien réglée d’un liquide par compte-gouttes, tout particulièrement sur le terrain. Le passage ci-dessous de la réponse de NISIT résume bien la teneur de la plainte de NISIT en ce qui concerne les critères techniques de l’appel d’offres et l’issue du processus de marché public :

De nombreuses unités opérationnelles utilisent actuellement le système SeekerE avec grand succès, y compris :

• des services de police;

• des unités militaires;

• des agents douaniers.

Ce système est utilisé non seulement aux États-Unis, mais également en Amérique du Sud, en Europe, au Moyen-Orient et ailleurs.

Nous ne pouvons pas concevoir qu’un essai reposant sur l’utilisation de compte-gouttes convienne à des contextes opérationnels de combat ou en environnement rural.

Depuis plus de 40 ans, l’Irlande du Nord utilise des techniques criminalistiques pour détecter les terroristes et leurs explosifs. Or, le seul contexte dans lequel cette forme d’essai au compte-gouttes est utilisée est en laboratoire, dans un environnement contrôlé.

Le défaut de respecter ces conditions entraîne l’échec de procédures judiciaires, et la remise en liberté de terroristes. Dans un contexte opérationnel, l’utilisateur n’a pas le temps de s’arrêter, de prélever un échantillon, puis d’y appliquer une, deux ou trois gouttes, dans un environnement exposé. Il est impossible de garantir que la quantité requise est appliquée directement sur la substance suspecte, d’autant plus lorsqu’il n’y en a que des traces.

Notre entreprise et moi-même avons acquis de l’expérience en détection d’explosifs dans de nombreux pays. La Libye en est un exemple, et les fabricants de bombes y utilisaient des techniques très avancées qui mettraient ce test en échec, parce qu’il n’y a que l’équivalent de trois grains de sel à tester.

Je mets quiconque au défi de prélever cet échantillon, de le nettoyer, d’y déposer deux ou trois différentes sortes de produits chimiques et d’obtenir un résultat fiable. Cette méthode est complètement inutile en contexte réel ^[53] .

[Traduction]

[55]  NISIT ne conteste pas la conclusion du MDN selon laquelle le produit SeekerE a été déclaré non conforme lors de la deuxième phase d’évaluation des soumissions ^[54] . Elle affirme toutefois avoir mis au point un écouvillon amélioré qui réglera le problème constaté pendant les essais ^[55] .

TPSGC

[56]  Selon TPSGC, la plainte de NISIT est nulle et non avenue puisqu’elle est fondée sur l’hypothèse erronée selon laquelle c’est le produit Expray, plutôt que Drop-Ex, qui a été retenu pour le processus d’approvisionnement du MDN.

[57]  Selon TPSGC, NISIT a mal interprété les exigences de l’appel d’offres. On y exige que la TDEC n’utilise qu’un seul échantillon, et non un seul essai, pour détecter les huit substances énumérées à l’annexe A de la DP ^[56] . L’appel d’offres fait une distinction entre les « essais » et l’« échantillon ». L’évaluation des produits proposés n’est pas fondée sur le nombre d’essais requis pour détecter les explosifs visés, mais plutôt sur l’utilisation d’un seul échantillon.

[58]  Rien dans la DP n’empêche d’utiliser des gouttes liquides dans la TDEC. De fait, les critères mentionnent explicitement que ce type de produit peut être utilisé pour l’analyse colorimétrique ^[57] et NISIT aborde l’utilisation de gouttes liquides dans sa plainte ^[58] .

[59]  TPSGC rappelle que l’examen de l’évaluation des soumissions se fait selon la norme de la décision raisonnable. La mise à l’essai du produit Drop-Ex a établi que l’application des gouttes à un échantillon unique posé sur le papier prévu à cette fin permettait de détecter chacune des huit substances prescrites. Par conséquent, les évaluateurs du MDN ont raisonnablement conclu que le produit de BRS était conforme aux exigences de la DP, compte tenu des critères et de la méthode d’évaluation fixés.

[60]  En ce qui concerne les arguments de NISIT se rapportant à la toxicité supposée des produits chimiques utilisés dans le produit de BRS et aux préoccupations connexes en matière de santé, de sécurité et d’environnement, TPSGC fait valoir que ces exigences sont de nature contractuelle. Elles se rapportent à des obligations (par exemple en matière d’étiquetage) qui s’appliquent au moment où le produit retenu doit être utilisé. Il s’agit donc de considérations liées à la gestion du contrat, et non à l’évaluation de la soumission. Par conséquent, elles ne sont pas pertinentes.

[61]  Enfin, dans la mesure où NISIT ne conteste pas la conclusion du MDN selon laquelle sa soumission était non conforme, ses observations sur les avantages et les capacités du produit SeekerE ne sont pas pertinentes.

ANALYSE

[62]  La Loi définit les limites de la portée de l’enquête du Tribunal comme suit :

30.14 (1) Dans son enquête, le Tribunal doit limiter son étude à l’objet de la plainte.

(2) Le Tribunal détermine la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique ou la catégorie dont il fait partie.

[63]  L’article 11 du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics prévoit ce qui suit :

11 Lorsque le Tribunal enquête sur une plainte, il décide si la procédure du marché public a été suivie conformément aux exigences de l’Accord sur les marchés publics, de l’ALÉCC, de l’ALÉCP, de l’ALÉCCO, de l’ALÉCPA, de l’ALÉCH, de l’ALÉCRC, de l’AÉCG, de l’ALÉC, de l’ALÉCU ou du PTP, selon le cas.

[64]  NISIT se représente elle-même. Elle n’invoque pas d’accord commercial particulier, mais dans la mesure où elle est établie au Royaume-Uni et en Irlande du Nord, le Tribunal est d’avis que l’AECG est pertinent.

[65]  Dans sa plainte, NISIT soutient que des TDEC ayant recours à des atomiseurs ou des compte‑gouttes sont intrinsèquement impropres à l’utilisation sur le terrain ^[59] . Dans des conditions de terrain, selon NISIT, la manipulation des réactifs chimique risque d’être difficile ou approximative. L’utilisateur court le risque d’inhaler des produits chimiques toxiques ou d’y être exposé. Ces désavantages peuvent être éliminés en utilisant un appareil portatif, comme le SEEKER-E. Ce dernier représente (possiblement, à tout le moins) une technologie supérieure par rapport à un système exigeant de manipuler des réactifs chimiques sous forme liquide ou aérosol au moyen d’un atomiseur ou de compte-gouttes.

[66]  Toutefois, les exigences fixées dans l’appel d’offres en cause sont larges et laissent aux soumissionnaires la possibilité de proposer des TDEC faisant appel à des atomiseurs, des gouttes liquides ou d’autres méthodes d’analyse colorimétrique en vue de détecter et d’identifier un ensemble donné d’explosifs et de leurs produits précurseurs ^[60] .

[67]  Lorsqu’il analyse le bien-fondé d’une plainte concernant un marché public, c’est à la lumière de la DP a effectivement été publiée que le Tribunal examine le processus d’évaluation des soumissions, et non selon les critères d’une DP hypothétique. Autrement dit, le Tribunal se doit de tenir compte de la DP telle qu’elle existe et ne peut pas, en pratique, « réécrire » [traduction] rétrospectivement la DP, même en supposant que cela permettrait d’obtenir un « meilleur » [traduction] produit.

[68]  L’entité contractante a toute discrétion de définir les critères de l’appel d’offres comme elle le souhaite pour répondre à ses besoins opérationnels légitimes ^[61] . Néanmoins, le MDN doit exercer sa discrétion de façon raisonnable. Les exigences de l’appel d’offres ne peuvent pas être discriminatoires, impossibles à satisfaire ou déraisonnables de quelque autre manière ^[62] .

[69]  Le MDN peut, à sa discrétion, soupeser différents facteurs et différentes variables, y compris en matière de coût et de commodité d’utilisation, lorsqu’il décide de fixer la portée des exigences d’un appel d’offres. Il rédige ensuite les exigences de l’appel d’offres en conséquence. Le Tribunal doit donc faire preuve de déférence à l’égard de l’expertise et du jugement du MDN en ce qui concerne la définition, aux fins d’un marché public, des exigences opérationnelles et de l’équipement permettant d’y répondre, à moins que le MDN n’utilise sa discrétion de façon déraisonnable.

[70]  La décision d’inclure dans la portée de l’appel d’offres une technologie relativement élémentaire n’est pas en soi déraisonnable.

[71]  NISIT a une piètre opinion des mérites techniques d’une TDEC dans laquelle l’utilisateur doit appliquer manuellement des réactifs chimiques à un échantillon. À supposer que la représentation faite par NISIT des désavantages de la méthode d’utilisation des produits Expray et Drop-Ex soit fondée (ce sur quoi le Tribunal ne se prononce pas), le MDN a toute liberté d’avoir sa propre opinion sur les mérites techniques et le rapport coût-bénéfice de pareils TDEC disponibles sur le marché.

[72]  Dans son examen d’un processus de marché public, le Tribunal ne peut pas substituer son jugement à celui du MDN sur la foi d’une simple différence d’opinions entre les parties. Il s’agirait d’un écart à la norme de la décision raisonnable à laquelle il est astreint par la loi. Une décision n’est pas déraisonnable du seul fait qu’un autre décideur aurait pu soupeser différemment les mêmes variables sous-jacentes et définir d’autres exigences pour l’appel d’offres.

[73]  Aucune des parties n’a soumis au Tribunal de preuve d’expert ni d’autres éléments de preuve. Par conséquent, en fonction des éléments au dossier, rien ne permet au Tribunal de conclure que les exigences de l’appel d’offres ont été rédigées de façon déraisonnable. Le Tribunal ne peut donc pas, pour des raisons pratiques, modifier rétrospectivement l’appel d’offres pour en exclure les produits à atomiseur ou à compte-gouttes, sur la foi des lacunes opérationnelles mises de l’avant par un soumissionnaire non retenu.

[74]  Si l’évaluation de NISIT est juste, il est possible que le MDN ait pris une mauvaise décision en matière d’approvisionnement qui se traduira par une utilisation peu efficace des fonds publics. Si c’est le cas, la mesure dans laquelle cette décision était judicieuse ou non sera révélée une fois les TDEC livrées et utilisées. Advenant que les TDEC ne fonctionnent pas de façon satisfaisante, soient difficiles à utiliser ou échouent à répondre aux besoins opérationnels de quelque autre façon, il reviendra au MDN d’envisager la mise en œuvre des mesures correctives qui pourraient s’offrir à lui.

[75]  Le Tribunal a compétence pour examiner le processus d’évaluation des soumissions et vérifier qu’il a été mené de façon raisonnable et équitable ^[63] . Comme l’a souligné le Tribunal dans Samson Associates :

Le Tribunal fait généralement preuve de déférence à l’égard des évaluateurs pour ce qui est de leur évaluation des propositions. Par conséquent, il a indiqué à maintes reprises qu’il interviendra relativement à une évaluation uniquement dans les cas où elle serait réputée déraisonnable et qu’il ne substituera pas son jugement à celui des évaluateurs à moins que les évaluateurs ne se soient pas appliqués à évaluer la proposition d’un soumissionnaire, qu’ils aient donné une interprétation erronée de la portée d’une exigence, qu’ils n’aient pas tenu compte de renseignements cruciaux fournis dans une soumission, qu’ils aient fondé leur évaluation sur des critères non divulgués ou que l’évaluation n’ait pas été effectuée d’une manière équitable du point de vue de la procédure. En outre, le Tribunal a déjà indiqué que la décision d’une entité publique sera jugée raisonnable si elle est fondée sur une explication défendable, même si elle n’est pas convaincante aux yeux du Tribunal ^[64] .

[76]  Dans son examen de la façon dont la soumission de BRS a été évaluée, le Tribunal se range à l’avis de TPSGC selon lequel les critères d’évaluation de l’appel d’offres précisent qu’un seul échantillon doit être utilisé. Le fait qu’il soit nécessaire d’appliquer plusieurs gouttes l’une après l’autre à cet échantillon (les « essais »») afin de détecter et d’identifier les composés prescrits ^[65] ne contrevient pas aux critères de l’appel d’offres.

[77]  Les résultats des essais menés sur les produits ont montré que Drop-Ex était en mesure de détecter et d’identifier les substances prescrites conformément aux tolérances exigées. Il est établi que le produit SeekerE, lors des essais, n’a pas satisfait aux critères et a été déclaré non conforme.

[78]  Le Tribunal conclut donc que TPSGC a été raisonnable dans son évaluation de la soumission de BRS et qu’il était raisonnable de la déclarer conforme.

[79]  La présumée moins grande facilité d’utilisation de Drop-Ex n’est pas un facteur pertinent au vu des dispositions de l’appel d’offres. Comme susmentionné, l’examen du Tribunal se limite à vérifier l’application raisonnable des exigences de l’appel d’offres, telles qu’elles ont été fixées, aux soumissions reçues avant la date de clôture. Le Tribunal ne peut pas tenir compte dans son examen d’autres facteurs, comme une évaluation comparative des avantages et désavantages de l’utilisation du produit sur le terrain, comme le souhaite NISIT. Il s’agirait d’une modification rétrospective des critères d’évaluation des soumissions; le fait d’ajouter de nouveaux critères ou de modifier les critères existants de la sorte ne serait pas équitable sur le plan de la procédure.

[80]  Dans la mesure où les TDEC ne répondent pas aux besoins, ce sera attribuable, au moins en partie, aux critères d’évaluation choisis lors de la préparation de l’appel d’offres, et non à une application déraisonnable de ces critères au moment de l’évaluation.

[81]  La nécessité pour les utilisateurs des TDEC de manipuler des produits chimiques toxiques n’est pas en soi déraisonnable. Il est nécessaire de manipuler quotidiennement des produits chimiques et des réactifs de laboratoire dans de nombreuses professions et de nombreux contextes. Des directives et des protocoles de manutention et d’utilisation des substances dangereuses servent alors à atténuer les risques pour la santé et l’environnement. Le Tribunal constate que la DP mentionne spécifiquement ce type d’enjeux ^[66] .

[82]  Ce serait spéculation que de tenir pour acquis que le soumissionnaire retenu s’abstiendra d’étiqueter dans les règles les produits fournis, ou omettra de quelque autre manière de fournir le nécessaire pour l’utilisation sécuritaire de son produit, y compris sur les plans de la documentation et de la formation. Le Tribunal accueille l’avis de TPSGC sur ces questions, à savoir que dans la mesure où elles se posent, elles concernent la gestion du contrat et non l’évaluation des soumissions.

[83]  Bref, BRS a présenté dans sa soumission un produit (Drop-Ex) respectant les exigences définies dans l’appel d’offres. Les essais ont établi qu’il était conforme aux exigences techniques de la DP. Il n’y a donc pas lieu de disqualifier la proposition présentée par BRS de fournir son produit Drop-Ex au motif qu’il est (possiblement) moins technologiquement avancé qu’un produit concurrent (SeekerE) s’appuyant sur une technologie et des méthodes différentes pour atteindre les mêmes objectifs opérationnels.

[84]  Par ailleurs, on ne peut pas considérer comme déraisonnable la décision de choisir le produit Drop-Ex de préférence au produit SeekerE, dans la mesure où ce dernier a été déclaré non conforme.

[85]  NISIT a amélioré son produit SeekerE. Il semble toutefois que ces améliorations soient postérieures à l’évaluation des soumissions dans l’appel d’offres en cause; elles ne sont donc pas pertinentes en l’instance. ^[67]

[86]  NISIT a toute liberté de faire pression pour que les futurs appels d’offres du MDN concernant des TDEC soient plus restrictifs ou s’appuient sur des critères d’évaluation plus rigoureux et privilégiant des produits utilisant une technologie plus avancée, comme son écouvillon amélioré utilisé avec le produit SeekerE. Toutefois, ces considérations ne sont d’aucune utilité à NISIT en ce qui concerne la présente plainte.

[87]  Pour les motifs susmentionnés, le Tribunal conclut que la plainte de NISIT doit être rejetée.

Frais

[88]  La loi laisse au Tribunal un ample pouvoir discrétionnaire en ce qui concerne le remboursement des frais relatifs à un litige concernant un marché public. ^[68]

[89]  Le principe général veut que les frais suivent le sort du principal ^[69] . Comme TPSGC a eu gain de cause, le Tribunal lui accorde le remboursement des frais raisonnables relatifs à l’instance.

[90]  Il ne s’agit pas d’une instance particulièrement complexe. Les questions en cause étaient relativement simples et les parties n’ont pas déposé un volume particulièrement élevé de documentation. Par conséquent, aux fins des frais, la décision provisoire du Tribunal est que l’enquête était de degré 1.

[91]  Le Tribunal constate qu’il semble y avoir eu des problèmes de communication pour ce qui est d’informer NISIT, comme soumissionnaire non retenu, du produit ayant remporté l’appel d’offres.

[92]  Au demeurant, et abstraction faite de toutes motivations commerciales, il semble que NISIT ait exprimé des préoccupations authentiques et sincères ^[70] quant aux enjeux de sécurité soulevés par les TDEC en cause.

[93]  Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal encourage les parties à discuter entre elles et à conclure une entente sur le remboursement des frais à la lumière des présents motifs.

[94]  Dans l’éventualité où elles ne parviendraient pas à s’entendre, les parties pourront déposer des exposés sur les frais dans les 15 jours suivant la date du présent exposé des motifs.