Dossier no PR-2020-101 West Coast Tug & Barge Ltd.

Décision prise le jeudi 1er avril 2021 Décision rendue le jeudi 8 avril 2021 Motifs rendus le jeudi 22 avril 2021

 

EU ÉGARD À une plainte déposée aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4^e suppl.).

PAR

WEST COAST TUG & BARGE LTD.

CONTRE

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.

L’exposé des motifs suivra à une date ultérieure.

 

EXPOSÉ DES MOTIFS

[1] En vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur [1] , tout fournisseur potentiel peut, sous réserve du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics [2] , déposer une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d’enquêter sur cette plainte. En vertu du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, après avoir jugé la plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et sous réserve du Règlement, le Tribunal détermine s’il y a lieu d’enquêter.

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE

[2] La présente plainte concerne deux appels d’offres publiés par le ministère des Pêches et des Océans (MPO) pour la prestation de services de remorqueur et de barge à l’épave de l’île Bligh. Le « deuxième appel d’offres » (invitation n^o F5211-200746) constitue la deuxième publication du « premier appel d’offres » (invitation n^o F1802-200076).

[3] West Coast Tug & Barge Ltd. (West Coast) soutient que le soumissionnaire retenu n’aurait pas dû pouvoir soumissionner au premier appel d’offres étant donné qu’initialement il n’avait pas été invité à participer à l’appel d’offres sélectif. West Coast soutient aussi que le soumissionnaire retenu a été injustement avantagé lors du deuxième appel d’offres car il était l’adjudicataire.

[4] Pour les motifs qui suivent, le Tribunal conclut que la plainte de West Coast n’a pas été déposée dans les délais et qu’il n’y a aucune indication raisonnable qu’il y a eu violation d’un accord commercial. À ce titre, le Tribunal n’enquêtera pas sur la plainte.

CONTEXTE

[5] Le premier appel d’offres a été publié le 31 décembre 2020, et la date de clôture était le 3 janvier 2021. Il s’agissait d’un appel d’offres sélectif, et seulement quatre soumissionnaires ont été invités à participer, dont West Coast. Le premier appel d’offres n’était ouvert qu’aux entreprises retenues à titre de fournisseurs de la « zone B » (île de Vancouver) dans le cadre d’une offre à commandes pour les infrastructures marines (FP802-174424).

[6] Le même jour de la publication du premier appel d’offres, un cinquième soumissionnaire, Wainwright Marine (Wainwright), en a reçu une copie à sa demande. Les quatre premiers invités n’ont pas été avisés de la possibilité qu’un cinquième soumissionnaire participe.

[7] West Coast a présenté une soumission au premier appel d’offres le 3 janvier 2021.

[8] Le 7 janvier 2021, West Coast a été avisée que le contrat avait été adjugé à Wainwright. Le même jour, West Coast a demandé au MPO comment il se faisait que Wainwright ait pu soumissionner étant donné qu’elle ne faisait pas partie des invités dans le cadre du premier appel d’offres. West Coast a aussi émis des doutes concernant le fait que Wainwright soit une entreprise retenue à titre de fournisseur de la « zone B » dans le cadre de l’offre à commandes pour les infrastructures marines. Le MPO a répondu que l’appel d’offres avait été lancé en réponse à une situation d’urgence et qu’à cause de cela il n’avait pas été en mesure d’aviser les autres soumissionnaires de l’ajout de Wainwright avant la clôture de l’appel d’offres.

[9] Le 8 janvier 2021, West Coast a participé à une téléconférence avec le MPO au cours duquel West Coast a allégué que celui-ci avait violé son devoir d’équité en n’omettant d’aviser les quatre autres invités de la participation de Wainwright. West Coast a aussi allégué que le MPO avait accepté une soumission non conforme, étant donné que Wainwright n’est pas une entreprise retenue à titre de fournisseur de la « zone B » dans le cadre de l’offre à commandes pour les infrastructures marines. West Coast a indiqué au MPO qu’elle déposerait une plainte formelle.

[10] Le 9 janvier 2021, West Coast a présenté « une contestation formelle de l’offre » [traduction], selon la procédure énoncée dans la partie 2 du premier appel d’offres, soulevant les mêmes préoccupations que le jour précédent et affirmant qu’elle déposerait une plainte auprès du Tribunal.

[11] Le 29 janvier 2021, West Coast a fait un suivi auprès du MPO, indiquant qu’elle avait préparé une plainte à l’intention du Tribunal mais préférerait résoudre le différend à l’amiable.

[12] Le 29 janvier 2021, le MPO a avisé West Coast de son intention d’annuler le premier appel d’offres et de le republier à titre de nouvel appel d’offres. Le MPO a reconnu qu’il n’aurait pas dû utiliser la liste des soumissionnaires retenus dans le cadre de l’offre à commandes pour les infrastructures marines, qu’il n’aurait pas dû inviter Wainwright à soumissionner sans aviser les autres soumissionnaires, et qu’il a adjugé le contrat à un soumissionnaire inadmissible. Le MPO a néanmoins indiqué qu’il ne demanderait pas à Wainwright de cesser les travaux car il avait un urgent besoin des services fournis par Wainwright.

[13] Le 12 février 2021, West Coast a manifesté son désaccord au MPO en affirmant qu’il n’y avait toujours pas de nouveau contrat d’adjugé, que le différend au sujet de l’adjudication du contrat initial n’était toujours pas résolu, et qu’elle désirait une compensation financière pour l’adjudication à tort du contrat à Wainwright. West Coast a affirmé que si elle n’avait pas reçu de réponse au plus tard le 17 février 2021, elle déposerait une plainte auprès du Tribunal.

[14] Le 16 février 2021, le MPO a avisé West Coast qu’il allait republier l’appel d’offres cette semaine-là. Le deuxième appel d’offres a été publié le 18 février 2021, et la date de clôture était le 10 mars 2021.

[15] Le 2 mars 2021, West Coast a communiqué au MPO qu’elle allait déposer une plainte formelle en réaction à son courriel daté du 16 février 2021. Le 3 mars 2021, le MPO a remercié West Coast de l’avoir avisé de ses intentions.

[16] West Coast a présenté une soumission au deuxième appel d’offres le 9 mars 2021.

[17] Le 26 mars 2021, West Coast a été avisée que Wainwright était le soumissionnaire retenu dans le cadre du deuxième appel d’offres.

[18] West Coast a déposé sa plainte auprès du Tribunal le 29 mars 2021.

[19] Le 1^er avril 2021, le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.

ANALYSE

[20] Aux termes des articles 6 et 7 du Règlement, le Tribunal doit déterminer si les quatre conditions suivantes sont satisfaites avant d’entamer une enquête :

i. la plainte a été déposée dans les délais prescrits à l’article 6 du Règlement [3] ;

ii. le plaignant est un fournisseur potentiel [4] ;

iii. la plainte porte sur un contrat spécifique [5] ;

iv. les renseignements fournis démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux pertinents [6] .

[21] Pour les motifs ci-dessous, le Tribunal conclut que la plainte de West Coast ne satisfait pas à deux de ces conditions : la plainte n’a pas été déposée dans les délais prescrits et elle ne démontre pas, dans une mesure raisonnable, qu’il y a eu violation des accords commerciaux.

Respect des délais

Premier appel d’offres

[22] West Coast soutient que le contrat a été adjugé à tort à Wainwright dans le cadre du premier appel d’offres parce que Wainwright ne faisait pas partie des quatre premiers invités, qu’elle n’a pas été ajoutée selon une modification appropriée de l’appel d’offres, que les quatre premiers invités n’ont pas été avisés de cet ajout, et qu’elle ne satisfaisait pas à tous les critères du premier appel d’offres (notamment que les soumissionnaires devaient avoir été retenus à titre de fournisseurs de la « zone B », île de Vancouver, dans le cadre d’une l’offre à commandes pour les infrastructures marines). West Coast soutient que sa soumission aurait été retenue si celle de Wainwright ne l’avait pas été, et par conséquent elle demande une compensation.

[23] Le Tribunal conclut que ces motifs de plainte n’ont pas été déposés dans les délais. Bien que les objections de West Coast aient été communiquées au MPO en temps voulu [7] , elle n’a pas déposé sa plainte auprès du Tribunal dans les 10 jours ouvrables suivant le jour où elle a pris connaissance, directement ou par déduction, du refus de réparation du MPO, conformément au paragraphe 6(2) du Règlement. Au plus tard, West Coast a pris connaissance du refus de réparation du MPO le 3 mars 2021 [8] , quand le MPO a pris acte de l’intention de West Coast de déposer une plainte auprès du Tribunal et ne lui a offert rien d’autre. Toutefois, malgré les affirmations répétées de West Coast qu’elle déposerait une plainte auprès du Tribunal, elle ne l’a fait que le 29 mars 2021, après avoir appris que Wainwright était le soumissionnaire retenu dans le cadre du deuxième appel d’offres.

[24] Comme l’a affirmé la Cour d’appel fédérale, « [l]es fournisseurs potentiels ne doivent [...] pas attendre l’attribution d’un contrat avant de déposer toute plainte qu’ils pourraient avoir concernant la procédure. On s’attend à ce qu’ils soient vigilants et qu’ils réagissent dès qu’ils découvrent ou auraient vraisemblablement dû découvrir un vice de procédure ^[9] ».

[25] À ce titre, le Tribunal conclut que les motifs de plainte de West Coast en ce qui concerne le premier appel d’offres sont forclos, et par conséquent le Tribunal ne poursuivra pas son enquête.

Deuxième appel d’offres

[26] West Coast soutient que Wainwright a été injustement avantagé lors du deuxième appel d’offres parce que ses frais de mobilisation étaient subventionnés du fait qu’elle avait remporté le premier appel d’offres.

[27] De nouveau, le Tribunal conclut que ce motif de plainte n’a pas été déposé dans les délais. West Coast a dû prendre connaissance des critères d’évaluation du deuxième appel d’offres, y compris des critères financiers ayant trait aux frais de mobilisation, lorsqu’il a été publié le 18 février 2021. West Coast devait présenter une opposition ou déposer une plainte concernant ces critères dans les 10 jours ouvrables suivant la publication de l’appel d’offres afin de respecter les délais énoncés au paragraphe 6(2) du Règlement. Toutefois, comme West Coast n’a pas déposé sa plainte avant le 29 mars 2021, ces motifs de plainte ne respectent pas les délais prévus.

Indication raisonnable d’une violation des accords commerciaux

[28] En dernier lieu, même si la plainte de West Coast avait été déposée dans les délais, le Tribunal conclut qu’elle n’indique pas de façon raisonnable qu’il y a eu violation d’un accord commercial [10] .

Premier appel d’offres

[29] Bien qu’il y ait eu des problèmes dans le cadre du premier appel d’offres, le MPO a reconnu ces problèmes et a republié l’appel d’offres. Le Tribunal considère que le lancement du deuxième appel d’offres est une réponse appropriée, et une mesure corrective appropriée pour West Coast qui a pu soumissionner au deuxième appel d’offres.

Deuxième appel d’offres

[30] En ce qui concerne le deuxième appel d’offres, le Tribunal conclut qu’il n’y a aucune preuve de parti pris ou d’avantages indus dont Wainwright aurait bénéficié. À titre d’adjudicataire, les frais de démarrage ou de mobilisation de Wainwright sont peut-être moins élevés que ceux des autres soumissionnaires – toutefois, selon la valeur totale de l’appel d’offres, ces frais n’étaient pas si élevés au point de donner à Wainwright un avantage que les autres soumissionnaires ne pouvaient surmonter. Même si West Coast n’avait eu aucuns frais de mobilisation, ces frais constituaient une assez faible proportion de sa soumission que son prix total n’aurait vraisemblablement toujours pas été suffisamment bas pour remporter le contrat.

[31] Le Tribunal constate aussi que le 1^er mars 2021 le MPO a publié un addenda en réponse à des questions de soumissionnaires potentiels, dont une demandant si le titulaire avait un avantage concurrentiel du fait qu’il était déjà sur place à l’île Bligh. Le MPO a répondu qu’il avait « pris toutes les mesures possibles pour réduire tout avantage éventuel d’un entrepreneur actuellement sur place » en utilisant une méthode d’évaluation qui n’accordait que 30 % pour le prix et 70 % pour le mérite technique. Autrement dit, le MPO a reconnu que le titulaire n’aurait pas les mêmes frais de mobilisation et a voulu expressément atténuer cette situation en modifiant la méthode d’évaluation afin de réduire le poids de l’aspect financier de la soumission.

[32] À ce titre, les motifs de plainte de West Coast n’indiquent pas de façon raisonnable que les procédures de marché public n’ont pas été menées conformément à l’ALEC.

DÉCISION

[33] Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.