Dossier no PR-2020-095 FFG Flensburger Fahrzeugbau Gesellschaft mbH, RUAG Schweiz AG, en coentreprise

Décision prise le jeudi 25 mars 2021 Décision et motifs rendus le jeudi 1er avril 2021

 

EU ÉGARD À une plainte déposée aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4^e suppl.).

PAR

FFG Flensburger Fahrzeugbau Gesellschaft mbH, RUAG Schweiz AG, EN COENTREPRISE

CONTRE

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.

 

EXPOSÉ DES MOTIFS

[1] En vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur [1] , tout fournisseur potentiel peut, sous réserve du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics [2] , déposer une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d’enquêter sur cette plainte. En vertu du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, après avoir jugé la plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et sous réserve du Règlement, le Tribunal détermine s’il y a lieu d’enquêter.

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE

[2] La plainte déposée par FFG Flensburger Fahrzeugbau Gesellschaft mbH, RUAG Schweiz AG, en coentreprise (FFG), porte sur une demande de propositions (DP), invitation n^o W8486-184272/A, publiée par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) au nom du ministère de la Défense nationale (MDN) en vue de la réparation, de la révision et de la mise à niveau des composantes électro-optiques de la tourelle du char de combat principal Leopard 2 du MDN.

[3] FFG allègue que plusieurs éléments de l’appel d’offres, dont la procédure d’évaluation et la méthodologie de cotation pour la DP, présentent des problèmes et doivent être examinés par une institution indépendante. Plus précisément, FFG prétend que le « processus de conformité des soumissions en une seule étape » utilisé par TPSGC était inadéquat parce qu’il permettait aux soumissionnaires de fournir des renseignements, qui avaient été omis des soumissions initiales, notamment des renseignements financiers supplémentaires, après la date de clôture des soumissions. FFG allègue aussi que les critères d’évaluation énoncés dans la DP pénalisent indûment les coentreprises et, par conséquent, que les exigences de l’appel d’offres vont à l’encontre du principe selon lequel TPSGC doit chercher à obtenir le meilleur rapport qualité-prix.

[4] Selon FFG, il est aussi possible que la procédure d’évaluation de TPSGC ait été biaisée étant donné la participation d’un soumissionnaire inconnu dont la soumission était non conforme et n’aurait donc pas dû être considérée. Enfin, FFG allègue que le prix offert par le soumissionnaire reçu est trop bas et ne peut couvrir ses coûts d’exploitation. Ainsi, FFG soutient que l’offre du soumissionnaire retenu « n’a pas été calculée dans le respect des principes observés par tout homme d’affaires diligent et que le prix peut être considéré comme sous-évalué » [3] [traduction].

[5] Le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte. Pour les motifs qui suivent, le Tribunal conclut que la plainte n’a pas été déposée dans les délais prescrits à l’article 6 du Règlement.

CONTEXTE

[6] Le 29 novembre 2019, TPSGC a publié une DP en vue de la réparation, de la révision et de la mise à niveau des composantes électro-optiques de la tourelle du char de combat principal Leopard 2 du MDN. La date initiale de clôture des soumissions était le 17 janvier 2020 à 14 h HNE.

[7] La DP a fait l’objet de 10 modifications entre le 6 décembre 2019 et le 17 juillet 2020. Bon nombre de ces modifications ont été publiées en vue de prolonger le délai de présentation des soumissions. D’autres modifications ont été apportées en vue de répondre aux questions des soumissionnaires à l’égard du marché public. La date limite de présentation des soumissions était le 31 juillet 2020 à 14 h HNE.

[8] Le 29 juillet 2020, FFG a présenté sa soumission à TPSGC par l’entremise du service Connexion postel.

[9] Le 29 septembre 2020, FFG a reçu un rapport d’évaluation de la conformité (REC) selon lequel sa soumission ne respectait pas encore tous les critères techniques obligatoires et lui indiquant qu’elle pouvait fournir des renseignements supplémentaires afin de rendre sa soumission conforme. La date à laquelle FFG devait transmettre sa réponse à TPSGC était le 4 octobre 2020. Le 29 septembre 2020, TPSGC a publié une modification au REC dans laquelle il prolongeait le délai pour la réponse de FFG jusqu’au 4 novembre 2020. FFG a répondu avant cette date.

[10] Le 29 novembre 2020, TPSGC a demandé à FFG de confirmer la devise indiquée dans sa soumission. FFG a répondu la même journée.

[11] Le 18 décembre 2020, TPSGC a demandé à FFG de proroger la validité de sa soumission jusqu’au 31 janvier 2020, et FFG a consenti à la demande.

[12] Le 19 janvier 2021, TPSGC a informé FFG que même si sa soumission était conforme aux exigences de la DP, FFG n’avait pas remporté le marché public. Dans sa lettre de rejet, TPSGC indique à FFG qu’en vertu de la procédure d’évaluation et de la méthodologie pour la sélection énoncées dans la DP, il ne peut recommander que le contrat lui soit adjugé puisqu’elle n’a pas reçu la meilleure cote. TPSGC informe aussi FFG que le contrat a été adjugé à Rheinmetall Canada Inc. La valeur de ce contrat était de 15 275 000 $, soit le prix maximal estimé pour la période initiale de trois ans.

[13] Le 27 janvier 2021, ayant observé que le lien vers les renseignements sur les mécanismes de recours que TPSGC lui avait fourni était inactif, FFG a communiqué avec TPSGC pour lui demander de lui fournir le lien approprié afin d’obtenir les renseignements sur les différentes façons de contester une décision. TPSGC a répondu la même journée en lui transmettant par courriel le lien approprié vers les renseignements sur les mécanismes de recours, ajoutant qu’il était disponible pour donner un compte rendu si FFG souhaitait discuter de sa soumission. Le 3 février 2021, FFG a demandé un compte rendu concernant sa soumission.

[14] Le 17 février 2021, FFG a transmis un courriel au Bureau de l’ombudsman de l’approvisionnement (BOA) dans lequel elle demandait l’examen de la procédure du marché public en cause. Sa plainte déposée auprès du BOA comprenait un document daté du 17 février 2021 décrivant les motifs de la plainte, que FFG a par la suite déposé auprès du Tribunal (il en est question plus bas). Le BOA a accusé réception de la plainte la même journée, indiquant que FFG recevrait une réponse en temps opportun.

[15] Le 25 février 2021, TPSGC a transmis un compte rendu au sujet de la soumission de FFG et a fourni des réponses écrites à ses questions. Le Tribunal constate que les questions posées par FFG ne se rapportaient aucunement aux préoccupations qui avaient été soulevées dans sa plainte auprès du BOA, si ce n’est de la question à l’égard du nombre de soumissionnaires ayant participé à l’appel d’offres.

[16] Le 8 mars 2021, FFG a fait une demande de suivi auprès du BOA au sujet de sa plainte initiale. Plus précisément, FFG demandait des précisions sur le processus d’examen du BOA.

[17] Le 10 mars 2021, le BOA a répondu à FFG, lui indiquant que la valeur du contrat spécifique faisait en sorte que des accords commerciaux étaient applicables et que l’affaire ne relevait pas de la compétence du BOA.

[18] Le vendredi 12 mars 2021, le Tribunal a reçu une plainte de FFG concernant le marché public. Cette plainte comportait le document et ses annexes que FFG avait déposés antérieurement auprès du BOA [4] . Autrement dit, FFG soulevait les mêmes motifs de plainte ou préoccupations relatives à la procédure du marché public en cause qu’elle avait soulevés auprès du BOA initialement.

[19] Le lundi suivant, soit le 15 mars 2021, puisque le Tribunal avait conclu que la plainte ne respectait pas le paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE, il a transmis une lettre à FFG dans laquelle il lui demandait de fournir des renseignements supplémentaires afin que sa plainte puisse être déclarée conforme. De cette façon, le Tribunal a informé FFG aussitôt que possible des lacunes qu’il avait cernées et qui devaient être corrigées afin que sa plainte puisse être conforme à ce paragraphe et ainsi être considérée avoir été déposée.

[20] Le 19 mars 2021, FFG a déposé les renseignements demandés auprès du Tribunal. La plainte de FFG a donc été considérée avoir été déposée le 9 mars 2021 [5] , aux termes de l’alinéa 96(1)b) des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur [6] .

ANALYSE

[21] Le 25 mars 2021, aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte pour les motifs qui suivent.

[22] Aux termes des articles 6 et 7 du Règlement, après avoir reçu une plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit déterminer si les quatre conditions suivantes sont réunies avant d’entamer une enquête :

• (i) la plainte a été déposée dans les délais prescrits à l’article 6 du Règlement;

• (ii) le plaignant est un fournisseur potentiel;

• (iii) la plainte porte sur un contrat spécifique;

• (iv) les renseignements fournis démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux pertinents.

[23] En l’espèce, le Tribunal conclut que la première condition n’est pas respectée puisque la plainte n’a pas été déposée dans les délais prescrits à l’article 6 du Règlement. Ainsi, il n’est pas nécessaire d’examiner la question de savoir si les autres conditions sont respectées.

La plainte est forclose

[24] Aux termes de l’article 6 du Règlement, une partie plaignante dispose de 10 jours ouvrables suivant la date où elle découvre ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de sa plainte soit pour présenter une opposition auprès de l’institution fédérale, soit pour déposer une plainte auprès du Tribunal. Si une partie plaignante présente une opposition auprès de l’institution fédérale dans le délai prévu, celle-ci peut ensuite déposer une plainte auprès du Tribunal dans les 10 jours ouvrables à partir du moment où elle a pris connaissance, directement ou par déduction, du refus de réparation de l’institution fédérale. En l’espèce, FFG n’a pas présenté d’opposition à l’institution fédérale avant de déposer sa plainte, comme le démontrent les renseignements qui figurent dans le formulaire de plainte déposé le 19 mars 2021.

[25] Par conséquent, le paragraphe 6(1) du Règlement s’applique. Cette disposition précise que, dans de telles circonstances, un fournisseur potentiel qui dépose une plainte auprès du Tribunal « doit le faire dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte ».

[26] Le Tribunal conclut que FFG a découvert les faits à l’origine de la plainte ou aurait dû vraisemblablement les découvrir au plus tard le 17 février 2021, soit au moment où elle a déposé auprès du BOA les documents liés à sa plainte. En effet, il est évident que FFG était bien consciente des faits, des préoccupations et des arguments qui sous-tendaient toutes ses allégations à cette date, étant donné que les griefs qu’elle avait soulevés auprès du BOA étaient identiques en tous points à ceux qu’elle a ensuite soulevés auprès du Tribunal. Le fait que FFG ait d’abord communiqué avec le BOA, mais n’ait pas reçu de réponse substantielle de ce dernier avant le 10 mars 2021, ne la dispense pas de l’obligation de respecter les délais prévus par le Règlement [7] .

[27] La plainte, reçue le 19 mars 2021, n’a donc pas été déposée en temps opportun (elle était en retard de 22 jours ouvrables). Le Tribunal constate aussi que FFG avait très vraisemblablement découvert des faits à l’origine de sa plainte bien avant le 17 février 2021. En fait, la majorité des préoccupations de FFG se rapportent à des exigences énoncées dans la DP. Par exemple, les allégations présentées dans la plainte de FFG concernent la structure de l’appel d’offres, la procédure d’évaluation, y compris la possibilité pour les soumissionnaires de fournir des renseignements supplémentaires après la date de clôture des soumissions dans le cadre du processus de REC, et le traitement des coentreprises. Les faits à l’origine de ces allégations auraient été découverts par FFG avant la date de clôture de l’appel d’offres et au plus tard le 31 juillet 2020, soit la date limite pour la présentation des soumissions. Ainsi, toutes les allégations relatives à la procédure du marché public en cause, énoncées dans les documents de l’appel d’offres, sont aussi en retard pour ce motif.

[28] À cet effet, le Tribunal est d’avis que le fournisseur potentiel qui croit que les critères énoncés dans un appel d’offres sont inappropriés ou injustes, ou qu’ils mettent en question l’intégrité ou le mérite de certains aspects de la procédure du marché public, comme c’est le cas en l’espèce, doit déposer une plainte dans les délais prescrits. Le mécanisme d’examen des marchés publics ne prévoit pas la possibilité d’accumuler des griefs et de les présenter une fois qu’une proposition est rejetée. Dans IBM Canada Ltd. c. Hewlett Packard (Canada) Ltd., la Cour d’appel fédérale a donné les indications suivantes :

[18] Dans les affaires de marchés publics, le temps représente une condition essentielle. [...]

[...]

[20] [...] Les fournisseurs potentiels ne doivent donc pas attendre l’attribution d’un contrat avant de déposer toute plainte qu’ils pourraient avoir concernant la procédure. On s’attend à ce qu’ils soient vigilants et qu’ils réagissent dès qu’ils découvrent ou auraient vraisemblablement dû découvrir un vice de procédure [...] [8] .

[29] La cour a ajouté qu’un soumissionnaire ne doit pas adopter une attitude « attentiste » et faire connaître son opposition une fois terminée la procédure du marché public, ajoutant que c’est « précisément le genre d’attitude que la procédure des marchés publics et le Règlement tentent de décourager » [9] .

[30] En s’appuyant sur l’interprétation offerte par la Cour d’appel fédérale, le Tribunal est d’avis que FFG ne pouvait attendre de recevoir le résultat de l’évaluation des soumissions pour présenter une opposition à l’institution fédérale ou pour déposer une plainte auprès du Tribunal relativement aux griefs liés à la procédure d’évaluation énoncée dans la DP.

[31] En ce qui concerne les autres allégations, comme susmentionné, il est évident que FFG a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte qui sont relatifs à ces griefs, entre le 19 janvier 2021, soit au moment où elle a appris les résultats de l’évaluation, y compris la cote accordée à la proposition du soumissionnaire reçu et la valeur du contrat adjugé, et le 17 février 2021, soit au moment où elle a soulevé ces questions auprès du BOA pour la première fois. Autrement, il aurait été impossible pour FFG de discuter avec précision de ces allégations et de leur fondement factuel dans sa plainte en date du 17 février 2021.

[32] De la même façon, les faits à l’origine de l’allégation concernant la participation d’un quatrième soumissionnaire à la procédure du marché public auraient été découverts par FFG avant le 17 février 2021, puisque cette allégation était aussi mentionnée dans la lettre transmise au BOA la même journée. En résumé, le Tribunal ne peut enquêter sur aucune des allégations de FFG parce qu’elles ont toutes été soulevées plus de 10 jours après que la partie plaignante a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de sa plainte.

[33] Par conséquent, puisque la plainte n’a pas été déposée dans les délais prescrits au paragraphe 6(1) du Règlement, elle n’est pas conforme à l’une des conditions obligatoires pour ouvrir une enquête. Le Tribunal constate en outre que même si l’obligation de respecter les délais prévus par le Règlement est rigoureuse et oblige les fournisseurs potentiels à agir rapidement, le mécanisme d’examen des marchés publics se veut rapide. Son but est de réaliser les contrats dans les plus courts délais. Comme la Cour d’appel fédérale a mentionné dans Flag Connection Inc. c. Canada (Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux) :

[3] Les courts délais imposés pour la formulation d’une opposition et le dépôt d’une plainte contribuent à réduire au minimum les retards d’approvisionnement du gouvernement en biens et services et à rassurer le soumissionnaire choisi le plus rapidement possible. C’est pourquoi le Tribunal est entièrement justifié de considérer ces délais comme des aspects importants de la réglementation [...] [10] .

[34] Pour les motifs qui précèdent, le Tribunal n’enquêtera pas sur la présente plainte et tient la question pour réglée.

DÉCISION

[35] Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.