Dossier no PR-2020-083 1091847 Ontario Ltd.

Décision prise le mardi 9 février 2021 Décision rendue le mercredi 10 février 2021 Motifs rendus le vendredi 26 février 2021

 

EU ÉGARD À une plainte déposée aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4^e suppl.).

PAR

1091847 ONTARIO LTD.

CONTRE

SERVICES PARTAGÉS CANADA

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.

L’exposé des motifs suivra à une date ultérieure.

EXPOSÉ DES MOTIFS

[1] En vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur [1] , tout fournisseur potentiel peut, sous réserve du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics [2] , déposer une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d’enquêter sur cette plainte. En vertu du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, après avoir jugé la plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et sous réserve du Règlement, le Tribunal détermine s’il y a lieu d’enquêter.

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE

[2] La présente plainte concerne une demande de prix (invitation n^o BPM011334) publiée par Services partagés Canada (SPC) pour la fourniture et la livraison de commutateurs de réseau local et la fourniture de services de maintenance et de soutien connexes. Il s’agissait principalement de huit (8) configurations de commutateurs afin de répondre aux besoins identifiés pour une variété d’environnements de réseau et de charges de travail dans l’ensemble du gouvernement du Canada.

[3] La partie plaignante, 1091847 Ontario Ltd., allègue que :

i. SPC a limité la concurrence en ne prolongeant pas la période de soumission des demandes de renseignements et la date de clôture de l’appel d’offres après avoir communiqué de nouveaux renseignements aux fournisseurs potentiels et apporté des modifications importantes à l’appel d’offres;

ii. SPC n’a pas mené la procédure du marché public de façon équitable, transparente et générique, et a limité la concurrence en refusant de modifier ou de supprimer deux exigences techniques énumérées à l’annexe C de la demande de prix.

[4] À titre de mesure corrective, 1091847 Ontario Ltd. demande à être indemnisée pour sa perte de profits, à recevoir une compensation supplémentaire pour le préjudice causé à l’intégrité du système de passation de marchés publics et à ce que SPC soit tenu de prendre des mesures concrètes dans le cadre des marchés publics à venir. Elle demande également à être indemnisée pour ses frais liés à la plainte.

CONTEXTE

[5] Le 30 décembre 2020, SPC a publié un avis d’appel d’offres sur le site Achatsetventes.gc.ca et les documents d’appel d’offres sur son propre portail d’approvisionnement au paiement en ligne (APL). La date de clôture de l’appel d’offres était fixée au 13 janvier 2021.

[6] Le 4 janvier 2021, SPC a publié la modification 01, prolongeant la date de clôture de l’appel d’offres jusqu’au 20 janvier 2021. Le même jour, il a également publié la modification 02, prolongeant la date limite des demandes de renseignements à propos de l’appel d’offres du septième au dixième jour ouvrable suivant la date de publication de la demande de prix initiale (c’est-à-dire au 14 janvier 2021).

[7] Le 13 janvier 2021, SPC a publié la modification 05 et une annexe C révisée à la demande de prix [3] , prolongeant la date de clôture de l’appel d’offres au 22 janvier 2021 et permettant aux soumissionnaires de proposer des produits d’un deuxième fabricant d’équipement d’origine pour la configuration de commutateur n^o 8.

[8] Le ou vers le 14 janvier 2021, SPC a publié une annexe C révisée de nouveau à la demande de prix [4] , afin de supprimer la configuration de commutateur n^o 5 de la liste des exigences. Les réponses de SPC aux questions des soumissionnaires montrent que cette configuration de commutateur a été supprimée et qu’elle sera achetée séparément [5] .

[9] Le même jour, SPC a reçu par courriel une question demandant qu’une exigence technique énumérée à l’annexe C de la demande de prix soit supprimée de l’appel d’offres [6] .

[10] Le 15 janvier 2021, SPC a publié la modification 06, prolongeant la date limite des demandes de renseignements à propos de l’appel d’offres au douzième jour ouvrable suivant la date de publication de la demande de prix initiale (c’est-à-dire au 18 janvier 2021). SPC a aussi publié une liste de questions et réponses, qui indiquait qu’il ne pouvait pas supprimer l’exigence technique qui faisait l’objet de la question envoyée par courriel à SPC le 14 janvier 2021 [7] .

[11] Le 18 janvier 2021, SPC a reçu par courriel des questions qui demandaient que deux exigences techniques énumérées à l’annexe C de la demande de prix soient retirées de l’appel d’offres (la même exigence technique abordée dans le courriel du 14 janvier 2021, ainsi qu’une exigence technique supplémentaire) [8] .

[12] Le 19 janvier 2021, SPC a publié la modification 08, prolongeant la date de clôture de l’appel d’offres jusqu’au 25 janvier 2021. SPC a aussi publié une liste révisée de questions et réponses, qui indiquait qu’il ne supprimerait pas les deux exigences techniques qui faisaient l’objet des questions envoyées par courriel à SPC le 18 janvier 2021 [9] .

[13] Le 24 ou 25 janvier 2021, 1091847 Ontario Ltd. a présenté une soumission en réponse à l’appel d’offres.

[14] Le 1^er février 2021, 1091847 Ontario Ltd. a déposé sa plainte auprès du Tribunal.

[15] Le 2 février 2021, le Tribunal a avisé 1091847 Ontario Ltd., aux termes du paragraphe 30.12(2) de la Loi sur le TCCE, que sa plainte ne répondait pas aux conditions énoncées au paragraphe 30.11(2) et que des renseignements supplémentaires étaient nécessaires avant que sa plainte puisse être considérée comme ayant été déposée [10] .

[16] Le même jour, 1091847 Ontario Ltd. a fourni au Tribunal les renseignements supplémentaires demandés, et sa plainte a alors été considérée comme ayant été déposée.

ANALYSE

[17] Aux termes des articles 6 et 7 du Règlement, après avoir reçu une plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit déterminer si les quatre conditions suivantes sont satisfaites avant d’entamer une enquête :

i) la plainte a été déposée dans les délais prescrits [11] ;

ii) le plaignant est un fournisseur potentiel [12] ;

iii) la plainte porte sur un contrat spécifique [13] ;

iv) les renseignements fournis démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux pertinents [14] .

[18] Le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte de 1091847 Ontario Ltd. car les renseignements fournis ne démontrent pas, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux applicables, lesquels en l’espèce comprennent l’Accord de libre-échange canadien ^[15] . En outre, quant à certains motifs de plainte, la plainte ne semble pas avoir été déposée dans les délais prescrits à l’article 6 du Règlement. Les motifs qui sous-tendent cette décision sont exposés ci-après.

Le prétendu manquement de SPC de prolonger la date limite des demandes de renseignements à propos de l’appel d’offres et la date de clôture de l’appel d’offres

[19] 1091847 Ontario Ltd. allègue que SPC a enfreint les articles 503, 510 et 511 de l’ALEC en apportant des modifications « substantielles » [traduction] à l’appel d’offres, le 18 janvier 2021, et en répondant aux questions de fournisseurs potentiels, le 19 janvier 2021, sans repousser la date limite des demandes de renseignements au-delà du 18 janvier 2021 et la date de clôture de l’appel d’offres au-delà du 25 janvier 2021.

[20] L’alinéa 503.5b) de l’ALEC interdit d’établir le calendrier du processus d’appel d’offres de façon à empêcher les fournisseurs de présenter des soumissions. Le paragraphe 510.2 prévoit que, dans les cas où un appel d’offres est modifié, l’entité contractante proroge, selon ce qu’il est approprié, le délai de présentation des soumissions pour que les fournisseurs aient suffisamment de temps pour apporter des modifications et représenter les soumissions modifiées. L’article 511 prévoit que l’entité contractante accorde un délai raisonnable aux fournisseurs pour préparer et présenter des soumissions valables.

[21] Le Tribunal est d’avis que l’information fournie par 1091847 Ontario Ltd. n’indique pas, de manière raisonnable, que SPC est allé à l’encontre de ces dispositions. Tout d’abord, concernant l’affirmation de 1091847 Ontario Ltd. voulant que des modifications « substantielles » aient été apportées à l’appel d’offres, le 18 janvier 2021, le seul changement expressément mentionné dans la plainte à l’égard de ce motif est la permission de proposer des produits d’un deuxième fabricant d’équipement d’origine pour la configuration de commutateur n^o 8 et la suppression de la configuration de commutateur n^o 5 de la demande de prix. Selon l’information fournie dans la plainte, ces modifications ont été apportées les 13 et 14 janvier 2021, soit bien avant la date limite des demandes de renseignements à propos de l’appel d’offres et la date de clôture de l’appel d’offres [16] . En deuxième lieu, le Tribunal ne voit pas en quoi ces modifications étaient « substantielles » ou ont pu avoir pour résultat que les fournisseurs aient besoin de plus de temps pour présenter leurs questions ou une soumission. En fait, ces modifications semblent plutôt avoir eu pour effet d’alléger le fardeau de réponse des fournisseurs.

[22] Par ailleurs, rien ne permet de conclure que 1091847 Ontario Ltd. a demandé le report de la date limite des demandes de renseignements à propos de l’appel d’offres ou de la date de clôture de l’appel d’offres, qu’elle avait des questions restées sans réponse ou que ces dates limites étaient déraisonnables ou qu’elles l’avaient autrement empêchée de présenter une soumission. De fait, les renseignements fournis dans la plainte montrent que 1091847 Ontario Ltd. a présenté une soumission dans les délais impartis.

[23] Par conséquent, le Tribunal conclut que les renseignements fournis dans la plainte ne démontrent pas, dans une mesure raisonnable, que SPC n’a pas respecté les dispositions des accords commerciaux applicables en ne reportant pas la date limite des demandes de renseignements à propos de l’appel d’offres et la date de clôture de l’appel d’offres.

[24] 1091847 Ontario Ltd. semble également avoir adopté pour position que chaque modification publiée par SPC constituait un nouvel appel d’offres et que, puisque l’Accord de libre-échange Canada-Chili [17] s’applique en l’espèce, la durée minimale de l’appel d’offres était de 40 jours civils à compter de la date de la modification. Cette prétention est manifestement inexacte, étant donné qu’une modification n’est en fait qu’un changement apporté à un appel d’offres déjà publié. Ainsi, chaque modification n’implique pas qu’une nouvelle durée minimale d’appel d’offres doive s’enclencher.

[25] Dans la mesure où 1091847 Ontario Ltd. allègue que l’appel d’offres initial publié le 30 décembre 2020 ne donnait pas suffisamment de temps aux fournisseurs pour préparer et présenter des soumissions, le Tribunal conclut que la plainte n’a pas été déposée en temps opportun à cet égard.

[26] Le paragraphe 6(1) du Règlement énonce qu’un fournisseur potentiel doit déposer une plainte auprès du Tribunal « [...] dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte ». Le paragraphe 6(2) prévoit qu’un fournisseur potentiel qui a présenté à l’institution fédérale concernée une opposition et à qui l’institution refuse réparation peut déposer une plainte auprès du Tribunal « [...] dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a pris connaissance, directement ou par déduction, du refus, s’il a présenté son opposition dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de l’opposition ».

[27] Ces dispositions énoncent clairement que la partie plaignante dispose de 10 jours ouvrables suivant la date où elle a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte afin de présenter à l’institution fédérale une opposition ou de déposer une plainte auprès du Tribunal.

[28] La demande de prix ayant été publiée le 30 décembre 2020, le Tribunal considère que 1091847 Ontario Ltd. avait jusqu’au 14 janvier 2021 (c’est-à-dire 10 jours ouvrables à partir du 30 décembre 2020) pour soit présenter une opposition à SPC soit déposer une plainte après du Tribunal, ce qu’elle n’a pas fait à l’intérieur de ce délai.

[29] Dans sa plainte, 1091847 Ontario Ltd. demande au Tribunal de tenir compte de la pandémie de COVID-19 pour établir si la plainte a été déposée dans les délais prescrits. Bien que les paragraphes 6(3) et 6(4) du Règlement prévoient qu’une plainte puisse être déposée dans les 30 jours suivant la date où le fournisseur potentiel a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte, dans la mesure où l’omission de déposer une soumission est attribuable à des « circonstances indépendantes de la volonté du fournisseur », 1091847 Ontario Ltd. n’a fourni aucune explication étayant l’existence de telles circonstances en l’espèce. La simple mention de la pandémie, sans autres détails expliquant en quoi elle a pu empêcher le dépôt de sa plainte plus tôt dans les circonstances factuelles de l’espèce, n’est pas suffisante. Quoi qu’il en soit, 1091847 Ontario Ltd. ne peut se prévaloir de ces dispositions dans le cadre de la présente procédure, étant donné que sa plainte a été déposée plus de 30 jours (civils, et non ouvrables) suivant la date où elle aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte (c’est-à-dire plus de 30 jours après le 30 décembre 2020).

Le prétendu manquement de SPC de mener la procédure du marché public de façon équitable, transparente et générique

[30] 1091847 Ontario Ltd. soutient que SPC a contrevenu à l’article 509 de l’ALEC en refusant de modifier ou de supprimer deux exigences techniques énumérées à l’annexe C de la demande de prix. Elle soutient que, ce faisant, SPC n’a pas mené la procédure du marché public de façon équitable, transparente et générique, en plus de limiter inutilement la concurrence. Elle allègue aussi que SPC a sollicité ou accepté l’avis de fabricants d’équipement d’origine pour rédiger l’appel d’offres.

[31] Le paragraphe 509.1 de l’ALEC prévoit que l’entité contractante ne peut appliquer de spécifications techniques ayant pour but ou pour effet de créer des obstacles non nécessaires au commerce. Le paragraphe 509.2 dispose que l’entité contractante doit, s’il y a lieu, prescrire les spécifications techniques en termes de performances et d’exigences fonctionnelles. Le paragraphe 509.4 prévoit que l’entité contractante ne peut ni solliciter ni accepter, d’une manière qui aurait pour effet d’empêcher la concurrence, un avis pouvant être utilisé pour l’établissement ou l’adoption d’une spécification technique, de la part d’une personne qui pourrait avoir un intérêt commercial dans le marché.

[32] Après examen des parties confidentielles de la plaidoirie de 1091847 Ontario Ltd., le Tribunal est d’avis que rien ne permet raisonnablement de penser que SPC a contrevenu aux dispositions susmentionnées de l’ALEC. Il ne semble pas que les deux exigences techniques en cause ont eu pour effet de limiter inutilement la concurrence, étant donné que rien ne donne à penser que 1091847 Ontario Ltd., ou tout autre fournisseur potentiel par ailleurs, aurait pu être dans l’incapacité de les respecter. Comme il est souligné précédemment, l’information fournie dans la plainte mentionne que 1091847 Ontario Ltd. a bien déposé une soumission. Il semble par ailleurs que la soumission était conforme à ces deux exigences techniques.

[33] À ce titre, 1091847 Ontario Ltd. semble fonder sa plainte sur l’argument voulant qu’elle aurait pu proposer une solution beaucoup plus économique si SPC avait modifié ou supprimé les deux exigences techniques en cause [18] . Or le Tribunal est d’avis que la question de savoir si les exigences énoncées dans un appel d’offres visent à obtenir la solution la plus économique pour le gouvernement n’est pas abordée dans les accords commerciaux.

[34] 1091847 Ontario Ltd. affirme également que SPC a demandé ou accepté l’avis de fabricants d’équipement d’origine pour rédiger l’appel d’offres, mais elle n’a fourni aucun élément de preuve pour étayer cette affirmation. Comme le Tribunal l’a déjà souligné, de simples allégations ne suffisent pas à démontrer, dans une mesure raisonnable, qu’il y a eu violation des accords commerciaux ^[19] .

[35] Par conséquent, le Tribunal conclut que les renseignements fournis dans la plainte ne démontrent pas, dans une mesure raisonnable, que SPC n’a pas respecté les dispositions des accords commerciaux applicables en ne modifiant pas ou en ne supprimant pas les deux exigences techniques en cause.

[36] Le Tribunal souligne qu’en plus de ce qui précède, la plainte, pour ces motifs, ne semble pas avoir été déposée en temps opportun. Comme il est mentionné précédemment, les paragraphes 6(1) et 6(2) du Règlement énoncent clairement que la partie plaignante dispose de 10 jours ouvrables suivant la date où elle a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte afin de présenter à l’institution fédérale une opposition ou de déposer une plainte auprès du Tribunal.

[37] En l’espèce, pour ce qui est de la première des deux exigences techniques en cause, 1091847 Ontario Ltd. n’a ni présenté d’opposition à l’institution fédérale ni déposé de plainte auprès du Tribunal dans les 10 jours ouvrables suivant la date où SPC a publié son appel d’offres [20] . En ce qui a trait à l’autre exigence technique, le Tribunal est d’avis que 1091847 Ontario Ltd. avait jusqu’au 29 janvier 2021 (soit 10 jours ouvrables après le 15 janvier 2021) pour déposer une plainte auprès du Tribunal. La plainte de 1091847 Ontario Ltd. a été considérée comme ayant été déposée le 2 février 2021 seulement. Pour les mêmes motifs que ceux dont il a été question précédemment, le Tribunal conclut que 1091847 Ontario Ltd. ne peut se prévaloir des dispositions énoncées aux paragraphes 6(3) et 6(4) du Règlement pour ces motifs de plainte.

[38] Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal n’enquêtera pas sur la plainte et tient la question pour réglée.

Dépôt de renseignements désignés comme confidentiels auprès du Tribunal

[39] Le 1^er février 2021, 1091847 Ontario Ltd. a déposé sa plainte en remplissant la formule générique de plainte concernant un marché public qui peut être obtenue sur le site Web du Tribunal. Au moment de le faire, 1091847 Ontario Ltd. a précisé que sa plainte contenait des renseignements confidentiels. Elle a déposé ces renseignements confidentiels séparément (ceux-ci constituent la pièce confidentielle A) et a fourni une version publique dans laquelle l’information jugée confidentielle avait été caviardée. Le 2 février 2021, en réponse à une demande de renseignements supplémentaires du Tribunal, 1091847 Ontario Ltd. a déposé deux blocs de renseignements, soit un désigné public et un désigné confidentiel. Le 10 février 2021, le Tribunal a rendu sa décision (dont les motifs seraient rendus par la suite) dans laquelle il disait avoir décidé de ne pas accepter d’enquêter sur la plainte. À la suite de cette décision, 1091847 Ontario Ltd. a déposé des versions confidentielle et publique révisées de sa plainte.

[40] Le Tribunal est une cour d’archives qui s’astreint à la plus grande transparence possible tout en protégeant les intérêts commerciaux légitimes des parties prenantes qui souhaitent faire valoir leurs droits qui relèvent des différents mandats du Tribunal. Ce dernier protège les intérêts des parties prenantes par la voie des dispositions adoptées par le législateur dans les articles 43 à 49 de la Loi sur le TCCE, des lignes directrices sur la confidentialité publiées sur son site Web et des procédures qu’il a mises en place au cours de ses années d’exercice. Lorsqu’une plainte est déposée auprès du Tribunal dans le cadre de son mandat d’examen visant les marchés publics, la partie plaignante se voit dans l’obligation de faire preuve de diligence raisonnable au moment de faire ses observations et de respecter les exigences de la Loi sur le TCCE lorsqu’elle produit cette information. Néanmoins, avant de communiquer des renseignements, le personnel et les membres du Tribunal consultent fréquemment la partie plaignante afin de vérifier s’il existe certains renseignements confidentiels qu’elle souhaite voir ainsi désignés. Cette démarche est conforme à la politique visant à faciliter l’accès au Tribunal, de sorte que les parties non représentées puissent se prévaloir de leurs droits.

[41] En l’espèce, à la suite de la décision du Tribunal de ne pas accepter d’enquêter sur la plainte, le conseiller de 1091847 Ontario Ltd. a tenté de désigner comme confidentiels les renseignements qui avaient d’abord été présentés comme publics, pour une raison qui a aussi été qualifiée de confidentielle. Cette façon de procéder est anormale et tranche avec la pratique habituelle de désignation des renseignements confidentiels. De fait, il n’est pas certain que le changement de désignation des renseignements une fois la décision rendue est conforme à la Loi sur le TCCE ni que la communication de renseignements auparavant présentés comme publics constitue une violation des dispositions de la Loi sur le TCCE concernant la communication de renseignements.

[42] Le Tribunal peut convenir que, dans certaines circonstances, des renseignements qui auraient dû être désignés comme confidentiels passent malencontreusement inaperçus, mais tel n’est pas le cas en l’espèce. Dans de telles circonstances, le Tribunal s’est efforcé, et s’efforcera, à protéger les renseignements en question et à limiter l’incidence de leur divulgation en communiquant avec les parties auxquelles ils ont déjà été transmis.

[43] Bien que le Tribunal ait néanmoins réussi à communiquer avec suffisamment de détails les motifs pour lesquels il n’accepte pas d’enquêter sur la plainte, cette façon de faire aurait pu contrevenir à l’obligation du Tribunal d’expliquer sa décision avec transparence. Le Tribunal souhaite ainsi en informer la partie plaignante et le public, et préciser qu’une telle action dans l’avenir pourrait ne pas être résolue de la manière demandée par la partie plaignante.

DÉCISION

[44] Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.