Dossier PR-2021-068 Baja Construction Canada

Décision prise le mercredi 2 février 2022 Décision et motifs rendus le mercredi 16 février 2022

 

EU ÉGARD À une plainte déposée aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

PAR

BAJA CONSTRUCTION CANADA

CONTRE

L’AGENCE PARCS CANADA

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.

 

EXPOSÉ DES MOTIFS

[1] En vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur [1] (Loi sur le TCCE), tout fournisseur potentiel peut, sous réserve du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics [2] (Règlement), déposer une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d’enquêter sur cette plainte. En vertu du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, après avoir jugé la plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et sous réserve du Règlement, le Tribunal détermine s’il y a lieu d’enquêter.

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE

[2] La plainte déposée par Baja Construction Canada (Baja) porte sur une demande de proposition (DP), soit l’appel d’offres 5P468-21-0180/A, publiée par l’Agence Parcs Canada (APC) en vue de la conception et de la construction de bureaux au centre d’accueil de Lake Louise situé dans le Parc national Banff.

[3] Dans sa plainte, Baja soutient que les évaluateurs des soumissions n’avaient pas les compétences requises et que, par conséquent, la procédure visant ce marché public a été menée injustement. Plus précisément, Baja affirme que les évaluateurs n’avaient pas les compétences et l’expérience pratique requises dans les services de conception et de construction pertinents. De l’avis de Baja, cette situation a entraîné une évaluation déraisonnable des soumissions présentées en réponse à la DP, y compris la notation injuste de sa propre soumission.

[4] Pour les motifs exposés ci-dessous, le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.

CONTEXTE

[5] Le 30 novembre 2021, l’APC a publié la DP sur le site Web Achatsetventes.gc.ca. La date limite pour la présentation des soumissions était le 21 décembre 2021.

[6] Le 10 janvier 2022, l’APC a informé Baja qu’elle ne se verrait pas attribuer de contrat, qui avait été octroyé à un autre soumissionnaire. L’APC a également informé Baja que l’équipe d’évaluation avait déterminé que sa soumission ne satisfaisait pas à toutes les exigences obligatoires de la DP, y compris l’obtention de la note de passage minimale de 60 points sur un total possible de 100 points dans le cadre de l’évaluation technique cotée [3] . Le même jour, Baja a demandé un « examen officiel » [traduction] ainsi qu’une liste des évaluateurs et de leurs compétences respectives acquises dans le cadre de projets de conception et de construction [4] .

[7] Le 12 janvier 2022, Baja a à nouveau demandé des renseignements à l’APC concernant les compétences des évaluateurs [5] . Le 13 janvier 2022, l’APC a assuré à Baja que ses préoccupations seraient abordées lors de la réunion de compte-rendu [6] , qui s’est tenue le 17 janvier 2022.

[8] Baja a envoyé son avis d’opposition à l’APC le 19 janvier 2022, indiquant que les trois membres du comité d’évaluation n’avaient pas l’expérience requise pour « examiner ou administrer une DP de cette nature et qu’ils ont ainsi créé un avantage injuste parce qu’ils n’ont pas évalué correctement la DP [7] » [traduction].

[9] Le 25 janvier 2022, l’APC a répondu à l’opposition de Baja, affirmant que les résultats de l’évaluation de la soumission avaient été examinés et qu’ils avaient été jugés équitables et conformes aux exigences d’évaluation stipulées dans la DP. L’APC a également déclaré qu’elle n’avait aucune préoccupation quant à l’expérience ou à la capacité des évaluateurs [8] .

[10] Le 19 janvier 2022, Baja a déposé sa plainte auprès du Tribunal.

[11] Le 21 janvier 2022, en vertu du paragraphe 30.12(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal a avisé Baja que sa plainte n’était pas conforme au paragraphe 30.11(2) et que des renseignements supplémentaires étaient requis avant qu’elle ne puisse être considérée comme déposée. Le Tribunal a demandé à Baja de fournir divers documents relatifs à l’appel d’offres ainsi que des éclaircissements concernant les motifs de la plainte [9] .

[12] Le 28 janvier 2022, Baja a déposé des documents supplémentaires auprès du Tribunal ainsi que d’autres observations concernant ses motifs de plainte. Le même jour, le Tribunal a considéré que la plainte avait été déposée [10] .

ANALYSE

[13] Le 2 février, en vertu du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.

[14] Aux termes des articles 6 et 7 du Règlement, après avoir reçu une plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit déterminer si les quatre conditions suivantes sont satisfaites avant d’entamer une enquête :

(i) la plainte a été déposée dans les délais prescrits à l’article 6 du Règlement;

(ii) le plaignant est un fournisseur potentiel;

(iii) la plainte porte sur un contrat spécifique;

(iv) les renseignements fournis démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux applicables.

[15] Pour les motifs énoncés ci-dessous, le Tribunal conclut que la plainte ne respecte pas la quatrième condition énoncée plus haut. C’est à dire, le Tribunal n’est pas d’avis que le motif de plainte démontre, dans une mesure raisonnable, qu’il y a eu contravention aux accords commerciaux applicables.

[16] En l’espèce, Baja soutient que l’APC n’a pas correctement constitué le « comité d’examen » [traduction] de la DP, ce qui a donné lieu à une procédure d’appel d’offres incorrecte et injuste. Selon Baja, au cours de la réunion de compte-rendu, il lui est devenu évident que les membres du comité d’examen de la DP n’avaient pas « les compétences et l’expérience pratique appropriées dans la conception et la construction de projets de type similaire ^[11] » [traduction]. Baja fait valoir que sa soumission a été évaluée injustement en raison de l’inexpérience alléguée des évaluateurs.

[17] Dans sa plainte, Baja a présenté des observations au sujet de l’expérience de travail des évaluateurs individuels. Par exemple, Baja fait valoir qu’un évaluateur était une « manœuvre » [traduction] de l’APC, sans expérience préalable dans la conception ou la construction d’installations similaires. Un autre évaluateur a été décrit comme un « chargé de projet » [traduction] ayant moins de sept ans d’expérience pratique et aucune expérience préalable dans le cadre d’un projet de portée similaire à la DP. De même, à l’égard d’un autre évaluateur, Baja soutient que la personne était un « chargé de projet » [traduction] ayant moins de quatre ans d’expérience en construction, mais aucune expérience préalable en conception et en construction ni aucune expérience en architecture. Un évaluateur a également été décrit comme un chargé de projet qui était inscrit sur LinkedIn à titre de « manœuvre » [traduction] de l’APC ayant moins de quatre ans d’expérience [12] . Baja a également soumis des captures d’écran d’une page provenant des profils d’emploi en ligne de trois personnes [13] .

[18] Pour démontrer que les évaluateurs n’avaient pas les compétences requises, Baja a souligné certaines lacunes alléguées en ce qui concerne les résultats de l’évaluation. Baja a soutenu que les motifs fournis pour les notes attribuées ne correspondaient pas aux documents de la DP et ne tenaient pas compte de son expérience dans la réalisation de projets d’une portée et d’une ampleur semblables. De plus, Baja a perdu des points pour avoir inclus des renseignements dans sa soumission qui avaient été demandés dans la DP. Baja a fait valoir qu’elle avait été pénalisée pour avoir inscrit « Unité de gestion de Kootenay » [traduction] dans sa soumission et que l’APC a demandé l’inclusion de « documents de planification de la mise en page et de conception » [traduction], ce qui est contraire aux normes professionnelles du domaine de l’architecture qui s’appliquent à la fourniture de « services gratuits » [traduction] en Alberta [14] . Baja fait valoir que sa soumission a été évaluée injustement et que, si le comité d’examen avait été correctement constitué de personnes ayant les connaissances et l’expérience appropriées pour le projet, les résultats de l’évaluation n’auraient pas été inéquitables. Selon Baja, les évaluateurs n’ont pas examiné sa soumission « en entier » [traduction] et n’ont pas compris les exigences du projet, de sorte que le projet a été attribué à une entreprise de construction n’ayant pas les compétences recherchées et ayant une expérience minimale. Baja a fait remarquer que, pendant la réunion de compte-rendu, l’un des évaluateurs n’avait pas pu répondre directement aux questions posées par Baja au sujet de l’évaluation.

[19] En ce qui a trait à l’évaluation des soumissions présentées en réponse à la DP, la DP indique que « [l]a partie technique des soumissions concurrentielles est évaluée par le comité d’évaluation technique sans que le prix soit indiqué [15] » [nos italiques]. Selon le glossaire de termes de la DP, l’expression « comité d’évaluation » est définie ainsi :

Le comité mis sur pied pour évaluer et coter les propositions. Les membres de ce comité constituent un échantillon suffisamment représentatif de compétences professionnelles et possèdent l’expérience voulue.

[Nos italiques]

[20] La DP n’exigeait donc pas que les membres du comité d’évaluation possèdent un type précis de qualification ou d’expérience ou, plus précisément, comme l’a soutenu Baja, « une expérience pratique dans la conception et la construction de projets de type similaire » [traduction, nos italiques]. La DP ne prévoyait aucune disposition obligeant l’APC à sélectionner des évaluateurs qui avaient le type d’expérience pratique décrit par Baja, c’est-à-dire l’expérience de travail dans des projets semblables à celui décrit dans la DP. De plus, la DP ne précisait pas comment les compétences des évaluateurs seraient évaluées par l’APC. La DP se limitait à désigner le comité d’évaluation comme représentant un échantillon représentatif de compétences et d’expérience professionnelles, ce qui signifiait que les compétences et l’expérience des évaluateurs seraient variées.

[21] Les conclusions du Tribunal à cet égard sont conformes aux décisions antérieures. Par exemple, dans l’affaire Berlitz [16] , le Tribunal a noté que l’accord commercial pertinent stipulait que l’entité contractante devait adjuger le marché conformément aux critères et aux conditions essentielles spécifiés dans la documentation relative à l’appel d’offres [17] . Par conséquent, en l’absence de dispositions précises dans la DP concernant les compétences des évaluateurs, l’entité contractante ne pouvait être considérée comme ayant contrevenu à ses obligations en ce qui avait trait à l’affectation d’évaluateurs [18] .

[22] Dans la mesure où la DP ne contenait aucune norme détaillée concernant les « compétences professionnelles et [...] l’expérience » [traduction] des évaluateurs, et que Baja estimait nécessaire que les évaluateurs possèdent une certaine « expérience pratique » [traduction] relativement à des projets comme celui envisagé dans la DP, il incombait à Baja de demander des éclaircissements sur les dispositions de la DP régissant la composition du comité d’évaluation technique avant la date de clôture de la DP ou de demander des modifications à ces dispositions. Le Tribunal a déjà déclaré que les soumissionnaires ont la responsabilité d’obtenir des éclaircissements sur toute question qu’ils pourraient avoir avant de présenter une offre. Les soumissionnaires ne peuvent pas adopter une attitude attentiste dans les plaintes relatives aux marchés publics où le temps représente un facteur important, et le mécanisme d’examen des marchés publics ne prévoit pas la possibilité d’accumuler des griefs et de les présenter une fois que la soumission est rejetée [19] . À ce moment-là, il est trop tard pour se plaindre de lacunes perçues dans les conditions précisées dans la DP ou pour soutenir que l’entité contractante devrait être tenue de respecter des normes qui ne sont pas énoncées dans les documents d’appel d’offres.

[23] De plus, le Tribunal conclut que les captures d’écran des profils d’emploi individuels présentées en ligne [20] ne sont pas convaincantes en tant que preuve que les évaluateurs n’avaient pas les compétences requises pour évaluer les soumissions. Comme il a déjà été mentionné, Baja n’a pas indiqué des normes de compétences pertinentes qui se seraient appliquées conformément aux modalités énoncées dans la DP. En l’absence de telles normes, les profils présentés en ligne ne démontrent pas que les évaluateurs ne possédaient pas les compétences ou l’expérience requises pour évaluer les soumissions [21] . En fait, de l’avis du Tribunal, les éléments de preuve restreints fournis par Baja au sujet de l’identité et des compétences des évaluateurs présumés donnent plutôt à penser qu’ils constituaient un échantillon suffisamment représentatif de compétences et d’expérience professionnelles, comme le prévoyait la DP. Le Tribunal prend également note de l’énoncé suivant de Baja puisé dans sa correspondance avec l’APC, en date du 25 janvier 2022, concernant la question des compétences des évaluateurs :

L’APC n’a aucune préoccupation quant à l’expérience ou à la capacité des membres du comité d’évaluation qui participent à l’évaluation des soumissions reçues pour ce projet. Comme nous l’avons mentionné précédemment, les renseignements que vous avez recueillis sur les membres du comité d’évaluation ne sont pas à jour et ne devraient pas être utilisés pour établir les qualités d’un membre du comité d’évaluation [22] .

[Traduction, nos italiques]

[24] Pour les motifs susmentionnés, le Tribunal n’a aucun motif raisonnable de mettre en doute la décision de l’APC à l’égard de ses évaluateurs ou de conclure que les membres supposés du comité d’évaluation technique n’avaient pas les compétences requises pour effectuer l’évaluation des soumissions.

[25] Enfin, en ce qui concerne les observations de Baja concernant les lacunes dans l’évaluation de sa soumission, comme il a déjà été mentionné, celles-ci ont été présentées afin de démontrer que les évaluateurs n’avaient pas les compétences requises. De l’avis du Tribunal, les lacunes alléguées en ce qui a trait à la notation de la soumission ne sont pas en soi révélatrices de l’absence de compétences des évaluateurs. Conclure autrement reviendrait pour le Tribunal à substituer son propre jugement à celui du comité d’évaluation, ce qu’il s’abstient de faire, comme il l’a répété à plusieurs reprises, à moins que les éléments de preuve ne montrent que l’évaluation était déraisonnable [23] . Tout comme toute question relative aux compétences d’un évaluateur doit correspondre aux exigences applicables énoncées dans la DP, toute question relative à l’évaluation elle-même doit être évaluée en fonction des critères d’évaluation énoncés dans la DP.

[26] À cet égard, Baja n’a pas précisé quels critères d’évaluation n’ont pas été correctement évalués par les évaluateurs. Le Tribunal n’est pas non plus en mesure de conclure que Baja a étayé ses allégations incidentes concernant des lacunes dans l’évaluation elle-même par des éléments de preuve convaincants qui démontreraient, dans une mesure raisonnable, l’existence de tout acte répréhensible de la part des évaluateurs.

[27] En fait, il est manifeste que Baja n’a pas soulevé un motif de plainte distinct à l’égard de la considération par les évaluateurs des critères d’évaluation de la DP. Dans sa lettre à Baja datée du 21 janvier 2022, le Tribunal a demandé des éclaircissements quant à savoir s’il y avait des motifs de plainte en plus de l’allégation concernant les compétences des évaluateurs. Le Tribunal a indiqué que, s’il y avait d’autres motifs de plainte, une explication détaillée était nécessaire. Le Tribunal a donné comme exemple que, s’il y avait un motif de plainte quelconque lié à l’évaluation d’une exigence particulière de la DP, l’exigence devrait être indiquée (suivie d’un renvoi à la section pertinente de la DP) et être accompagnée d’une explication sur la façon dont l’évaluation n’a pas été effectuée conformément aux accords commerciaux [24] .

[28] Dans ses observations supplémentaires, Baja a confirmé que son grief portait sur la constitution par l’APC du comité d’évaluation de la DP et sur la façon dont cela avait mené à un processus d’appel d’offres injuste. Bien que Baja ait soutenu que sa soumission était entièrement conforme aux documents d’appel d’offres, elle n’a fourni aucune indication quant aux critères pertinents de la DP qui n’ont pas été correctement évalués et n’a pas expliqué comment elle aurait dû obtenir plus de points pour certains critères à la lumière des renseignements contenus dans sa soumission. Le Tribunal n’est pas en mesure d’enquêter sur une question en l’absence d’éléments de preuve à l’appui d’une allégation. Le Tribunal a invariablement affirmé que de simples allégations ne suffisent pas pour conclure qu’une plainte démontre, dans une mesure raisonnable, qu’il y a eu violation des accords commerciaux [25] . Par conséquent, même en supposant, aux fins de discussion, que Baja a contesté l’évaluation elle-même, le Tribunal conclut que ses allégations à cet égard ne sont pas suffisamment étayées.

[29] En somme, de l’avis du Tribunal, les renseignements fournis ne démontrent pas, dans une mesure raisonnable, que les évaluateurs ne se sont pas dûment appliqués en évaluant la soumission de Baja, n’ont pas tenu compte de renseignements cruciaux fournis dans sa soumission, ont donné une interprétation erronée de la portée d’une exigence, ont fondé leur évaluation sur des critères non divulgués ou, par ailleurs, n’ont pas mené l’évaluation d’une manière équitable.

DÉCISION

[30] Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.