Dossier PR-2021-042 Enveloppe Concept Inc. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux

Décision et motifs rendus le vendredi 14 janvier 2022

 

TABLE DES MATIÈRES

DÉCISION i

EXPOSÉ DES MOTIFS 1

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE 1

HISTORIQUE DE LA PROCÉDURE 1

ANALYSE 2

Premier motif : l’attestation du soumissionnaire retenu quant aux installations et locaux proposés est non conforme 3

Deuxième motif : l’attestation du soumissionnaire retenu quant à l’exigence que les services doivent être canadiens est non conforme 5

Troisième motif : le soumissionnaire retenu ne satisfait pas aux exigences prévues à l’annexe A – Énoncé des travaux 7

Quatrième motif : le soumissionnaire retenu n’a pas l’expérience exigée 8

FRAIS 10

DÉCISION 11

ANNEXE 1 – APPEL D’OFFRES EN893-220033/A 12

ANNEXE 2 – ACCORD DE LIBRE-ÉCHANGE CANADIEN 18

 

EU ÉGARD À une plainte déposée par Enveloppe Concept Inc. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4^e suppl.);

ET À LA SUITE D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE
ENVELOPPE CONCEPT INC.	Partie plaignante
ET
LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX	Institution fédérale

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur (Loi sur le TCCE), le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte n’est pas fondée.

Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde au ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux une indemnité raisonnable pour les frais liés à la préparation de sa réponse à la plainte, indemnité qui doit être versée par Enveloppe Concept Inc. Conformément à la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public (Ligne directrice), le Tribunal détermine provisoirement que le degré de complexité de la plainte correspond au degré 1 et que le montant de l’indemnité est de 1 150 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à la détermination provisoire du degré de complexité ou du montant de l’indemnité, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal, en conformité avec l’article 4.2 de la Ligne directrice. Il relève de la compétence du Tribunal de fixer le montant définitif de l’indemnité.

 

 

Membre du Tribunal :	Georges Bujold, membre présidant
Personnel du Tribunal :	Emilie Audy, conseillère juridique Sarah Perlman, conseillère juridique Matthew Riopelle, agent du greffe
Partie plaignante :	Enveloppe Concept Inc.
Conseiller juridique de la partie plaignante :	Marc-Alexandre Hudon
Institution fédérale :	Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux
Conseillers juridiques de l’institution fédérale :	Caroline Zechel Jean-Philippe Blais Michael Horn
Partie intervenante :	12363623 Canada Inc.
Représentant de la partie intervenante :	Miteshkumar Patel

Veuillez adresser toutes les communications à :

La greffière adjointe
Téléphone : 613-993-3595
Courriel : tcce-citt@tribunal.gc.ca

 

EXPOSÉ DES MOTIFS

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE

[1] Enveloppe Concept Inc. (ECI) a déposé la présente plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur, aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur [1] , relativement à une demande de propositions (DP) (appel d’offres EN893-220033/A) lancée par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) pour l’approvisionnement d’enveloppes pour les chèques du receveur général du Canada.

[2] Dans la présente plainte, ECI allègue que le soumissionnaire retenu a soumis des attestations fausses ou trompeuses, notamment quant à l’exigence d’offrir des services canadiens, et que sa soumission était donc non conforme. Plus précisément, ECI soulève les quatre motifs suivants :

1) l’attestation du soumissionnaire retenu quant aux installations et locaux proposés est non conforme;

2) l’attestation du soumissionnaire retenu quant à l’exigence que les services doivent être canadiens est non conforme;

3) le soumissionnaire retenu ne satisfait pas aux exigences prévues à l’annexe A – Énoncé des travaux, notamment en ce qui a trait à l’exigence relative au papier kraft naturel n^o 24 (papier kraft) ainsi qu’à la capacité de fabriquer et d’imprimer au Canada le volume d’enveloppes prévu à la DP;

4) le soumissionnaire retenu n’a pas l’expérience exigée.

[3] Après avoir déterminé que la plainte satisfaisait aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics [2] , le Tribunal a décidé, conformément au paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, d’enquêter sur la plainte le 17 septembre 2021.

[4] Au terme de son enquête, le Tribunal conclut que la plainte n’est pas fondée pour les motifs qui suivent.

HISTORIQUE DE LA PROCÉDURE

[5] Le 26 mai 2021, TPSGC a publié la DP, dont la date de clôture était le 2 juillet 2021. TPSGC a reçu cinq soumissions, dont celle d’ECI.

[6] Le 5 août 2021, TPSGC a avisé ECI qu’il avait octroyé le contrat à l’entreprise 12363623 Canada Inc. (Canada Inc.) ^[3] .

[7] Le 16 août 2021, ECI et TPSGC ont tenu une réunion de compte-rendu par vidéoconférence, comme le stipule l’article 1.3 de la DP. Lors de cette réunion, ECI a fait part de ses préoccupations relativement à Canada Inc., notamment quant à son incapacité d’opérer au Canada. Le même jour, ECI a transmis une opposition par courriel à TPSGC, demandant que la soumission de Canada Inc. soit déclarée non conforme et que le contrat soit accordé au soumissionnaire conforme le moins-disant ^[4] .

[8] Le 27 août 2021, TPSGC a informé ECI qu’il ne donnerait pas suite à son opposition ^[5] .

[9] Le 8 septembre 2021, ECI a déposé la présente plainte auprès du Tribunal.

[10] Le 10 septembre 2021, le Tribunal a demandé des renseignements supplémentaires conformément au paragraphe 30.12(2) de la Loi sur le TCCE. Le jour même, ECI a transmis les renseignements demandés et la plainte a alors été considérée comme ayant été déposée.

[11] Le 20 septembre 2021, le Tribunal a informé les parties qu’il avait accepté la plainte pour enquête le 17 septembre 2021.

[12] Le 27 septembre 2021, le Tribunal a demandé à ECI ses commentaires quant à la possibilité que le Tribunal examine la présente plainte et celle du dossier PR-2021-043 conjointement ^[6] . Le 29 septembre 2021, l’avocat d’ECI a demandé au Tribunal « de ne pas joindre les deux dossiers ^[7] ». Le 1^er octobre 2021, le Tribunal a informé les parties que les dossiers seraient maintenus séparés [8] .

[13] Le 4 octobre 2021, Canada Inc. a soumis une demande au Tribunal afin de participer à la présente procédure ^[9] . Le jour suivant, le Tribunal lui a accordé le statut d’intervenant ^[10] .

[14] Le 13 octobre 2021, TPSGC a demandé une prorogation du délai pour le dépôt du rapport de l’institution fédérale (RIF), soit du 18 au 28 octobre 2021 ^[11] . Malgré l’opposition d’ECI ^[12] , le Tribunal lui a accordé cette demande et, par conséquent, a appliqué la procédure prolongée de 135 jours conformément à l’alinéa 12c) du Règlement.

[15] Le 28 octobre 2021, TPSGC a déposé son RIF ^[13] .

[16] Les 4 et 16 novembre 2021, respectivement, Canada Inc. ^[14] et ECI [15] ont informé le Tribunal qu’elles ne fourniraient pas de commentaires sur le RIF.

ANALYSE

[17] Le paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE exige que, dans son enquête, le Tribunal limite son étude à l’objet de la plainte. Le Tribunal détermine la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. L’article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit décider si la procédure de passation du marché public a été suivie conformément aux exigences des accords commerciaux applicables, en l’espèce l’Accord de libre‑échange canadien [16] .

[18] Il appert de la plainte d’ECI que les dispositions pertinentes de l’ALEC sont les paragraphes 507(3), 515(1), 515(4) et 515(5), qui sont reproduits à l’annexe 2 des présents motifs. En particulier, les paragraphes 4 et 5 de l’article 515 de l’ALEC prévoient que, pour être prise en considération pour l’adjudication d’un contrat, une soumission doit être conforme aux exigences obligatoires énoncées dans la documentation relative à l’appel d’offres et que l’institution fédérale doit procéder à l’adjudication conformément aux critères et aux exigences obligatoires énoncés dans la documentation relative à l’appel d’offres.

[19] Lorsqu’il examine si les soumissions ont été évaluées et si les contrats ont été attribués en conformité avec ces dispositions, le Tribunal applique la norme de la décision raisonnable et fait habituellement preuve de retenue à l’égard des conclusions du comité responsable de l’évaluation des propositions. Le Tribunal ne substitue donc généralement pas son jugement à celui des évaluateurs, sauf si ces derniers ne se sont pas appliqués à bien évaluer une proposition, n’ont pas tenu compte de renseignements cruciaux fournis dans une proposition, ont fondé leur évaluation sur des critères non divulgués ou bien n’ont pas procédé à une évaluation équitable sur le plan de la procédure. La détermination de l’institution fédérale sera considérée comme raisonnable si elle est fondée sur une explication défendable, même si elle n’est pas convaincante aux yeux du Tribunal [17] .

[20] En l’espèce, pour les motifs suivants, l’évaluation de la proposition de Canada Inc. était raisonnable et le Tribunal conclut qu’ECI n’a pas fait la démonstration de motifs suffisants ou d’erreurs dans l’évaluation pouvant justifier son intervention. La plainte n’est donc pas fondée.

Premier motif : l’attestation du soumissionnaire retenu quant aux installations et locaux proposés est non conforme

[21] ECI affirme que Canada Inc. ne dispose pas d’installations ni de locaux de production, et ne respecte donc pas l’article 3.1.3 de la DP, puisque les deux adresses qui lui sont associées dans les registres publics ne correspondent pas, selon ses recherches, à une entreprise manufacturière d’enveloppes. En effet, la première adresse est une résidence privée qui est présentement en vente ^[18] , alors que la seconde est un établissement de l’entreprise CEL Electrical Contractors ^[19] , laquelle n’aurait aucun lien avec l’industrie manufacturière de l’enveloppe, comme en témoigne une photographie tirée de Google Maps [20] . ECI soutient également que, considérant l’obligation de prudence et de diligence de TPSGC, les « drapeaux rouges » soulevés par ces renseignements publics au sujet de Canada Inc. exigeaient de celui-ci qu’il fasse des vérifications immédiates et approfondies ^[21] .

[22] TPSGC, d’une part, soutient qu’il n’avait pas l’obligation de demander des précisions ou de vérifier l’exactitude de tous les renseignements fournis par les soumissionnaires, et ce, conformément au paragraphe 16 des Instructions uniformisées – biens ou services – besoins concurrentiels du Guide des clauses et conditions uniformisées d’achat (CCUA) [22] . En outre, TPSGC souligne qu’il n’y avait rien de manifeste à la lecture de la soumission qui remette en question l’information fournie par Canada Inc.

[23] D’autre part, TPSGC affirme que les allégations d’ECI concernant les adresses fournies par Canada Inc. sont mal fondées. Dans sa soumission technique, Canada Inc. a indiqué que la première adresse était son adresse d’affaires, alors que la seconde adresse était celle de ses installations [23] . Cependant, le 16 août 2021, lorsque TPSGC a été avisé des préoccupations d’ECI quant aux adresses et aux installations de Canada Inc., TPSGC a effectué des vérifications auprès de cette dernière ^[24] . Canada Inc. a alors réitéré que la seconde adresse représente un bâtiment commercial qu’elle occupe et où se trouvent ses installations, en plus de fournir en preuve une lettre confirmant le tout ^[25] . Ainsi, la photographie remise par ECI qui provient de Google Maps et date de septembre 2018 n’est pas actuelle en 2021 ^[26] . Puis, en ce qui a trait à la première adresse, TPSGC soutient que le fait que la résidence soit en vente n’est aucunement pertinent aux fins de l’évaluation de la soumission et ne change rien au fait que celle-ci demeure présentement l’adresse d’incorporation de Canada Inc. et sa principale adresse d’affaires.

[24] Le Tribunal est d’avis que l’attestation quant aux installations et locaux proposés par le soumissionnaire retenu était conforme. TPSGC n’avait aucunement l’obligation de demander des précisions ou de vérifier l’exactitude de tous les renseignements fournis par Canada Inc., notamment parce qu’il n’y avait rien de manifeste à la lecture de la proposition qui mettait en doute la véracité de l’information qui a été fournie. L’évaluation a donc été effectuée en conformité avec le paragraphe 16 des CCUA. L’interprétation de ce paragraphe comme n’imposant aucune obligation de faire des vérifications est conforme à la jurisprudence du Tribunal [27] . En effet, comme il est indiqué dans Access Corporate Technologies, s’il n’y a aucune raison pour l’institution fédérale de douter de l’attestation d’un soumissionnaire au cours de la phase d’évaluation des soumissions, celle-ci est en droit de se fier à l’attestation et n’a pas à faire de vérifications ^[28] .

[25] De toute façon, même s’il n’était pas tenu de le faire, TPSGC a vérifié l’adresse des locaux ou des installations de Canada Inc. Les éléments de preuve indiquent que, contrairement aux allégations d’ECI, la seconde adresse est bel et bien un bâtiment commercial qu’elle occupe et où se trouvent ses installations [29] . Quant à la première adresse, comme le soutient TPSGC, le fait que la résidence soit en vente n’est pas pertinent aux fins de l’évaluation de la soumission et ne change rien au fait que celle-ci représente l’adresse où Canada Inc. était incorporée et avait sa principale adresse d’affaires au moment du dépôt de sa proposition. Les administrateurs de Canada Inc. auront le loisir de faire les modifications requises au registre des entreprises advenant que cette propriété soit vendue, si nécessaire.

[26] Par conséquent, dans les faits, le Tribunal est d’avis que la conclusion de TPSGC selon laquelle la soumission de Canada Inc. démontrait que cette dernière respectait l’article 3.1.3 de la DP était raisonnable.

Deuxième motif : l’attestation du soumissionnaire retenu quant à l’exigence que les services doivent être canadiens est non conforme

[27] ECI allègue que Canada Inc. ne peut pas attester que la fabrication des enveloppes et l’impression de celles-ci constitueront des « services canadiens » considérant que Canada Inc. n’a ni installation ni local de production pour la fabrication d’enveloppes ou leur impression au Canada.

[28] TPSGC fait valoir que l’article 5.2.3.1 de la DP exigeait seulement que le soumissionnaire atteste que « le ou les services offerts sont des services canadiens tel qu’il est défini au paragraphe 2 de la clause A3050T » et non pas de preuve à l’appui de la validité de l’attestation. TPSGC affirme encore une fois que la DP lui permettait de faire des vérifications mais ne l’obligeait pas à le faire ou à demander des renseignements supplémentaires, et ce, conformément aux termes de la partie 5 de la DP.

[29] TPSGC affirme, de plus, que le respect de l’exigence du contenu canadien relève de l’administration de contrat. L’article 6.9.1 des clauses du contrat subséquent de la DP stipule ce qui suit : « À moins d’indication contraire, le respect continu des attestations fournies par l’entrepreneur avec sa soumission ou préalablement à l’attribution du contrat [...] sont des conditions du contrat et leur non-respect constituera un manquement de la part de l’entrepreneur. Les attestations pourront faire l’objet de vérifications par le Canada pendant toute la durée du contrat. » [30] TPSGC soulève que le Tribunal a plusieurs fois indiqué que les questions d’administration des contrats ne relèvent pas de sa compétence [31] .

[30] Le Tribunal est d’accord avec TPSGC que la DP exige uniquement que le soumissionnaire atteste que le ou les services offerts sont des services canadiens. C’est ce que Canada Inc. a fait. Comme TPSGC le fait remarquer à juste titre, il n’y a aucune exigence dans la DP quant à la fourniture de preuve à l’appui de la validité de l’attestation ni même d’obligation, dans le cadre du processus d’évaluation, qui incombait à TPSGC de déterminer de façon indépendante, avant l’adjudication du contrat, si les services offerts étaient effectivement admissibles au titre de « services canadiens ».

[31] En effet, lorsqu’un appel d’offres exige des soumissionnaires qu’ils attestent certains renseignements contenus dans leur proposition quant à leur exactitude et à leur exhaustivité, l’entité acheteuse a le droit de se fier à ces attestations au moment d’évaluer les soumissions [32] . Cette absence d’obligation de faire des vérifications ou de demander des renseignements supplémentaires quant à l’attestation des « services canadiens » ressort nettement du libellé de la partie 5 de la DP. D’ailleurs, dans la décision Chaussures Régence Inc., le Tribunal s’est penché sur une exigence similaire quant à une attestation de contenu canadien et a conclu que « TPSGC n’était pas obligé de vérifier la validité de l’attestation fournie par chaque soumissionnaire et pouvait l’accepter telle quelle » ^[33] . En l’espèce, c’est ce qu’a fait TPSGC avec l’attestation de tous les soumissionnaires.

[32] En vertu des dispositions de la partie 5 de DP, l’autorité contractante peut demander des renseignements supplémentaires (sans en avoir l’obligation) afin de vérifier le respect de l’attestation par les soumissionnaires avant ou après l’adjudication du contrat. De l’avis du Tribunal, il n’y a aucune indication selon laquelle TPSGC avait quelque raison que ce soit de douter de l’attestation de Canada Inc. au cours de la période d’évaluation des soumissions, et il était en droit de se fier à l’attestation de cette dernière relative à la fourniture de « services canadiens » pendant cette période d’évaluation des soumissions.

[33] Les parties ne contestent pas que les préoccupations d’ECI à l’égard de la proposition de Canada Inc. n’ont été soulevées auprès de TPSGC qu’après l’adjudication du contrat, sur la foi de renseignements qui, comme il est mentionné précédemment, se sont de toute façon avérés erronés. Dans les faits, il appert que Canada Inc. dispose bel et bien d’un local de production pour la fabrication d’enveloppes ou leur impression au Canada. Il reste toutefois que ce n’est qu’après l’adjudication du contrat que TPSGC a pris connaissance du fait que l’attestation de Canada Inc. pourrait ne pas être conforme. En l’espèce, la vérification subséquente de l’attestation par l’autorité contractante a donc été effectuée dans le cadre de l’administration du contrat. Dans l’affaire Tyco Electronics, le Tribunal s’était penché sur la question de savoir si l’exigence de contenu canadien relevait de l’administration des contrats. Le Tribunal avait alors indiqué qu’il ne pouvait faire de vérification quant aux attestations « puisque cela reviendrait essentiellement, au mieux, à s’aventurer dans la sphère de l’administration des contrats (qui ne relève pas de sa compétence), voire, au pire, à se lancer dans une “expédition de pêche” » ^[34] .

[34] Les allégations d’ECI portant sur la non-conformité de l’attestation de Canada Inc. soulèvent donc une question d’administration des contrats qui ne relève pas de la compétence du Tribunal. Pour cette raison, le Tribunal ne peut, dans les circonstances, se lancer dans sa propre évaluation de la question de savoir si Canada Inc. est en mesure ou non de fournir des « services canadiens ». Bref, ce motif de plainte n’est pas fondé puisqu’il ne soulève pas de motif valable pour intervenir dans le jugement des évaluateurs. Il revient plutôt à demander au Tribunal de se prononcer sur un manquement allégué de Canada Inc., en tant qu’entrepreneur, par rapport aux modalités du contrat, ce qui ne relève pas de la compétence du Tribunal.

Troisième motif : le soumissionnaire retenu ne satisfait pas aux exigences prévues à l’annexe A – Énoncé des travaux

[35] ECI soutient que Canada Inc. ne satisfait pas aux exigences prévues à l’annexe A – Énoncé des travaux, notamment en ce qui concerne les éléments suivants : a) le soumissionnaire retenu ne satisfait pas à l’exigence relative au papier kraft; b) le soumissionnaire retenu n’a pas la capacité de fabriquer et d’imprimer au Canada le volume d’enveloppes prévu par la DP.

[36] Au soutien de ses allégations, ECI s’appuie sur les réponses de TPSGC aux questions 6 et 7 de la modification 003 [35] . D’une part, la réponse 6 indique qu’il est possible d’utiliser du papier kraft produit à l’extérieur du Canada et que « les soumissionnaires doivent pouvoir répondre à toutes les exigences de l’Annexe A – énoncé des travaux » [36] . D’autre part, la réponse 7 indique qu’il est du ressort de chaque soumissionnaire d’assurer son propre approvisionnement en matières premières, notamment en papier kraft, et conclut qu’« [i]l est de l’obligation de tout entrepreneur éventuel de fournir les produits livrables finaux tels que détaillés à l’annexe A – Énoncé des travaux » [37] .

[37] TPSGC soutient que les exigences prévues à l’annexe A ne sont pas obligatoires en vertu des conditions d’appel d’offres, mais qu’elles constituent plutôt des exigences se rapportant à l’administration du contrat. En effet, l’exigence relative à l’énoncé des travaux se retrouve à l’article 6.1 des clauses du contrat subséquent de la DP qui prévoit ce qui suit :

PARTIE 6 – CLAUSES DU CONTRAT SUBSÉQUENT

Les clauses et conditions suivantes s’appliquent à tout contrat subséquent découlant de la demande de soumissions et en font partie intégrante.

6.1 Énoncé des travaux

L’entrepreneur doit exécuter les travaux conformément à l’énoncé des travaux qui se trouvent à l’annexe « A ».

[38] Le Tribunal est convaincu du bien-fondé des arguments de TPSGC sur cette question. Les conditions de l’annexe A ne faisaient pas partie des exigences obligatoires de l’appel d’offres, c’est-à-dire des critères d’évaluation techniques obligatoires qu’une proposition devait satisfaire pour être déclarée recevable. Puisque ces termes se rapportent au contrat subséquent, ils concernent les exigences relatives aux travaux que devra exécuter l’entrepreneur après l’octroi du contrat et, donc, l’administration du contrat subséquent. Comme mentionné précédemment, les questions d’administration des contrats ne relèvent pas de la compétence du Tribunal.

[39] Le Tribunal ne peut pas conclure que les réponses de TPSGC aux questions 6 et 7 ont eu pour effet d’inclure les conditions de l’annexe A dans les exigences obligatoires évaluées et avec lesquelles les soumissionnaires devaient démontrer leur conformité dans leur proposition. Une telle conclusion irait à l’encontre des termes clairs de la modification 003 à la DP dans laquelle ces réponses ont été fournies par TPSGC. En effet, le préambule de la modification 003 indique ce qui suit : « Le but de cette modification est de répondre aux questions de sollicitation et de modifier l’énoncé des travaux en conséquence » [nos italiques].

[40] Seule une clause non pertinente de l’énoncé des travaux en l’espèce a été modifiée par la modification 003. Les critères techniques obligatoires de même que les exigences auxquels les soumissionnaires devaient satisfaire pour que leur proposition soit déclarée recevable n’ont aucunement été modifiés. En particulier, à la suite de la modification 003, la partie 6 de la DP, qui indique que les exigences de l’annexe A (soit l’énoncé des travaux) s’appliquent au contrat subséquent (et non pas à l’évaluation des soumissions), est demeurée inchangée. Autrement dit, la modification 003 ne changeait en rien la méthode de sélection et les critères d’évaluation technique obligatoires pour qu’une soumission soit déclarée recevable. D’ailleurs, cette modification indique expressément que toutes les autres conditions de l’appel d’offres demeurent les mêmes. Dans ce contexte, il n’est donc pas raisonnable, ou même possible, d’interpréter la modification 003 comme ajoutant les exigences de l’annexe A aux exigences liées à l’évaluation des soumissions.

[41] Pour ces motifs, le Tribunal conclut que les soumissionnaires n’étaient pas tenus de se conformer aux exigences de l’annexe A pendant la procédure du marché public et que ce motif de plainte n’est pas fondé puisqu’il soulève des questions relevant de l’administration des contrats, ce qui est hors du champ de compétence du Tribunal.

[42] Subsidiairement, même en supposant de manière purement hypothétique que le Tribunal avait compétence pour examiner les arguments d’ECI à cet égard, les éléments de preuve n’étayent pas les prétentions d’ECI quant à l’incapacité de Canada Inc. de satisfaire aux exigences relatives au papier kraft et à la fabrication ou l’impression du volume d’enveloppes prévu à la DP. En effet, bien qu’ECI allègue que le soumissionnaire retenu ne pourra s’approvisionner de papier kraft au Canada, les éléments de preuve confidentiels au dossier indiquent que cette allégation est non fondée car le soumissionnaire retenu semble être en mesure de respecter cette exigence ^[38] . Par ailleurs, rien n’empêche Canada Inc. de se procurer le papier Kraft 24 recyclé ailleurs que sur le marché canadien pourvu que l’entrepreneur soit en mesure de maintenir l’exigence concernant le contenu canadien. De plus, la preuve au dossier semble démontrer que les allégations d’ECI, selon lesquelles Canada Inc. n’a pas la capacité de fabriquer et imprimer au Canada environ 32 millions d’enveloppes annuellement, sont fausses [39] .

Quatrième motif : le soumissionnaire retenu n’a pas l’expérience exigée

[43] ECI allègue que Canada Inc. ne répond pas au critère technique obligatoire « O.1 Expérience de l’entreprise » (critère O.1) de l’article 4.1.1 de la DP, lequel exige que le soumissionnaire démontre qu’il a été lié par deux contrats à un ou des clients externes pour lesquels il a fabriqué, imprimé et livré une quantité minimale de 500 000 enveloppes à double fenêtre pour chaque contrat.

[44] ECI souligne que le soumissionnaire retenu s’est constitué en société le 23 septembre 2020 ^[40] . Selon elle, il est hautement improbable que Canada Inc. ait fabriqué, imprimé et livré un million d’enveloppes entre septembre 2020 et juillet 2021, notamment parce que l’administrateur de Canada Inc. n’est pas un acteur connu de l’industrie de l’enveloppe au Canada; qu’il est impossible que le local situé à la première adresse ait pu servir à la fabrication et à l’impression à grande échelle d’enveloppes; qu’il est improbable que le local situé à la deuxième adresse ait l’équipement nécessaire à ces opérations; qu’une période minimale de plusieurs mois est nécessaire à une usine de type greenfield pour l’acquisition de la machinerie nécessaire et la formation des opérateurs; que Canada Inc. n’est pas en mesure de s’approvisionner en papier kraft ^[41] , etc. Ainsi, selon ECI, TPSGC devait se montrer particulièrement prudent à l’égard des représentations de Canada Inc. et aurait donc dû procéder à des vérifications.

[45] TPSGC soulève, encore une fois, qu’il n’avait aucune obligation de vérifier les références soumises quant à l’expérience de Canada Inc. TPSGC affirme néanmoins que la soumission technique de Canada Inc. démontre que cette dernière a précédemment eu au moins deux contrats avec le ministère de l’Emploi et du Développement social, et ce, durant la période pertinente ^[42] . Par ailleurs, TPSGC fait valoir que rien n’indique dans la DP que le critère de l’article 4.1.1 ne peut pas être satisfait si les contrats précédents ont été sous-traités en partie [43] .

[46] Comme il est mentionné précédemment, le Tribunal a conclu antérieurement que, en l’absence de toute indication contraire, une institution fédérale est en droit de se fonder sur les informations fournies par le soumissionnaire [44] . Ainsi, suivant sa jurisprudence et son interprétation antérieure sur cette question [45] , le Tribunal n’est pas convaincu par les arguments d’ECI. Il conclut que, dans les circonstances, TPSGC n’avait pas l’obligation de faire des vérifications par rapport à l’information soumise par Canada Inc. pour démontrer qu’elle avait l’expérience requise. Le Tribunal est d’avis qu’il n’y avait pas de raison suffisante pour mener TPSGC à douter de l’attestation de Canada Inc. quant à son respect du critère O.1.

[47] À cet égard, comme indiqué ci-dessus, la soumission technique de Canada Inc. démontre que cette dernière respectait cette exigence. Il est à noter que le critère O.1 demande les renseignements suivants pour chaque contrat présenté comme expérience : a) une description des enveloppes à double fenêtres fournies en vertu du contrat; b) la quantité d’enveloppes à double fenêtres fournies pour chaque tranche d’impression et le total pour chaque année du contrat; c) la date de début ou de fin du contrat, pour démontrer que le contrat a débuté ou s’est terminé après le 1^er avril 2014; d) des renseignements sur le client du contrat. La soumission technique de Canada Inc. fournit ces informations ^[46] .

[48] Le Tribunal est d’avis qu’en l’espèce, les éléments de preuve n’indiquent donc pas que les évaluateurs ne se soient pas raisonnablement appliqués à évaluer la proposition de Canada Inc., qu’ils aient donné une interprétation erronée de la portée d’une exigence, qu’ils n’aient pas tenu compte de renseignements cruciaux fournis dans une soumission, qu’ils aient fondé leur évaluation sur des critères non divulgués ou que l’évaluation n’ait pas été effectuée d’une manière équitable du point de vue de la procédure. Par conséquent, il serait inapproprié d’intervenir ou de substituer son jugement à celui des évaluateurs.

[49] De l’avis du Tribunal, l’interprétation de TPSGC, selon laquelle rien dans la DP n’indiquait que le critère O.1 ne pouvait être satisfait si les contrats précédents étaient sous-traités en partie, est raisonnable. Sur ce point, le libellé du critère O.1 n’oblige effectivement pas expressément le soumissionnaire à avoir été celui qui a fabriqué, imprimé et livré 500 000 enveloppes. En d’autres termes, il n’exclut pas la sous-traitance du travail en tout ou en partie ou la considération du travail comme entrepreneur général à titre d’expérience adéquate.

[50] En définitive, les circonstances de l’espèce ne se prêtent pas à l’examen par le Tribunal de la question de savoir si Canada Inc. avait véritablement l’expérience requise. De plus, le Tribunal n’est pas convaincu par les arguments d’ECI selon lesquels les circonstances entourant la constitution en société récente de Canada Inc., son arrivée récente dans l’industrie de l’enveloppe au Canada ou les doutes d’un de ses concurrents quant à sa capacité à produire ou faire imprimer des enveloppes à grande échelle auraient dû constituer un avertissement pour TPSGC à l’égard des compétences de cette ressource et aurait donc obligé TPSGC à faire une vérification.

[51] Quoi qu’il en soit, il semble que TPSGC ait examiné les préoccupations soulevées par ECI quant aux « drapeaux rouges » au sujet de Canada Inc. après l’octroi du contrat, et les éléments de preuve confidentiels donnent à penser qu’ils ne sont pas fondés. Le Tribunal ne peut donc conclure que, même si TPSGC avait procédé à des vérifications auprès de Canada Inc. pendant la période d’évaluation des soumissions, ce qu’il n’était pas obligé de faire, il aurait déclaré que la soumission de Canada Inc. était non conforme au critère O.1 et l’aurait disqualifié pour ce motif.

[52] Par conséquent, le Tribunal est d’avis que la conclusion de TPSGC selon laquelle la soumission de Canada Inc. démontrait que cette dernière avait l’expérience requise était raisonnable et conforme aux exigences de la DP.

FRAIS

[53] ECI a demandé le remboursement de ses frais liés à la préparation de sa plainte et de sa soumission. TPSGC a demandé le remboursement de ses frais liés à la préparation de sa réponse à la plainte. Canada Inc. n’a fait aucune demande à cet égard.

[54] Conformément à la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public (Ligne directrice), le Tribunal détermine provisoirement que le degré de complexité de la présente plainte correspond au degré 1. Le marché public portait sur un seul service, les questions en litige étaient simples et la procédure n’était pas compliquée puisqu’il n’y a pas eu d’audience publique. Par conséquent, la détermination provisoire du Tribunal du montant de l’indemnité est de 1 150 $.

DÉCISION

[55] Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que la plainte n’est pas fondée.

[56] Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à TPSGC une indemnité d’un montant de 1 150 $ pour les frais liés à la préparation de sa réponse à la plainte, indemnité qui doit être versée par ECI. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à la détermination provisoire du degré de complexité ou du montant de l’indemnité, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal, en conformité avec l’article 4.2 de la Ligne directrice. Il relève de la compétence du Tribunal de fixer le montant définitif de l’indemnité.

 

 

ANNEXE 1 – APPEL D’OFFRES EN893-220033/A

PARTIE 1 – RENSEIGNEMENTS GÉNÉRAUX

[...]

1.2 Sommaire

Travaux publics et Services gouvernementaux Canada a besoin d’enveloppes pour les chèques du Receveur général du Canada (environ 50 millions de paiements par année, d’après l’historique des commandes d’enveloppes – appendice E). [...]

PARTIE 2 – INSTRUCTIONS À L’INTENTION DES SOUMISSIONNAIRES

2.1 Instructions, clauses et conditions uniformisées

[...]

Le document 2003, (2020-05-28) Instructions uniformisées – biens ou services - besoins concurrentiels, est incorporé par renvoi dans la demande de soumissions et en fait partie intégrante.

[...]

PARTIE 3 – INSTRUCTIONS POUR LA PRÉPARATION DES SOUMISSIONS

[...]

Section III : Attestations

Les soumissionnaires doivent présenter les attestations et les renseignements supplémentaires exigés à la Partie 5.

Section IV : Renseignements supplémentaires

3.1.3 Installations ou locaux proposés par le soumissionnaire

3.1.3.1 Le soumissionnaire doit fournir l’adresse complète de ses installations ou de ses locaux et celles des individus proposés, pour lesquelles des mesures de sauvegarde sont nécessaires à la réalisation des travaux ^[47] :

N° civique / nom de la rue, unité / N° de bureau / d’appartement

Ville, province, territoire / État

Code postal / code zip

Pays

[...]

PARTIE 4 – PROCÉDURES D’ÉVALUATION ET MÉTHODE DE SÉLECTION

4.1 Procédures d’évaluation

a) Les soumissions seront évaluées par rapport à l’ensemble des exigences de la demande de soumissions, incluant les critères d’évaluation techniques.

[...]

4.1.1 Évaluation technique

Critères techniques obligatoires

Définitions aux fins des critères techniques obligatoires

Clients externes : Clients à l’extérieur de l’entité juridique (ou de la coentreprise) du soumissionnaire ne comprenant pas les sociétés apparentées, les filiales et autres sociétés affiliées du soumissionnaire.

Clients internes : Clients qui font partie de l’entité juridique (ou de la coentreprise) du soumissionnaire, dont les sociétés apparentées, les filiales et autres sociétés affiliées du soumissionnaire.

O.1 EXPÉRIENCE DE L’ENTREPRISE

Le soumissionnaire doit démontrer qu’il a été lié par contrat à un client externe (à l’extérieur de son entreprise) ou à des clients externes* pour deux (2) contrats visant le compte duquel il a fabriqué, imprimé, et livré à destination une quantité minimale de 500 000 enveloppes à double fenêtre pour chaque contrat.

Les contrats doivent avoir débuté ou s’être terminés après le 1er avril 2014.

*Pendant l’évaluation, aucune expérience corporative de l’entreprise acquise auprès de clients internes ne sera acceptée ou examinée. [...]

LES PROPOSITIONS QUI NE RESPECTENT PAS LES EXIGENCES OBLIGATOIRES NE SERONT PAS ÉTUDIÉES DAVANTAGE.

[...]

4.2 Méthode de sélection

Une soumission doit respecter les exigences de la demande de soumissions et satisfaire à tous les critères d’évaluation techniques obligatoires pour être déclarée recevable. La soumission recevable avec le prix évalué le plus bas sera recommandée pour attribution d’un contrat.

[...]

PARTIE 5 – ATTESTATIONS ET RENSEIGNEMENTS SUPPLÉMENTAIRES

Les soumissionnaires doivent fournir les attestations et les renseignements supplémentaires exigés pour qu’un contrat leur soit attribué.

Les attestations que les soumissionnaires remettent au Canada peuvent faire l’objet d’une vérification à tout moment par le Canada. À moins d’indication contraire, le Canada déclarera une soumission non recevable, ou à un manquement de la part de l’entrepreneur s’il est établi qu’une attestation du soumissionnaire est fausse, sciemment ou non, que ce soit pendant la période d’évaluation des soumissions, ou pendant la durée du contrat.

L’autorité contractante aura le droit de demander des renseignements supplémentaires pour vérifier les attestations du soumissionnaire. À défaut de répondre et de coopérer à toute demande ou exigence imposée par l’autorité contractante, la soumission sera déclarée non recevable, ou constituera un manquement aux termes du contrat.

[...]

5.2.3 Attestations additionnelles préalables à l’attribution du contrat

5.2.3.1 Attestation du contenu canadien

Cet achat est limité aux services canadiens. Le soumissionnaire atteste que : ( ) le ou les services offerts sont des services canadiens tels qu’il est défini au paragraphe 2 de la clause A3050T.

5.2.3.1.1 Clause du Guide des CCUA A3050T (2020-07-01), Définition du contenu canadien

[...]

ANNEXE « A »

ÉNONCÉ DES TRAVAUX

ENVELOPPES à DOUBLES FENÊTRES

Contexte : Travaux publics et Services gouvernementaux Canada a besoin d’enveloppes pour les chèques du Receveur général du Canada (environ 32 millions de paiements par année, d’après l’historique des commandes d’enveloppes – appendice E). [...]

Spécifications :

Voir les spécifications aux Appendices A et B, de l’Annexe A, Énoncé des travaux ainsi que les illustrations fournies par le chargé de projet.

[...]

Papier : Papier kraft naturel no 24 (papier recyclé 24 lb).

APPENDICE A – A L’ANNEXE A ‘’ÉNONCÉ DES TRAVAUX’’

SPÉCIFICATIONS VISANT LES ENVELOPPES DE 3 ¾’’ ou 3 7/8 ‘’ x 9 ¼ ‘’ POUR CHÈQUES DU RECEVEUR GÉNÉRAL

[...]

Papier : Papier kraft naturel no 24 (papier recyclé de 24 lb)

[...]

APPENDICE B - A L’ANNEXE A ‘’ÉNONCÉ DES TRAVAUX’’

SPÉCIFICATIONS VISANT LES ENVELOPPES 4 ¼ po X 9 ¼ po POUR CHÈQUES DU RECEVEUR GÉNÉRAL

[...]

Papier : Papier kraft naturel no 24 (papier recyclé de 24 lb)

 

MODIFICATION 001

Question 1) 1. M.1 EXPÉRIENCE EN ENTREPRISE

[...]

Pour l’expérience de l’entreprise, veuillez confirmer que le client externe peut être le même pour 2 contrats différents au cours des années précédentes avec une double fenêtre requise d’au moins 500 000 enveloppes.

Réponse 1) C’est exact. Il n’est pas interdit d’avoir les deux contrats fournis ayant été avec le même client.

Question 2) C - Papier – Contrat d’ajustement

[...]

● Il n’y a que des fournisseurs sélectionnés autres que les usines qui sont finalement revendus à partir des achats des usines. Si un fournisseur de papier international fournit une qualité spécifiée dans le NPP, cela sera-t-il acceptable avec 5.2.3.1 Certification du contenu canadien? [rouleaux de papier brut]

[...]

Réponse 2)

[...]

● Les soumissionnaires doivent prendre note que l’attestation du contenu canadien s’applique à la fois aux biens et aux services fournis dans le cadre de ce contrat potentiel.

MODIFICATION 003

Question 6) Dans la partie 5 attestations au point 5.2.3.1 attestation du contenu canadien c’est inscrit que cet achat est limité aux services Canadiens tel que défini au paragraphe 2 de la clause A53050T, le paraphe 1 de la clause A53050T produit Canadien n’est pas mentionné dans la partie 5, est-ce cela veut dire que nous pouvons utiliser du papier Kraft produit à l’extérieur du Canada?

Réponse 6) Oui cela est exact, en assumant qu’il est identique au papier requis par la DDP. Il est à noter que les soumissionnaires doivent pouvoir répondre à toutes les exigences de l’Annexe A – énoncé des travaux. La version en anglais de ce document affichait incorrectement que la sollicitation était limité aux biens canadiens. Il s’agit plutôt que l’achat est limité aux services canadiens.

Question 7) We are looking for a few additional clarifications and questions.

[...]

i. When a requirement is covered by the Canadian Content Policy, the contracting officer must first determine whether there are two or more eligible suppliers in the marketplace. Eligible suppliers are those supplying Canadian goods and/or services that could potentially meet the requirement.

● As per our knowledge there is only 1 supplier that meets the requirements of paper mentioned in the contract.

● There are several printers who can print the content on the envelopes. But importantly there is only a single Canadian supplier for paper envelopes as per contract. i.e Rolland

[...]

Answer 7) L’identification concernant le nombre de fournisseurs éligibles se réfère aux entreprises capables de fournir le service – les fournisseurs du produit final. En substance, si nous pensons qu’il n’y a pas au moins deux entreprises capables de fournir le produit final (capable de fournir des enveloppes imprimées dans ce cas), les autres dispositions de la politique s’appliqueront.

La politique ne crée pas de telles obligations à l’égard des sous-traitants/fournisseurs de l’entrepreneur éventuel, et ne crée donc pas la même obligation quant à l’endroit où ils choisissent d’obtenir le papier requis pour produire les enveloppes. Il est de la responsabilité de chaque soumissionnaire d’assurer son propre approvisionnement en matières premières pour la production de tous les livrables au titre du contrat. SPAC ne recommandera ni ne fournira de liste de fournisseurs à l’intention de l’industrie.

Il est de l’obligation de tout entrepreneur éventuel de fournir les produits livrables finaux tels que détaillés à l’annexe A – Énoncé des travaux.

 

Instructions uniformisées – biens ou services – besoins concurrentiels

04 (2007-11-30) Définition de soumissionnaire

Le terme « soumissionnaire » désigne la personne ou l’entité (ou dans le cas d’une coentreprise, les personnes ou les entités) qui dépose une soumission pour l’exécution d’un contrat de biens, de services ou les deux. Le terme ne comprend pas la société mère, les filiales ou autres affiliées du soumissionnaire, ni ses sous-traitants.

[...]

16 (2008-05-12) Déroulement de l’évaluation

1. Lorsque le Canada évalue les soumissions, il peut, sans toutefois y être obligé, effectuer ce qui suit :

1. demander des précisions ou vérifier l’exactitude de certains renseignements ou de tous les renseignements fournis par les soumissionnaires relatifs à la demande de soumissions;

2. communiquer avec l’une ou toutes les personnes citées en référence pour vérifier et attester l’exactitude des renseignements fournis par les soumissionnaires;

3. demander, avant l’attribution d’un contrat, des renseignements précis sur la situation juridique des soumissionnaires;

4. examiner les installations, les capacités techniques, administratives et financières des soumissionnaires pour déterminer s’ils sont en mesure de répondre aux exigences énoncées dans la demande de soumissions;

[...]

f. vérifier tous les renseignements fournis par les soumissionnaires en faisant des recherches indépendantes, en utilisant des ressources du gouvernement ou en communiquant avec des tiers;

[...]

CCUA A3050T, DÉFINITION DU CONTENU CANADIEN

2. Service canadien : Un service fourni par un individu établi au Canada est considéré comme un service canadien. Lorsqu’un besoin consiste en l’achat de seulement un service, lequel est fourni par plus d’un individu, le service sera considéré comme canadien si au moins 80 p. 100 du prix total de la soumission pour le service est fourni par des individus établis au Canada.

 

ANNEXE 2 – ACCORD DE LIBRE-ÉCHANGE CANADIEN

Article 507 : Conditions de participation

[...]

3. Pour déterminer si un fournisseur satisfait aux conditions de participation, une entité contractante :

a) d’une part, évalue la capacité financière et les compétences commerciales et techniques d’un fournisseur sur la base des activités commerciales de ce fournisseur tant sur le territoire de la Partie de l’entité contractante qu’en dehors de celui-ci;

b) d’autre part, effectue son évaluation sur la base des conditions qu’elle a spécifiées à l’avance dans ses avis d’appel d’offres ou sa documentation relative à l’appel d’offres.

[...]

Article 515 : Traitement des soumissions et adjudication des marchés

Traitement des soumissions

1. Une entité contractante reçoit, ouvre et traite toutes les soumissions selon des procédures qui garantissent l’équité et l’impartialité du processus de passation des marchés, ainsi que la confidentialité des soumissions.

[...]

Évaluation et adjudication des marchés

4. Pour être considérée en vue d’une adjudication, une soumission est présentée par écrit et, au moment de son ouverture, est conforme aux prescriptions essentielles énoncées dans les avis d’appel d’offres et dans la documentation relative à l’appel d’offres, et émane d’un fournisseur satisfaisant aux conditions de participation.

5. À moins qu’elle ne détermine qu’il n’est pas dans l’intérêt public d’adjuger un marché, l’entité contractante adjuge le marché au fournisseur dont elle a déterminé qu’il est capable de satisfaire aux modalités du marché et qui, uniquement sur la base des critères d’évaluation spécifiés dans les avis d’appel d’offres et la documentation relative à l’appel d’offres, a présenté :

a) soit la soumission la plus avantageuse;

b) soit, si le prix est le seul critère, le prix le plus bas.