Dossier PR-2021-043 SupremeX Inc. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux

Décision et motifs rendus le mercredi 19 janvier 2022

 

TABLE DES MATIÈRES

DÉCISION i

EXPOSÉ DES MOTIFS 1

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE 1

PROCESSUS DE PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS 1

PROCÉDURE DE RÈGLEMENT DE LA PLAINTE 2

POSITION DES PARTIES 3

SupremeX 3

TPSGC 4

Canada Inc. 4

ANALYSE 5

L’évaluation de l’exigence visant l’expérience de l’entreprise était-elle raisonnable? 5

L’évaluation de l’exigence visant l’attestation du contenu canadien par TPSGC était-elle raisonnable? 7

Allégations de Canada Inc. concernant « la collusion, le truquage des offres et l’abus de position dominante » 9

FRAIS 11

DÉCISION 11

ANNEXE 1: EXTRAITS DE L’ALEC 12

 

EU ÉGARD À une plainte déposée par SupremeX Inc. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4e suppl.);

ET À LA SUITE D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE
SUPREMEX INC.	Partie plaignante
ET
LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX	Institution fédérale

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur (Loi sur le TCCE), le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte n’est pas fondée.

Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde au ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux une indemnité raisonnable pour les frais engagés pour répondre à la plainte, indemnité qui doit être versée par SupremeX Inc. Conformément à la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure de plainte portant sur un marché public (Ligne directrice), le Tribunal détermine provisoirement que le degré de complexité de la plainte correspond au degré 1 et que le montant de l’indemnité est de 1 150 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui concerne la détermination provisoire du degré de complexité et du montant de l’indemnité, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal, en conformité avec l’article 4.2 de la Ligne directrice. Il relève de la compétence du Tribunal de fixer le montant définitif de l’indemnité.

 

Membre du Tribunal :	Georges Bujold, membre présidant
Personnel du Secrétariat du Tribunal :	Emilie Audy, conseillère juridique Sarah Perlman, conseillère juridique Kim Gagnon-Lalonde, agente du greffe
Partie plaignante :	SupremeX Inc.
Conseillers juridiques de la partie plaignante :	Jean-François Forget Simon Ledsham
Institution fédérale :	Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux
Conseillers juridiques de l’institution fédérale :	Jean-Philippe Blais Michael Horn Caroline Zechel
Partie intervenante :	12363623 Canada Inc.
Représentant de la partie intervenante :	Miteshkumar Patel

Veuillez adresser toutes les communications à :

La greffière adjointe
Téléphone : 613-993-3595
Courriel : tcce-citt@tribunal.gc.ca

 

EXPOSÉ DES MOTIFS

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE

[1] SupremeX Inc. (SupremeX), aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur ^[1] , a déposé la présente plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur concernant une demande de propositions (DP) (appel d’offres EN893-220033/A) publiée par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) en vue d’obtenir des enveloppes pour les chèques du Receveur général du Canada.

[2] SupremeX allègue que le soumissionnaire retenu n’a satisfait ni à l’exigence visant l’expérience de l’entreprise ni à l’exigence visant l’attestation du contenu canadien et que le contrat lui a donc été attribué en violation de l’Accord de libre-échange canadien (ALEC) ^[2] et des dispositions de la DP.

[3] Le Tribunal a accepté d’enquêter sur la plainte conformément au paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE et au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics [3] .

[4] Pour les motifs qui suivent, au terme de son enquête sur la plainte, le Tribunal conclut que la plainte n’est pas fondée.

PROCESSUS DE PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS

[5] Le 26 mai 2021, TPSGC a lancé un appel d’offres pour la fourniture d’environ 30 millions d’enveloppes par année pour une période de trois ans, avec l’option irrévocable de prolonger le contrat de deux périodes supplémentaires d’un an, pour les chèques du receveur général du Canada ^[4] . La date de clôture initiale était le 15 juin 2021.

[6] TPSGC a publié trois modifications à la DP les 2, 3 et 18 juin 2021 ^[5] . Entre autres, les modifications 001 et 003 répondaient aux questions concernant l’exigence technique obligatoire « O.1 Expérience de l’entreprise » et l’exigence obligatoire « 5.2.3.1 Attestation du contenu canadien », respectivement, tandis que la modification 002 prolongeait la date de clôture jusqu’au 2 juillet 2021.

[7] Le 1er juillet 2021, SupremeX a présenté sa soumission ^[6] . TPSGC a reçu cinq soumissions au total, y compris celle de SupremeX, et a déterminé que toutes les soumissions étaient conformes à la DP. TPSGC a effectué les évaluations techniques et financières des soumissions entre le 6 juillet et le 4 août 2021 ^[7] .

[8] Le 5 août 2021, TPSGC a avisé SupremeX que le contrat avait été adjugé à 12363623 Canada Inc. (Canada Inc.), pour un prix total de 2 100 000 $, à l’exclusion des taxes applicables ^[8] .

[9] Le 16 août 2021, SupremeX a présenté une opposition par courriel à TPSGC, demandant que Canada Inc. soit exclue de l’attribution du contrat et que ce dernier soit attribué au deuxième soumissionnaire le moins-disant ^[9] .

[10] Le 27 août 2021, TPSGC a répondu à l’opposition de SupremeX, affirmant qu’après avoir enquêté sur sa demande, TPSGC était convaincu que Canada Inc. satisfaisait aux conditions de la DP et du contrat subséquent ^[10] .

PROCÉDURE DE RÈGLEMENT DE LA PLAINTE

[11] Le 13 septembre 2021, SupremeX a déposé une plainte auprès du Tribunal.

[12] Le 20 septembre 2021, le Tribunal a informé les parties qu’il avait accepté d’enquêter sur la plainte le 17 septembre 2021 ^[11] .

[13] Le 27 septembre 2021, le Tribunal a demandé les commentaires de SupremeX concernant une possible jonction de sa plainte et de la plainte dans le dossier PR-2021-042, étant donné que les deux plaintes portaient sur le même processus de passation des marchés publics et soulevaient des motifs similaires ^[12] .

[14] Le 29 septembre 2021, SupremeX a informé le Tribunal qu’elle ne demanderait pas de jonction des plaintes ^[13] . Le 1^er octobre 2021, le Tribunal a informé les parties qu’il avait décidé de maintenir les deux procédures distinctes, compte tenu de la préférence de chaque plaignant [14] .

[15] Le 4 octobre 2021, Canada Inc. a déposé une demande de participation à la procédure ^[15] . Le lendemain, le Tribunal a accordé à Canada Inc. le statut d’intervenante ^[16] .

[16] Le 13 octobre 2021, TPSGC a demandé que la date limite pour déposer son Rapport de l’institution fédérale (RIF) soit repoussée du 18 octobre au 28 octobre 2021 ^[17] . SupremeX s’est opposée à la demande le 14 octobre 2021 ^[18] . Le 15 octobre 2021, après avoir examiné la demande et l’opposition de SupremeX, le Tribunal a accordé la prolongation ^[19] . Par conséquent, et compte tenu de l’intervention de Canada Inc., le Tribunal a prolongé le délai pour rendre sa décision à l’égard de la plainte à 135 jours suivant le dépôt de la plainte, conformément à l’alinéa 12c) du Règlement.

[17] Le 14 octobre 2021, Canada Inc. a déposé auprès du Tribunal des commentaires publics sur la plainte (réponse A) sans faire de signification à SupremeX ou à TPSGC ^[20] .

[18] Le 15 octobre 2021, Canada Inc. a déposé auprès du Tribunal des commentaires publics sur la plainte (réponse B) et les a signifiés aux autres parties ^[21] . Le même jour, Canada Inc. a demandé au Tribunal de retirer la réponse A ^[22] .

[19] Le 18 octobre 2021, le Tribunal a rejeté la demande de Canada Inc. de retirer la réponse A, en l’informant que la réponse A et la réponse B seraient versées au dossier et divulguées à toutes les parties ^[23] .

[20] Le 28 octobre 2021, TPSGC a déposé son RIF auprès du Tribunal, dans lequel il abordait également les allégations de Canada Inc. qui figuraient dans la réponse A et la réponse B.

[21] Le 4 novembre 2021, Canada Inc. a avisé le Tribunal qu’elle ne présenterait aucun commentaire sur le RIF.

[22] Le 12 novembre 2021, SupremeX a déposé ses commentaires sur le RIF et sur les allégations de Canada Inc. qui figuraient dans la réponse A et la réponse B.

POSITION DES PARTIES

SupremeX

[23] SupremeX conteste l’attribution du contrat à Canada Inc. en se fondant sur l’allégation selon laquelle Canada Inc. n’avait pas la capacité d’exécuter les travaux décrits dans l’Énoncé des travaux, étant donné que sa soumission ne répondait pas à l’exigence visant l’attestation du contenu canadien ou à celle visant l’expérience de l’entreprise. Plus précisément, SupremeX soutient ce qui suit [24] :

a) Canada Inc. n’a pas la capacité, l’équipement requis ou les ressources humaines qualifiées nécessaires pour exploiter l’équipement lui permettant de produire les enveloppes au Canada, et elle n’a pas d’emplacement de fabrication au Canada adapté à un contrat de cette taille et de cette nature;

b) Canada Inc. a acheté des enveloppes de SupremeX au cours de la dernière année en raison de son incapacité à produire les produits requis dans d’autres contrats;

c) Le 11 août 2021, quatre jours ouvrables avant l’attribution du contrat en question, Canada Inc. a communiqué avec SupremeX pour lui demander de fabriquer la majorité des enveloppes pour Canada Inc. SupremeX a rejeté cette demande et a l’intention de refuser d’autres demandes semblables de Canada Inc.;

d) SupremeX a été informée, par l’entremise de représentants de Canada Inc., que cette dernière est liée à une société de fabrication d’enveloppes installée en Inde par des membres de sa famille et que Canada Inc. n’a en fait aucune capacité réelle au Canada de produire la plupart des enveloppes conformément au contrat, puisqu’elle n’a qu’une capacité de base et très limitée de produire un petit sous-ensemble d’enveloppes.

[24] Par conséquent, SupremeX demande que la soumission de Canada Inc. soit déclarée non conforme aux exigences de la DP, que le contrat soit annulé et qu’il soit attribué au deuxième soumissionnaire le moins-disant.

TPSGC

[25] TPSGC fait valoir que Canada Inc. a démontré qu’elle a la capacité d’exécuter les travaux et qu’elle satisfait à l’exigence visant l’attestation du contenu canadien, décrite dans la DP, et qu’elle satisfait pleinement à l’exigence visant l’expérience de l’entreprise. TPSGC soutient en outre que SupremeX a mal compris l’exigence visant l’attestation du contenu canadien ainsi que celle visant l’expérience de l’entreprise.

[26] Selon TPSGC, Canada Inc. a confirmé qu’elle fournirait des services canadiens et a fourni de l’information concernant deux contrats en réponse à l’exigence visant l’expérience de l’entreprise. TPSGC a accepté que les renseignements fournis répondent aux exigences visant l’attestation du contenu canadien et l’expérience de l’entreprise, étant donné qu’il est d’usage pour TPSGC de s’appuyer sur les renseignements fournis par les soumissionnaires, à moins qu’un élément évident de la soumission ne mette clairement en doute ces renseignements ^[25] .

[27] À la suite de l’opposition de SupremeX, TPSGC a donné l’ordre de suspendre les travaux à Canada Inc. et lui a demandé des renseignements supplémentaires ^[26] . Canada Inc. a fourni de la documentation à l’appui de sa conformité aux exigences visant l’attestation du contenu canadien et l’expérience de l’entreprise. Satisfait par cette information, TPSGC a procédé à la levée de l’ordre de suspendre les travaux.

Canada Inc.

[28] Canada Inc. soutient qu’elle peut satisfaire pleinement aux exigences visant le contenu canadien qui s’appliquent au marché public en cause.

[29] Canada Inc. fait également valoir que SupremeX l’a averti de se tenir loin de l’industrie de l’enveloppe ^[27] . Canada Inc. soutient en outre que SupremeX et Enveloppe Concept Inc. (ECI) (la partie plaignante dans le dossier PR-2021-042) ont pratiqué le truquage des offres, puisqu’elles ont refusé de fournir les biens, qu’elles ont forcé les fournisseurs à ne pas fournir de matières premières à un nouveau fabricant et qu’elles ont créé un climat défavorable à la concurrence ^[28] . De plus, Canada Inc. s’inquiète des pratiques contraires à l’éthique de Rolland Inc., un fournisseur de papier, et précise qu’elle a communiqué avec le Bureau de la concurrence à cet égard.

ANALYSE

[30] Aux termes du paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, dans son enquête, limiter son étude à l’objet de la plainte. À la fin de l’enquête, le Tribunal doit déterminer la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique.

[31] L’article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux accords commerciaux applicables qui, en l’espèce, comprennent l’ALEC.

[32] Les dispositions pertinentes de l’ALEC soulevées par SupremeX sont les paragraphes 507(3) et 515(1), (4), (5) et (6) ^[29] . Le texte de ces dispositions se trouve à l’annexe 1.

[33] Essentiellement, SupremeX soutient que la soumission de Canada Inc. n’a pas été correctement évaluée en fonction des exigences visant l’attestation du contenu canadien et l’expérience de l’entreprise énoncées dans la DP et que sa soumission aurait donc dû être déclarée non recevable. Pour les motifs suivants, le Tribunal conclut que les allégations de SupremeX sont dénuées de fondement.

[34] En résumé, les critères d’évaluation des propositions dans le cadre de ce processus de passation des marchés publics ont été clairement et explicitement énoncés, et l’évaluation a été effectuée de façon raisonnable. En fait, les éléments de preuve au dossier démontrent que la décision d’attribuer le contrat à Canada Inc. résultait d’une évaluation qui respectait rigoureusement la méthodologie d’évaluation décrite dans la DP et que Canada Inc. a satisfait aux critères techniques obligatoires et a fourni les attestations requises. Par conséquent, TPSGC n’a enfreint aucune de ses obligations en vertu de l’ALEC lors de l’évaluation de la soumission de Canada Inc., et le Tribunal n’a aucun motif d’intervenir dans la décision d’attribuer le contrat à ce soumissionnaire.

L’évaluation de l’exigence visant l’expérience de l’entreprise était-elle raisonnable?

[35] Le critère O.1, « Expérience de l’entreprise », énoncé à la section 4.1.1.1 de la DP prévoit ce qui suit :

Le soumissionnaire doit démontrer qu’il a été lié par contrat à un client externe (à l’extérieur de son entreprise) ou à des clients externes* pour deux (2) contrats visant le compte duquel il a fabriqué, imprimé, et livré à destination une quantité minimale de 500 000 enveloppes à double fenêtre pour chaque contrat.

Les contrats doivent avoir débuté ou s’être terminés après le 1er avril 2014 [30] .

[36] SupremeX soutient que TPSGC n’a pas évalué correctement l’expérience de l’entreprise, parce qu’il est très douteux que Canada Inc. puisse réellement se conformer au critère technique obligatoire O.1, « Expérience de l’entreprise », étant donné que Canada Inc. n’a été constituée en société que le 23 septembre 2020 ^[31] . SupremeX fait en outre valoir que, depuis la constitution de Canada Inc., elle a eu recours à l’approvisionnement d’enveloppes de SupremeX en raison de son incapacité à produire elle-même des enveloppes [32] .

[37] TPSGC soutient que, pour démontrer leur expérience de l’entreprise, les soumissionnaires devaient fournir des exemples de contrats antérieurs qui devaient « avoir débuté ou s’être terminés après le 1er avril 2014 [33] » [traduction, italiques dans l’original]. TPSGC fait remarquer que, dans sa soumission technique, Canada Inc. a fourni des renseignements sur deux contrats pour lesquels elle est tenue contractuellement de fabriquer, d’imprimer et de livrer des enveloppes, et que les deux contrats satisfaisaient aux conditions énoncées dans l’exigence ^[34] . TPSGC soutient en outre qu’il est d’usage de s’appuyer sur les renseignements fournis par les soumissionnaires, à moins qu’un élément évident de la soumission ne mette clairement en doute ces renseignements [35] . En fait, selon le document 2003, (2020-05-28) Instructions uniformisées – biens ou services – besoins concurrentiels – du Guide des clauses et conditions uniformisées d’achat (Guide des CCUA) [36] , qui a été incorporé par renvoi dans la DP à la section 2.1 [37] , TPSGC n’a aucune obligation de procéder à une vérification. Néanmoins, à la lumière des allégations formulées par SupremeX, TPSGC a demandé à Canada Inc. de plus amples renseignements qui appuyaient sa conformité à l’exigence visant l’expérience de l’entreprise [38] .

[38] Le Tribunal conclut que la position de TPSGC sur cette question est fondée en droit et en fait. Étant donné que Canada Inc. a fourni des renseignements concernant deux contrats, elle a satisfait au critère O.1, « Expérience de l’entreprise » et TPSGC n’était pas tenu de vérifier ces contrats. Comme l’a mentionné TPSGC, le document 2003, (2020-05-28) Instructions uniformisées – biens ou services – besoins concurrentiels – du Guide des CCUA n’exige pas que TPSGC procède à une vérification. Plus précisément, le paragraphe 16 stipule que « [...] [le Canada] peut, sans toutefois y être obligé, effectuer ce qui suit [...] a. demander des précisions ou vérifier l’exactitude de certains renseignements ou de tous les renseignements fournis par les soumissionnaires relatifs à la demande de soumissions; b. communiquer avec l’une ou toutes les personnes citées en référence pour vérifier et attester l’exactitude des renseignements fournis par les soumissionnaires [39] [...] ».

[39] Dans Access Corporate Technologies, le Tribunal a mentionné que l’autorité contractante peut demander des renseignements supplémentaires (sans en avoir l’obligation) afin de vérifier le respect de l’attestation par les soumissionnaires avant ou après l’adjudication du contrat [40] . De l’avis du Tribunal, rien n’indique que TPSGC avait un motif quelconque de contester les contrats de Canada Inc. soumis au cours de la phase d’évaluation des soumissions et qu’il avait le droit de se fier aux renseignements de Canada Inc. en ce qui concerne son expérience de l’entreprise.

[40] Indépendamment des doutes de SupremeX quant à savoir si Canada Inc. possédait effectivement l’expérience de l’entreprise nécessaire, l’élément déterminant est que les renseignements fournis dans la soumission de Canada Inc. satisfassent pleinement aux exigences du critère O.1. En outre, les préoccupations soulevées par SupremeX n’ont pas de lien avec la soumission de Canada Inc. Même en supposant que les évaluateurs connaissaient ces circonstances au moment de l’évaluation, le Tribunal n’est pas convaincu qu’elles auraient été suffisantes pour mettre en doute la conformité de Canada Inc. au critère O.1. En fait, le Tribunal conclut qu’il était raisonnable d’interpréter ce critère comme incluant l’expérience à titre d’entrepreneur général et qu’il pourrait être satisfait par Canada Inc. même si elle a sous-traité les travaux pour les deux contrats antérieurs qu’elle a fournis pour démontrer son expérience de l’entreprise.

L’évaluation de l’exigence visant l’attestation du contenu canadien par TPSGC était-elle raisonnable?

[41] SupremeX allègue que TPSGC n’a pas correctement évalué l’exigence visant l’attestation du contenu canadien énoncée à l’article 5.2.3.1 de la DP, étant donné que Canada Inc. ne peut pas s’y conformer ^[41] . Selon SupremeX, Canada Inc. ne possède pas les ressources nécessaires pour fabriquer elle-même les enveloppes et n’a pas les capacités (y compris, notamment, l’équipement, les ressources humaines et les installations) nécessaires à la production du volume d’enveloppes requis au Canada ^[42] .

[42] SupremeX ajoute que, même si Canada Inc. pouvait produire elle-même les enveloppes, elle aurait de grandes difficultés à obtenir le papier recyclé naturel « no 24 » requis (papier kraft). Selon SupremeX, la seule usine nord-américaine qui produit ce type de papier, l’usine Rolland Inc. de Saint-Jérôme, au Québec, ne fournira pas le papier requis à Canada Inc ^[43] . Par conséquent, selon SupremeX, il est peu probable que Canada Inc. puisse se procurer le papier requis, au Canada ou ailleurs, ce qui ajoute à la difficulté de produire les enveloppes au Canada.

[43] Enfin, SupremeX soutient que les membres de la famille de l’unique administrateur de Canada Inc. [44] exploitent une entreprise de production d’enveloppes en Inde et qu’il est probable que Canada Inc. se tournera vers ce producteur indien pour obtenir de l’aide ^[45] .

[44] TPSGC soutient que Canada Inc. a attesté dans sa soumission technique qu’elle se conformera à la politique d’attestation du contenu canadien de TPSGC énoncée à l’article 5.2.3.1 de la DP, dans sa version modifiée ^[46] . TPSGC s’est fié à cette attestation, comme il l’a fait pour toutes les autres soumissions présentées dans le cadre de cette DP, et a fait valoir que rien dans la soumission de Canada Inc. ne permettait de douter de la véracité de son engagement à cet égard. Toutefois, à la lumière des allégations formulées par SupremeX, TPSGC fait remarquer qu’il a demandé et reçu des renseignements supplémentaires de Canada Inc., lesquels allaient au-delà de ce qui devait être soumis en réponse à la DP.

[45] Canada Inc. fait valoir qu’elle peut satisfaire pleinement à l’exigence visant l’attestation du contenu canadien et précise que la modification 003 a précisé que le papier kraft produit à l’extérieur du Canada peut être utilisé, à condition qu’il soit identique au papier demandé dans la DP ^[47] .

[46] Le Tribunal estime que TPSGC avait le droit de se fier à l’attestation de Canada Inc. comme il l’a fait pour toutes les autres soumissions présentées en réponse à cette DP. Comme il a déjà été mentionné, TPSGC n’avait aucune obligation de vérifier auprès de Canada Inc., puisque rien dans la soumission ne mettait en doute sa véracité à cet égard. De plus, dans l’affaire Chaussures Régence, le Tribunal a conclu qu’en ce qui concerne l’attestation du contenu canadien, TPSGC n’était pas obligé de vérifier la validité de l’attestation fournie par chaque soumissionnaire et pouvait accepter chacune sur parole :

Le Tribunal est d’avis que TPSGC, en procédant conformément aux dispositions de la DP, était justifié d’appliquer la disposition du contenu canadien et de rejeter les propositions qui n’étaient pas accompagnées d’une attestation du contenu canadien. Le Tribunal est également d’avis que TPSGC n’était pas obligé de vérifier la validité de l’attestation fournie par chaque soumissionnaire et pouvait l’accepter telle quelle. Par conséquent, le Tribunal est convaincu qu’aucun élément de preuve n’indique qu’après l’incorporation de la disposition sur le contenu canadien dans la procédure, l’évaluation a été tenue d’une manière contraire aux modalités de la DP [48] .

[47] Par conséquent, l’évaluation des capacités de Canada Inc. par SupremeX n’a aucune incidence sur l’évaluation de TPSGC, puisque Canada Inc. a satisfait aux exigences visant l’attestation de la DP.

[48] Dans l’affaire Tyco Electronics, le Tribunal a examiné la question de savoir si l’exigence visant l’attestation du contenu canadien relevait de l’administration des contrats. Le Tribunal a ensuite indiqué qu’il ne pouvait « entreprendre une telle enquête puisque cela reviendrait essentiellement, au mieux, à s’aventurer dans la sphère de l’administration des contrats (qui ne relève pas de sa compétence), voire, au pire, à se lancer dans une “expédition de pêche” ^[49] ». En l’espèce, ce n’est qu’après l’attribution du contrat – alors que l’évaluation des soumissions était terminée et donc que le processus de passation des marchés publics l’était aussi – que TPSGC a été informé de la possibilité que cette attestation soit inexacte. Il a ensuite procédé à une vérification et a rapidement envoyé un ordre de suspendre les travaux, mais ces étapes ont été effectuées dans le cadre de l’administration du contrat. En fait, à ce moment-là, Canada Inc. était l’entrepreneur et TPSGC vérifiait s’il se conformait aux modalités contractuelles applicables. Par conséquent, il s’agit d’une question qui ne relève pas de la compétence du Tribunal ^[50] . En d’autres termes, il n’appartient pas au Tribunal d’évaluer si l’attestation de Canada Inc. était valide.

[49] Quoi qu’il en soit, même s’il ne s’agissait pas d’une question d’administration des contrats, l’allégation de SupremeX selon laquelle Canada Inc. est incapable de produire les enveloppes au Canada n’est pas corroborée par la preuve. En fait, il semble que Canada Inc. puisse non seulement produire les enveloppes de « petit format » [traduction], mais aussi avoir accès au papier kraft requis ^[51] . Il semble donc que Canada Inc. sera en mesure de fournir des services canadiens, tels qu’ils sont définis dans la DP, ce qui est conforme à l’attestation qu’elle a fournie.

[50] De plus, comme l’a fait remarquer TPSGC, il semble que la sous-traitance n’est pas interdite pour ce contrat, conformément au paragraphe 6 de la clause 2030 du Guide des CCUA (qui fait partie des clauses du contrat subséquent, conformément à l’article 6.2.1 de la DP). À ce titre, il semble que Canada Inc. pourrait sous-traiter le travail, du moins en partie.

[51] Pour ces motifs, l’acceptation par TPSGC de l’attestation de Canada Inc. et, de toute façon, son évaluation des capacités de Canada Inc. par rapport à l’exigence visant l’attestation du contenu canadien étaient raisonnables, et ce motif de plainte n’est pas valide.

Allégations de Canada Inc. concernant « la collusion, le truquage des offres et l’abus de position dominante »

[52] Dans la réponse B, déposée le 15 octobre 2021, Canada Inc. soutient que SupremeX et ECI pratiquaient « la collusion, le truquage des offres et l’abus de position dominante » [traduction]. Canada Inc. affirme avoir communiqué avec le Bureau de la concurrence en vertu de la disposition sur le refus de vendre et a soulevé des préoccupations au sujet de pratiques contraires à l’éthique de Rolland Inc.

[53] Canada Inc. précise que SupremeX et ECI semblent avoir communiqué, comme en témoignent leurs plaintes, ce qui équivaut à un truquage des offres. Canada Inc. fait également remarquer que les deux sociétés ont allégué qu’elles sont les seules à être en mesure de satisfaire aux exigences de la DP [52] . Canada Inc. fait valoir qu’il s’agit d’un duopole et d’un monopole invisible, ce qui contrevient directement à l’exigence visant l’attestation du contenu canadien [53] . Canada Inc. soutient aussi que les fournisseurs ont été forcés de ne pas fournir les matières premières requises aux nouveaux fabricants [54] . Enfin, Canada Inc. a demandé que les propriétaires de SupremeX et d’ECI témoignent en l’espèce, ce qui, selon elle, confirmerait le truquage des offres et la création d’un climat anticoncurrentiel.

[54] Dans sa réponse, SupremeX nie les allégations de collusion, de truquage des offres et d’abus de position dominante. SupremeX fait remarquer que Canada Inc. n’a déposé aucune preuve à l’appui de ses allégations et qu’elle ne les a jamais présentées au cours du processus d’appel d’offres pour la DP [55] . SupremeX fait valoir que ces allégations ne font pas partie de l’objet de l’enquête du Tribunal et qu’elles ne sont donc pas pertinentes. SupremeX soutient également que le Tribunal n’a pas compétence sur ces questions et demande qu’il les écarte entièrement.

[55] Dans son RIF, TPSGC a soutenu qu’il n’était pas au courant des allégations de collusion à l’encontre de SupremeX ni de tout comportement menaçant envers Canada Inc. ^[56] . Selon TPSGC, Canada Inc. n’a soulevé aucune de ces questions lors de la présentation de la soumission ou de l’évaluation des soumissions.

[56] Le Tribunal conclut que les allégations de Canada Inc. portent entièrement sur le comportement présumé d’acteurs privés et n’ont rien à voir avec TPSGC ni avec sa conduite du processus de passation des marchés publics. Par conséquent, elles ne relèvent pas de la compétence du Tribunal, qui est de déterminer si TPSGC a mené le processus de passation des marchés conformément aux obligations du Canada en vertu des accords commerciaux applicables [57] .

[57] Quoi qu’il en soit, les allégations de Canada Inc. ne sont pas étayées par des éléments de preuve convaincants et doivent donc être rejetées pour ce seul motif. En fait, les éléments de preuve présentés au Tribunal contredisent les allégations de comportement répréhensible de la part de SupremeX ou d’autres participants de l’industrie formulées par Canada Inc. au cours du processus de passation du marché public en cause. Par exemple, même si Canada Inc. soutient qu’il y a deux sociétés capables de restreindre la concurrence, à savoir SupremeX et ECI, il semble que ce soit inexact puisque, comme il a déjà été mentionné, cinq soumissionnaires ont déposé une soumission recevable dans le processus de DP. De plus, même si Canada Inc. a accusé Rolland Inc. de pratiques contraires à l’éthique en refusant de fournir le papier kraft requis, elle semble néanmoins être en mesure d’obtenir les matériaux requis, comme il a déjà été mentionné. Enfin, comme Canada Inc. est le soumissionnaire retenu, il n’est pas clair quel recours le Tribunal pourrait offrir, le cas échéant.

[58] Il convient également de préciser que les allégations de truquage des offres, d’abus de position dominante et de collusion sont des accusations graves qui peuvent entraîner des sanctions lourdes et qui vont bien au-delà des irrégularités ou des vices de procédure de la part des entités fédérales dans la conduite d’un processus de passation des marchés publics [58] . En l’absence d’éléments de preuve solides, le Tribunal invite les parties à s’abstenir de porter des accusations aussi graves dans le cadre d’une procédure devant lui.

FRAIS

[59] SupremeX et PWGSC ont tous les deux demandé une indemnité pour les frais qu’ils ont engagés pour répondre à la plainte. Canada Inc. n’a fait aucune requête.

[60] Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à TPSGC une indemnité raisonnable pour les frais engagés pour répondre à la plainte, indemnité qui doit être versée par SupremeX Inc.

[61] Pour décider du montant de l’indemnité en l’espèce, le Tribunal a tenu compte de sa Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public (Ligne directrice), qui fonde l’évaluation du degré de complexité d’une plainte sur trois critères : la complexité du marché public, la complexité de la plainte et la complexité de la procédure.

[62] En l’espèce, l’appel d’offres n’était pas particulièrement complexe, les questions soulevées dans la plainte étaient circonscrites et simples, et la procédure liée à la plainte n’a pas été trop compliquée. Par conséquent, le Tribunal détermine provisoirement que le degré de complexité de la présente plainte correspond au degré 1, ont le montant correspondant de l’indemnité est fixé à 1 150 $.

DÉCISION

[63] Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que la plainte n’est pas fondée.

[64] Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à TPSGC une indemnité de 1 150 $ pour les frais engagés pour répondre à la plainte, indemnité qui doit être versée par SupremeX Inc. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui concerne la détermination provisoire du degré de complexité et du montant de l’indemnité, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal, en conformité avec l’article 4.2 de la Ligne directrice. Il relève de la compétence du Tribunal de fixer le montant définitif de l’indemnité.

 

 

ANNEXE 1: EXTRAITS DE L’ALEC

Article 500 : Objet

Le présent chapitre vise à établir un cadre transparent et efficient afin d’assurer à tous les fournisseurs canadiens un accès ouvert et équitable aux possibilités de passation de marchés publics.

[...]

Article 507 : Conditions de participation

[...]

3. Pour déterminer si un fournisseur satisfait aux conditions de participation, une entité contractante :

a) d’une part, évalue la capacité financière et les compétences commerciales et techniques d’un fournisseur sur la base des activités commerciales de ce fournisseur tant sur le territoire de la Partie de l’entité contractante qu’en dehors de celui-ci;

b) d’autre part, effectue son évaluation sur la base des conditions qu’elle a spécifiées à l’avance dans ses avis d’appel d’offres ou sa documentation relative à l’appel d’offres.

[...]

Article 515 : Traitement des soumissions et adjudication des marchés

Traitement des soumissions

1. Une entité contractante reçoit, ouvre et traite toutes les soumissions selon des procédures qui garantissent l’équité et l’impartialité du processus de passation des marchés, ainsi que la confidentialité des soumissions.

[...]

Évaluation et adjudication des marchés

4. Pour être considérée en vue d’une adjudication, une soumission est présentée par écrit et, au moment de son ouverture, est conforme aux prescriptions essentielles énoncées dans les avis d’appel d’offres et dans la documentation relative à l’appel d’offres, et émane d’un fournisseur satisfaisant aux conditions de participation.

5. À moins qu’elle ne détermine qu’il n’est pas dans l’intérêt public d’adjuger un marché, l’entité contractante adjuge le marché au fournisseur dont elle a déterminé qu’il est capable de satisfaire aux modalités du marché et qui, uniquement sur la base des critères d’évaluation spécifiés dans les avis d’appel d’offres et la documentation relative à l’appel d’offres, a présenté :

a) soit la soumission la plus avantageuse;

b) soit, si le prix est le seul critère, le prix le plus bas.

6. Si une entité contractante reçoit une soumission d’un fournisseur dont le prix est anormalement inférieur aux prix des autres soumissions présentées, elle peut vérifier auprès du fournisseur qu’il satisfait aux conditions de participation et qu’il est apte à satisfaire aux modalités du marché.