ENTRE
GREGORY KERR LIMITED	Partie plaignante
ET
LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX	Institution fédérale

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte n’est pas fondée.

Susan D. Beaubien

Susan D. Beaubien
Membre présidant

L’exposé des motifs suivra à une date ultérieure.

Membre du Tribunal :	Susan D. Beaubien, membre présidant
Personnel du Secrétariat du Tribunal :	Isaac Turner, conseiller juridique Morgan Oda, agente du greffe Geneviève Bruneau, agente du greffe
Partie plaignante :	Gregory Kerr Limited
Conseillers juridiques de la partie plaignante :	Colin Piercey Calvin DeWolfe
Institution fédérale :	Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux
Conseillers juridiques de l’institution fédérale :	Peter J. Osborne Veronica Tsou

Veuillez adresser toutes les communications à :

La greffière adjointe
Téléphone : 613-993-3595
Courriel : tcce-citt@tribunal.gc.ca

EXPOSÉ DES MOTIFS

[1] La présente plainte découle d’une invitation à soumissionner (appel d’offres EB144-221443/A) publiée par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) au nom du ministère des Pêches et des Océans (MPO).

[2] La plaignante, Gregory Kerr Limited (GKL), a présenté une soumission avant la date de clôture qui s’est avérée être la soumission la moins-disante reçue par TPSGC. Cependant, la soumission de GKL a été rejetée parce que TPSGC a affirmé que la validité du cautionnement de soumission requis que GKL a fourni ne pouvait être vérifiée. GKL soutient que le cautionnement était à la fois véritable et vérifiable et que TPSGC aurait dû attribuer le contrat à GKL.

CONTEXTE FACTUEL

[3] L’invitation à soumissionner, publiée le 8 novembre 2021, visait à obtenir des propositions relatives à des travaux que souhaitaient faire réaliser la Garde côtière canadienne, un organisme de service spécial de Pêches et Océans Canada [1] . Ces travaux consistaient à réparer des quais flottants situés à Sambro, en Nouvelle-Écosse, ainsi qu’à installer de nouveaux pieux forés et des entretoisements latéraux autour de la structure existante, à enlever et remplacer des raccordements entre les sections de quai, et à installer des bandes de glissement [2] . Les travaux étaient considérés comme étant urgents et devaient être terminés au plus tard le 31 mars 2022 [3] .

[4] À la suite de la publication d’une modification [4] , la période de soumission a pris fin le 25 novembre 2021. Trois soumissions ont été reçues, dont celle de GKL [5] .

[5] Les résultats non officiels de l’invitation à soumissionner ont été publiés par TPSGC autour du 30 novembre 2021. Par conséquent, GKL a appris que sa soumission était la moins-disante des trois. GKL en a conclu qu’elle était la soumissionnaire retenue et qu’elle se verrait attribuer le contrat le moment venu. Au cours des jours suivants, GKL a envoyé des courriels à TPSGC pour connaître les prochaines étapes et exprimer son empressement à commencer les travaux [6] .

[6] Le 6 décembre 2021, TPSGC a écrit à GKL pour l’informer qu’elle n’obtiendrait pas de contrat à l’issue de l’invitation à soumissionner. L’explication suivante a été donnée dans la lettre de refus :

Malheureusement, il a été jugé que votre soumission ne respectait pas les exigences obligatoires de l’invitation à soumissionner, en particulier celle énoncée à l’alinéa 2.1e. de l’IP04 EXIGENCES RELATIVES À LA GARANTIE DE SOUMISSION. Votre cautionnement de soumission n’était pas le document original et ne contenait pas les liens exigés aux fins de vérification dans le cadre du processus de confirmation [7] .

[Traduction]

[7] Dès réception de la lettre de refus, le président de GKL (M. Gregory Kerr) a immédiatement communiqué avec TPSGC pour contester le rejet de la soumission de GKL. Il a fourni des copies des échanges que GKL a eus avec sa compagnie de cautionnement, Trisura Guarantee Insurance Company (Trisura), au sujet du cautionnement en cause. GKL soutenait que le rejet de sa soumission était assurément une erreur, que le cautionnement pouvait être vérifié sur le site Web de Trisura et qu’elle l’avait elle-même consulté pour confirmer que tout fonctionnait. À titre subsidiaire, elle a indiqué qu’elle pouvait fournir à TPSGC une garantie en espèces, une lettre de crédit irrévocable « ou n’importe quoi d’autre qui pourrait [lui] faire obtenir le contrat [8] » [traduction].

[8] Le jour suivant [9] , M. Kerr a fait des appels de suivi auprès de TPSGC, mais n’a pas pu joindre immédiatement la personne responsable du dossier. Il a ensuite envoyé un courriel précisant les coordonnées des employés de Trisura qui seraient en mesure de confirmer et vérifier la soumission de GKL [10] .

[9] Peu de temps après, Trisura a transmis à TPSGC une confirmation écrite de la soumission de GKL. Trisura a, par la même occasion, indiqué qu’elle s’expliquait mal que la soumission de GKL ait été jugée non conforme. Selon l’examen qu’elle en avait fait, toute la documentation relative au cautionnement de soumission de GKL semblait être conforme. Trisura s’est mise à la disposition de TPSGC pour répondre à toutes ses questions [11] .

[10] Il semble que M. Kerr ait par la suite eu un entretien téléphonique avec l’agente d’approvisionnement de TPSGC qui était responsable du dossier. Suivant cette conversation, TPSGC a envoyé un courriel à M. Kerr à la fin de la journée, le 7 décembre 2021, qui visait à expliquer pourquoi il avait estimé que la validité du cautionnement de soumission de GKL ne pouvait pas être vérifiée [12] .

[11] Selon TPSGC, puisque GKL avait transmis son cautionnement de soumission sous forme de document PDF joint au reste de la soumission de manière à ne former qu’un seul document, les liens permettant d’effectuer la vérification qui figuraient dans le cautionnement de soumission n’étaient apparemment pas fonctionnels. TPSGC a donc affirmé qu’il avait été impossible de confirmer la validité du cautionnement.

[12] Il semble que TPSGC ait bel et bien essayé de vérifier le cautionnement de soumission par l’entremise du site Web de Trisura. Or, il n’a pas été en mesure de confirmer l’authenticité du cautionnement et a plutôt été invité à communiquer avec le service de soutien de Trisura par courriel ou par téléphone. TPSGC a refusé de faire cette démarche ou entreprendre toute autre mesure, outre la vérification par l’entremise du site Web.

[13] Pour justifier sa décision, TPSGC s’est appuyé sur la section « Exigences relatives à la garantie de soumission » de l’invitation à soumissionner.

[14] GKL est d’avis qu’elle s’est conformée à chacune des exigences relatives à la garantie de soumission.

[15] GKL affirme que les particularités de la plateforme de transmission des soumissions (service Connexion postel de Postes Canada) qu’utilise TPSGC pouvaient causer la corruption ou la disparition de liens insérés dans les cautionnements de soumission numériques transmis par des soumissionnaires éventuels. L’entreprise affirme avoir été informée par TPSGC que des mesures avaient été prises pour éliminer progressivement l’utilisation du service Connexion postel. TPSGC conteste ces affirmations.

[16] L’agente d’approvisionnement de TPSGC a pris l’initiative de s’adresser à un gestionnaire au sujet de la plainte de GKL. Le 15 décembre 2021, TPSGC a informé GKL par écrit que sa décision était définitive : la soumission de GKL ne répondait pas, en plusieurs points, aux exigences de l’invitation à soumissionner. Il n’y avait pas, dans le cautionnement de soumission, de certificats numériques intégrés vérifiables. De plus, le cautionnement de soumission n’était pas le document original, puisqu’il avait été joint à un autre document PDF. Même lorsqu’il a téléversé le cautionnement de soumission sur le site Web de Trisura aux fins de vérification, TPSGC a obtenu un résultat « non vérifié » [traduction]. TPSGC était d’avis que si GKL transmettait de nouveau son cautionnement de soumission, cela équivaudrait à modifier la soumission, ce qui n’est pas permis [13] .

[17] GKL a déposé une plainte auprès du Tribunal le 15 décembre 2021 [14] . Dans sa plainte, l’entreprise a avancé que son cautionnement de soumission était à la fois authentique et vérifiable, et que sa soumission avait été injustement déclarée non conforme aux exigences de l’invitation à soumissionner. GKL demande que le contrat de réparation des quais flottants de Sambro lui soit attribué ou qu’on lui verse une indemnité, d’un montant précisé par le Tribunal, pour perte de profits et d’occasion ainsi que pour les frais engagés.

[18] À la demande du Tribunal, GKL a déposé des documents supplémentaires le 17 décembre 2021 [15] .

[19] Le Tribunal a accepté d’examiner la plainte de GKL le 24 décembre 2021 [16] .

[20] TPSGC a informé le Tribunal qu’une lettre d’attribution de contrat avait été envoyée à Dexter Construction Company (Dexter) le 6 janvier 2022 [17] . Le Tribunal a informé Dexter de la plainte déposée par GKL et lui a indiqué qu’elle pouvait présenter une demande d’autorisation d’intervenir dans la procédure [18] . Dexter n’a pas demandé le statut de partie intervenante.

[21] TPSGC a demandé une prorogation du délai pour déposer le Rapport de l’institution fédérale (RIF), ce que le Tribunal lui a accordé [19] . Le Tribunal a aussi porté à 135 jours le délai dont il disposait pour communiquer sa décision à l’égard de la plainte de GKL, conformément à l’alinéa 12(1)c) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics [20] .

[22] Le RIF a été déposé le 4 février 2022 et contenait un affidavit de M^me Rachel Miller [21] .

Premier affidavit de M^me Miller

[23] M^me Miller travaille à TPSGC où elle occupe le poste d’agente d’approvisionnement pour la région de l’Atlantique. Elle agissait à titre d’autorité contractante pour le compte de Pêches et Océans Canada dans le cadre de l’invitation à soumissionner en cause. Du fait de ses responsabilités, elle était le seul point de contact des soumissionnaires pendant la période de soumission.

[24] Dans son affidavit, M^me Miller donne une brève description du rôle de la Garde côtière canadienne au sein de Pêches et Océans Canada. Le mandat de l’organisme consiste notamment à fournir « des services maritimes essentiels, notamment l’entretien des canaux, la recherche et le sauvetage maritimes et la gestion du trafic maritime [22] » [traduction].

[25] Selon M^me Miller, l’invitation à soumissionner visait à « faire réaliser des réparations urgentes à la structure d’un quai flottant » [traduction] utilisé par la Garde côtière canadienne, à Sambro, en Nouvelle-Écosse. La date limite pour l’achèvement des travaux était fixée au 31 mars 2022 [23] .

[26] M^me Miller a résumé le contenu de l’invitation à soumissionner et les aspects de l’évaluation de la soumission qui sont pertinents dans le cadre de la plainte de GKL. Selon elle, il existe cinq manières de vérifier le cautionnement de soumission de GKL. Le cautionnement de soumission contient quatre hyperliens cryptés, à savoir la signature du soumissionnaire, la signature de la compagnie de cautionnement, le sceau du soumissionnaire et celui de la compagnie de cautionnement. En cliquant sur l’un ou l’autre des hyperliens, l’outil de vérification en ligne de la compagnie de cautionnement ou d’un fournisseur de services de vérification approuvé par cette dernière s’affiche [24] .

[27] La cinquième méthode de vérification, telle que décrite par M^me Miller, consiste à utiliser l’outil en ligne de la compagnie de cautionnement ou celui d’un fournisseur de services de vérification approuvé. Cette méthode exige de téléverser une version électronique du cautionnement de soumission (cautionnement électronique). Si le cautionnement électronique est authentique, le site Web génère un message de confirmation [25] .

[28] M^me Miller a essayé chacune de ces méthodes pour vérifier le cautionnement de GKL, sans succès. Elle affirme que lorsqu’elle a cliqué sur les signatures et les sceaux figurant dans la soumission, elle n’a obtenu qu’une invitation à insérer sa propre signature dans le document. Après avoir téléversé le cautionnement électronique dans l’outil de vérification fourni sur le site Web de Trisura, elle a obtenu le message suivant :

Titre du cautionnement : EB144-221443_A - NON VÉRIFIÉ

· L’authenticité du cautionnement ne peut être confirmée.

· Le cautionnement ne peut pas être validé. Pour plus d’information, veuillez communiquer avec le soutien technique de Trisura au 1 844-264-3317 ou par courriel à l’adresse info.portal@trisura.com [26] .

[Traduction]

[29] M^me Miller a tenté une deuxième fois d’effectuer la vérification en séparant le cautionnement électronique du reste de la soumission que GKL avait présentée en format PDF, puis en ne téléversant que la page pertinente. Une fois de plus, le message généré par le site Web indiquait qu’il avait été impossible d’effectuer la vérification et invitait M^me Miller à communiquer avec le soutien technique de Trisura [27] .

[30] M^me Miller n’a pas communiqué avec le soutien technique de Trisura. Après avoir consulté les dispositions de l’invitation à soumissionner, elle a conclu que la soumission de GKL n’était pas conforme. Elle a consulté un collègue, qui était du même avis qu’elle [28] .

[31] M^me Miller a ensuite résumé les communications subséquentes qu’elle a eues avec GKL, notamment l’envoi de la lettre de refus et les discussions qui ont suivi. Elle soutient que M. Kerr a « émis l’hypothèse » [traduction] que les problèmes de vérification du cautionnement étaient « liés au service Connexion postel » [traduction] et qu’il l’a invitée à communiquer directement avec Trisura [29] .

[32] M^me Miller affirme qu’elle n’avait aucune raison de croire que l’utilisation du service Connexion postel posait problème. En effet, des cautionnements électroniques sont régulièrement reçus par l’intermédiaire de ce portail sans problème, à condition qu’il s’agisse du document en format PDF original fourni par la compagnie de cautionnement et que le fichier transmis ne contienne que le cautionnement. Aucun autre soumissionnaire dans le cadre du marché public en cause n’a eu de problème en soumettant un cautionnement électronique par l’intermédiaire du service Connexion postel [30] .

[33] M^me Miller est d’avis qu’en joignant le cautionnement de soumission original aux autres pages de sa soumission pour ne former qu’un seul et nouveau fichier PDF, GKL a « altéré » [traduction] le cautionnement de soumission original et que c’est la raison pour laquelle le processus de vérification a échoué. Elle fait état des avertissements explicites qui figurent sur le document de cautionnement et sur le site Web de Trisura, selon lesquels toute modification ou altération du fichier PDF original, y compris à l’aide d’un logiciel qui sépare ou joint des pages en format PDF, rendra nul la validité du cautionnement électronique [31] .

[34] M^me Miller admet que Trisura lui a confirmé la validité du cautionnement dans un courriel daté du 7 décembre 2021 [32] . Elle évoque les échanges téléphoniques et électroniques additionnels qu’elle a eus avec M. Kerr et la décision de TPSGC de maintenir le rejet de la soumission de GKL [33] .

[35] M^me Miller dit avoir informé M. Kerr de la façon appropriée de soumettre des cautionnements électroniques à titre informatif pour l’avenir [34] .

[36] M^me Miller confirme qu’à la date de son affidavit [35] , les travaux étaient en cours à Sambro et l’échéancier du 31 mars 2022 était en voie d’être respecté.

[37] Des copies de l’invitation à soumissionner, de la lettre de refus, de la soumission de GKL, des tentatives de vérification de la soumission et de la correspondance entre TPSGC, d’un côté, et GKL et Trisura, de l’autre, étaient jointes à l’affidavit de M^me Miller à titre de pièces.

[38] GKL a formulé des commentaires en réponse au RIF le 15 février 2022, ce qui comprenait un affidavit par lequel M. Kerr répondait à l’évidence à celui de M^me Miller [36] .

Affidavit de M. Kerr

[39] M. Kerr est directeur et président de GKL.

[40] Dans son affidavit, M. Kerr affirme que la soumission de GKL répondait aux exigences relatives au cautionnement de soumission qui figuraient dans l’invitation à soumissionner. M. Kerr ajoute qu’après avoir examiné les dispositions de l’IP04 2.1. de l’invitation à soumissionner, GKL a soumis son cautionnement électronique en « glissant-déplaçant » [traduction] le cautionnement de soumission original produit par Trisura dans les autres documents de soumission électronique de GKL. Elle croyait qu’en procédant ainsi, elle soumettait son cautionnement électronique en un « seul fichier » conformément à l’exigence énoncée à l’alinéa IP04 2.1.b. de l’invitation à soumissionner [37] .

[41] M. Kerr soutient avoir été en mesure de vérifier le cautionnement à partir du site Web de Trisura et en avoir informé M^me Miller. Il n’est pas d’accord avec l’affirmation selon laquelle il n’existe que cinq façons de vérifier un cautionnement électronique. À son avis, une compagnie de cautionnement peut vérifier et vérifiera la validité d’un cautionnement électronique si une entité acheteuse fournit un numéro unique au cautionnement électronique en cause. M. Kerr soutient, en s’appuyant sur des renseignements et sur des convictions, que Trisura a auparavant utilisé cette méthode pour aider des organismes d’approvisionnement à vérifier des cautionnements. En effet, Trisura a fourni à M^me Miller le résultat de la vérification du cautionnement électronique de GKL [38] .

[42] M. Kerr est d’avis que le cautionnement électronique de GKL aurait aisément pu être vérifié si TPSGC avait communiqué avec Trisura directement dès qu’il lui était impossible d’effectuer la vérification en ligne conformément aux méthodes décrites par M^me Miller [39] .

[43] Les souvenirs qu’a M. Kerr de sa conversation téléphonique avec M^me Miller au sujet du service Connexion postel diffèrent de ceux que celle-ci en garde. Selon M. Kerr, M^me Miller a admis que de « nombreux entrepreneurs » [traduction] ont eu les mêmes difficultés que GKL dans le cadre d’autres marchés publics passés par TPSGC. Il reconnaît toutefois que M^me Miller ne lui a communiqué aucun détail sur la fréquence du problème, mais qu’il a eu l’impression que celui-ci « n’était pas rare [40] » [traduction].

[44] M. Kerr soutient que GKL a déjà transmis des cautionnements électroniques produits par Trisura « en suivant la même méthode que dans le marché public en cause » [traduction]. La vérification de ces cautionnements n’avait alors posé aucun problème et les soumissions de GKL n’avaient pas été jugées non conformes [41] .

[45] M. Kerr conteste l’affirmation selon laquelle le cautionnement de Trisura a été « altéré » [traduction] de quelque façon que ce soit. GKL a simplement glissé-déplacé le document de cautionnement dans sa soumission comme il l’avait fait à l’occasion d’autres marchés publics et conformément à son examen des exigences de l’invitation à soumissionner [42] .

[46] Dans son affidavit, M. Kerr évoque l’écart présumé entre la date de la lettre de refus et sa réponse à celle-ci. M. Kerr n’est pas d’accord avec la déclaration de M^me Miller selon laquelle GKL a répondu à la lettre de refus près de quatre heures après son envoi. Il affirme avoir reçu la lettre à 19 h 26 le 6 décembre 2021 et y avoir répondu à 19 h 51 le même jour [43] .

[47] En ce qui concerne les travaux menés par Dexter au quai à Sambro, décrits par M^me Miller, M. Kerr affirme s’être rendu sur une propriété adjacente le 2 février 2022 et n’avoir vu aucune activité, aucun équipement maritime, ni aucun autre signe donnant à penser qu’un entrepreneur effectuait des travaux sur le chantier [44] . D’autres employés de GKL ont fait le même constat les 3, 7 et 10 février 2022 [45] .

[48] TPSGC a contesté l’affidavit de M. Kerr et les observations de GKL au motif qu’ils ne constituent pas une réplique appropriée. TPSGC affirme que GKL y répète des faits qui étaient soit visés par la plainte ou qui auraient dû être soulevés en première instance. TPSGC prétend qu’en évoquant la question d’une ambiguïté latente et en effectuant une analyse détaillée de l’IP04 2.1 de l’invitation à soumissionner pour faire valoir que sa soumission était conforme, GKL a scindé sa preuve.

[49] Dans ce contexte, TPSGC a déposé une requête pour demander au Tribunal de radier entièrement la réplique de GKL ou, à titre subsidiaire, qu’il l’autorise à présenter des observations additionnelles en réplique aux nouvelles questions prétendument soulevées dans la réplique de GKL [46] .

[50] GKL a affirmé quant à elle que TPSGC souhaitait obtenir une réparation injustifiée et disproportionnée. Les procédures du Tribunal sont conçues de manière à offrir une certaine souplesse. En effet, les Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur autorisent le plaignant à présenter des commentaires sur le RIF de sorte qu’une interprétation large devrait être donnée à la portée des commentaires admissibles. En outre, on ne devrait pas attendre d’un plaignant qu’il anticipe tous les éléments de preuve ou tous les arguments que l’institution fédérale pourrait présenter. GKL est donc d’avis qu’elle ne faisait que répondre aux arguments soulevés par TPSGC et reformuler ou remettre en contexte les faits de manière à répondre à l’affidavit de M^me Miller ou aux arguments présentés par TPSGC.

[51] GKL soutient qu’il n’était pas inacceptable de scinder une preuve pour répondre, point par point, à ce que l’entreprise considère comme étant une mauvaise compréhension ou interprétation de sa plainte par TPSGC. GKL prétend également que l’ambiguïté latente dans les instructions de l’invitation à soumissionner destinées aux soumissionnaires, d’une part, et son interprétation des dispositions de l’IP04 2.1. et l’application de celles-ci, d’autre part, étaient contestées dès le départ. GKL affirme que dans ses commentaires sur le RIF, elle présentait sa propre interprétation et sa réfutation des commentaires de TPSGC. Puisque l’interprétation des exigences de l’invitation à soumissionner est une question en litige entre les deux parties, il convient d’examiner en détail la portée des mots employés dans l’invitation à soumissionner.

[52] GKL a indiqué qu’elle ne voyait aucune objection à ce que TPSGC dépose des observations additionnelles comme réplique [47] .

Analyse – Requête de TPSGC

[53] Il est généralement reconnu que le concept de « fractionnement de la preuve » s’applique tant dans les affaires criminelles que civiles. La Cour suprême du Canada l’a résumé ainsi dans l’arrêt R. c. Krause :

[...] La règle générale porte que le ministère public, ou le demandeur dans les affaires civiles, ne sera pas autorisé à scinder sa preuve. Le ministère public ou le demandeur doit produire et inclure dans sa preuve tous les éléments clairement pertinents dont il dispose ou sur lesquels il a l’intention de se fonder pour établir sa preuve relativement à toutes les questions soulevées dans les débats; dans une affaire criminelle, l’acte d’accusation et tous les renseignements : voir R. v. Bruno (1975), 1975 CanLII 1240 (ON CA), 27 C.C.C. (2 d) 318 (C.A. Ont.), le juge Mackinnon, à la p. 320, et pour une affaire civile voir : Allcock Laight & Westwood Ltd. v. Patten, Bernard and Dynamic Displays Ltd., 1966 CanLII 282 (ON CA), [1967] 1 O.R. 18 (C.A. Ont.), le juge d’appel Schroeder, aux pp. 21 et 22. Cette règle empêche les surprises injustes, les préjudices et la confusion qui pourraient résulter si le ministère public ou le demandeur était autorisé à scinder sa preuve, c’est‐à‐dire, à présenter une partie de ses éléments de preuve‐‐autant qu’il l’estime nécessaire au départ‐‐pour ensuite terminer la présentation de sa preuve et, après la fin de l’argumentation de la défense, ajouter d’autres éléments de preuve à l’appui de la position présentée au début. La raison d’être de cette règle est que le défendeur ou l’accusé a le droit à la fin de la présentation de la preuve du ministère public de disposer de la preuve complète du ministère public de manière à savoir, dès le début, ce à quoi il doit répondre [48] .

[Nos italiques]

[54] Ainsi, les allégations de fractionnement de la preuve sont habituellement formulées lorsqu’une partie a présenté une réponse dont le contenu déborde du cadre de la plainte originale, de la plaidoirie ou de l’argument en introduisant de nouveaux motifs, de nouvelles questions ou de nouveaux éléments de preuve. La jurisprudence a mis au point des principes sur la portée de la contre-preuve qui devrait être appliquée pour établir si une partie utilise la réplique pour introduire des éléments de preuve qui auraient dû être présentés dans la preuve principale. Ces principes peuvent être résumés comme suit :

1 - La preuve qui sert uniquement à corroborer une preuve déjà soumise au dossier ne doit pas être admise.

2 - La preuve qui porte sur une question qui a été soulevée pour la première fois en contre-interrogatoire et qui aurait dû faire partie de la preuve principale du demandeur ne doit pas être admise. Toute autre nouvelle question qui se rapporte à une des questions en litige et qui ne vise pas uniquement à contredire un des témoins de la défense peut être permise.

3 - La preuve qui sert uniquement à réfuter un élément de preuve qui a été présenté en défense et qui aurait pu être présenté dans le cadre de la preuve principale ne doit pas être admise.

4 - La preuve qui est exclue parce qu’elle aurait dû être présentée dans le cadre de la preuve principale de la partie plaignant sera examinée pour déterminer si elle devrait être admise à titre discrétionnaire [49] .

[55] De plus, les facteurs de l’équité procédurale et l’importance de s’assurer que tous les faits pertinents figurent au dossier devraient être pris en compte [50] .

[56] Les principes ci-dessus s’appliquent non seulement aux éléments de preuve, mais aussi aux nouvelles allégations et aux nouveaux arguments présentés en réponse. En définitive, il y a lieu de se demander si l’intérêt de la justice penche plutôt en faveur de l’admission d’une réponse dont la portée est élargie ou contestée [51] .

[57] En matière de marchés publics, les litiges dont est saisi le Tribunal ne s’inscrivent pas dans le cadre procédural d’une action. Ils prennent plutôt la forme d’une enquête. Par conséquent, le Tribunal tend, en règle générale, à faire preuve d’une plus grande souplesse en ce qui concerne les procédures.

[58] Bon nombre des objections formulées par TPSGC reposent sur l’argument selon lequel GKL ne fait que répéter ou reformuler les arguments présentés dans la preuve principale. À proprement parler, il ne s’agit pas d’une réplique appropriée et les observations de TPSGC ont un certain fondement, du moins à certains égards.

[59] Néanmoins, le Tribunal a conclu que les éléments de preuve présentés et les allégations formulées par GKL dans sa réponse étaient en jeu depuis le début, même s’ils ne figuraient pas explicitement dans la plainte. Cette dernière est étayée par la correspondance entre GKL et TPSGC après l’envoi de la lettre de refus. Dans sa demande de réparation à TPSGC et durant toute l’instance devant le Tribunal, ainsi que dans ses commentaires sur le RIF, GKL a essentiellement présenté les mêmes arguments, quoique leur formulation ait évolué quelque peu.

[60] Le Tribunal a donc conclu que TPSGC n’avait pas été surpris par la réponse de GKL et qu’il n’en a pas subi de préjudice important. Dans ces circonstances particulières, il aurait été disproportionné de radier la réponse comme le demande TPSGC et il n’aurait pas été dans l’intérêt de la justice d’accepter la demande de réparation de TPSGC.

[61] Par conséquent, et compte tenu du consensus auquel sont parvenues les parties, le Tribunal a autorisé TPSGC à présenter une réponse ne portant que sur ce qu’il avait estimé être de nouvelles questions soulevées dans l’affidavit de M. Kerr et dans les observations de GKL [52] .

[62] En réponse, TPSGC a présenté des observations supplémentaires ainsi qu’un autre affidavit de M^me Miller [53] .

Deuxième affidavit de M^me Miller

[63] Dans son deuxième affidavit, M^me Miller conteste l’allégation de M. Kerr qui affirme qu’elle aurait parlé des problèmes subis par d’autres entrepreneurs ayant utilisé le service Connexion postel pour soumettre des cautionnements électroniques. M^me Miller ne croit pas que de tels problèmes soient véritablement survenus et affirme qu’il est donc peu probable qu’elle ait fait de tels commentaires à M. Kerr [54] .

[64] M^me Miller ajoute avoir agi à titre d’autorité contractante dans près de 40 processus de passation de marchés publics et que le problème de vérification du cautionnement électronique qu’a subi GKL « n’est pas courant [55] » [traduction].

[65] Le Tribunal a informé les parties de leur droit de demander la tenue d’une audience à laquelle des témoins pourraient être entendus et des observations supplémentaires, présentées. Aucune des parties n’a demandé la tenue d’une audience.

POSITIONS DES PARTIES

TPSGC

[66] En réponse à la plainte de GKL, TPSGC a présenté les arguments ci-après.

[67] Selon TPSGC, l’invitation à soumissionner est conforme à l’Accord de libre-échange canadien (ALEC) puisqu’elle donne aux soumissionnaires éventuels toute l’information nécessaire pour qu’ils puissent y répondre. L’entrepreneur doit présenter une soumission qui respecte toutes les exigences obligatoires d’un appel d’offres pour être admissible à l’obtention d’un contrat.

[68] Il incombe aux soumissionnaires de démontrer qu’ils satisfont aux exigences de l’appel d’offres. Si le respect des exigences obligatoires est en cause, alors le critère en est un de respect rigoureux. Sont à l’œuvre les principes fondamentaux inhérents au régime de passation de marchés publics que sont l’ouverture, l’équité et la bonne foi. Par conséquent, tout manquement aux exigences de l’appel d’offres ne peut être considéré comme étant une irrégularité de moindre importance, et TPSGC ne peut donc pas attribuer un contrat à un soumissionnaire qui n’a pas respecté les exigences obligatoires contenues dans un document de passation d’un marché public.

[69] TPSGC renvoie à des décisions précédentes du Tribunal portant que la présentation d’une garantie de soumission sous la forme prévue dans la documentation relative à l’appel d’offres est une condition essentielle de l’appel d’offres [56] . En l’espèce, l’invitation à soumissionner indiquait que la garantie de soumission pouvait être présentée sous forme d’un dépôt de garantie ou d’un cautionnement de soumission, lequel pouvait être transmis par voie électronique. L’IP04 de l’invitation à soumissionner précise les conditions pour le dépôt d’un cautionnement électronique. TPSGC soutient que le libellé impératif employé à l’IP04 rend obligatoires les critères relatifs à la présentation d’un cautionnement de soumission.

[70] Selon TPSGC, il incombait à GKL de faire preuve de diligence raisonnable au moment de présenter son cautionnement électronique. TPSGC évoque les dispositions de l’invitation à soumissionner et le libellé du site Web de Trisura qui prévient les usagers que le cautionnement de soumission ne doit pas être « altéré » et que le document de cautionnement ne doit pas avoir été joint à d’autres documents PDF. TPSGC affirme qu’en combinant le cautionnement de soumission original avec d’autres documents relatifs à la soumission pour ne former qu’un seul fichier PDF, GKL a « altéré » son cautionnement, ce qui le rendait non vérifiable. Ce faisant, GKL n’a pas fait preuve de diligence raisonnable, puisque l’invitation à soumissionner précise que le fait de présenter un cautionnement non vérifié rendra la soumission non-conforme. GKL a pu procéder au processus de vérification en ligne par la suite parce qu’elle avait le document de cautionnement original en sa possession, contrairement à TPSGC.

[71] La vérification que Trisura a fournie par courriel par la suite ne pouvait être acceptée parce que cela aurait amené TPSGC à utiliser une méthode de vérification qui n’était pas prévue dans l’invitation à soumissionner. TPSGC n’était pas tenu de considérer le problème relatif au cautionnement de GKL comme étant une irrégularité sans grande importance. En effet, puisque les exigences relatives à la garantie de soumission étaient des critères obligatoires, TPSGC devait veiller au respect rigoureux de celles-ci.

[72] TPSGC rejette les allégations de M. Kerr au sujet des limites du service Connexion postel, au motif que ces affirmations relèvent de la conjecture et sont sans fondement.

[73] TPSGC juge ne pas avoir commis d’erreur, d’ordre technique ou autre, lorsqu’il a utilisé le service Connexion postel ou lors de ses tentatives de vérifier le cautionnement de soumission de GKL. Il affirme plutôt que GKL a choisi de transmettre un cautionnement électronique et que le résultat est attribuable à une erreur commise par le soumissionnaire dans le rassemblement et la transmission de ces documents. Par conséquent, TPSGC a agi de manière raisonnable en concluant que la soumission de GKL n’était pas conforme et il demande que la plainte soit rejetée.

[74] TPSGC fait valoir que si la plainte est maintenue, la réparation consentie à GKL devrait se limiter à une indemnité pour perte de profits. Non seulement TPSGC a-t-il agi de bonne foi durant tout le processus, mais tout problème dans le processus de passation du marché public aurait été mineur. De plus, les travaux dans le cadre du projet sont déjà en cours et bien avancés. Compte tenu de ce qui précède, TPSGC invoque la jurisprudence selon laquelle la réparation à privilégier est le versement d’une indemnité pour perte de profits, plutôt que d’autoriser le soumissionnaire à présenter sa soumission à nouveau, de réévaluer la soumission ou de mettre fin au contrat de l’autre entreprise.

GKL

[75] GKL s’appuie sur le paragraphe 509(7) de l’ALEC qui impose aux entités contractantes d’évaluer les soumissions de manière équitable et transparente. Si certains critères sont obligatoires, alors ce doit être indiqué clairement dans les documents relatifs à l’appel d’offres.

[76] En l’espèce, GKL prétend que TPSGC s’est appuyé sur « le texte trompeur et portant à confusion » [traduction] de l’invitation à soumissionner pour justifier le rejet de sa soumission.

[77] Dans l’invitation à soumissionner, il est précisé que le cautionnement de soumission doit être « présenté dans un formulaire approuvé, dûment rempli et portant des signatures valides et exécutoires ainsi que le sceau d’une compagnie de cautionnement approuvée ». GKL soutient que son cautionnement répondait à toutes ces exigences.

[78] GKL insiste sur le fait que les dispositions de l’ALEC, en particulier celles énoncées au paragraphe 509(7) et ses alinéas et sous-alinéas, exigent que la documentation soit claire. Il incombait donc à TPSGC de s’assurer que le contenu de l’invitation à soumissionner n’était pas trompeur pour les soumissionnaires éventuels. Tout manque de clarté relevé dans le document de soumission ne peut être corrigé par un renvoi à un document externe ou provenant d’un tiers comme, en l’espèce, le site Web de Trisura.

[79] GKL reconnaît que l’entité contractante est libre de choisir la forme des cautionnements de soumission dans la mesure où elle le fait « d’une manière qui est claire » [traduction].

[80] Selon GKL, le risque qu’un cautionnement électronique soit corrompu du fait qu’il est combiné avec d’autres documents entraîne une ambiguïté latente dans la soumission. Ceci est d’autant plus vrai si, dans l’invitation à soumissionner, rien ne prévient les soumissionnaires éventuels de cette possibilité, alors même que TPSGC sait qu’une telle possibilité existe. À ce sujet, GKL évoque la déclaration qu’aurait faite M^me Miller à M. Kerr au sujet des problèmes de vérification des cautionnements vécus par d’autres soumissionnaires ayant utilisé le service Connexion postel, problèmes dont il n’était pas question dans le RIF.

[81] GKL soutient que les cas que cite TPSGC pour étayer son affirmation selon laquelle les exigences obligatoires doivent être rigoureusement respectées se distinguent sur le plan des faits.

[82] GKL parle des cinq critères différents décrits à l’IP04 2.1 relativement au cautionnement électronique. Elle prétend avoir adopté une interprétation raisonnable de chaque critère, notamment que toutes les méthodes de vérification étaient autorisées. Au départ, le cautionnement de GKL a été présenté dans un fichier électronique crypté, mais les signatures et les sceaux cryptés ont été corrompus pour une raison hors du contrôle de GKL.

[83] GKL est d’avis que TPSGC a affirmé à tort que l’incapacité de vérifier la validité du cautionnement à l’aide de l’outil en ligne de Trisura rendait ce cautionnement non vérifiable. Cette affirmation laissait entendre qu’il n’existait pas d’autre méthode pour mener une telle vérification. Se fondant sur le sens courant du verbe « verify » (vérifier), GKL soutient que TPSGC aurait pu effectuer la vérification s’il avait communiqué directement avec Trisura.

[84] GKL prétend également que le libellé de l’IP04 2.1b., qui précise que le cautionnement doit être présenté dans « un seul fichier, [dans] le format autorisé » l’a portée à croire que le cautionnement devait être combiné aux autres documents de la soumission. À ce sujet, GKL renvoie aux définitions du nom « file » (fichier) tirées de dictionnaires et affirme qu’elles désignent un ensemble ou une multitude de documents qui ont été regroupés. Ainsi, en employant le mot « file » dans l’invitation à soumissionner, TPSGC invitait les soumissionnaires à transmettre tous les documents de soumission (y compris le cautionnement électronique) ensemble, d’autant que le substantif « file » est précédé de l’adjectif « single » (seul). Si TPSGC souhaitait que le cautionnement soit présenté séparément des autres documents, il aurait dû l’indiquer explicitement dans l’invitation à soumissionner.

[85] GKL renvoie au libellé de l’IP04 2.1 c., où il est précisé que le cautionnement peut être vérifié par le Canada, à sa discrétion, « à tout moment pendant la durée du cautionnement ». GKL est d’avis que TPSGC pouvait vérifier le cautionnement à tout moment : il lui suffisait de communiquer avec Trisura. Un courriel de Trisura qui confirme la validité du cautionnement répond au critère énoncé à l’IP04 2.1 d., selon lequel le résultat de la vérification doit « fournir une indication claire, immédiate et imprimable de réussite ou d’échec » relativement à la validité du cautionnement.

[86] Faisant mention de l’IP04 2.1e., GKL affirme ne pas avoir numérisé le cautionnement, pas plus qu’il n’en a fait une copie. Elle a plutôt fourni à TPSGC le cautionnement original en le « glissant-déplaçant » dans un seul fichier comprenant aussi le reste des documents de soumission.

[87] Les dispositions pertinentes de l’invitation à soumissionner comportaient une ambiguïté latente, et GKL estimait ne pas être tenue de demander des précisions puisqu’elle avait fait une interprétation raisonnable du libellé de l’IP04 2.1. L’entreprise n’avait aucun motif de penser que sa soumission pouvait être déclarée non conforme.

[88] Si le Tribunal conclut que le libellé de l’invitation à soumissionner a eu pour résultat que GKL a agi raisonnablement lorsqu’elle a présenté ses documents de soumission de manière non conforme, alors la plainte devrait être accueillie. Par ailleurs, si l’invitation à soumissionner comportait une ambiguïté latente, alors il était déraisonnable pour TPSGC de rejeter la soumission, et la plainte déposée par GKL est donc recevable.

[89] GKL conteste la preuve de TPSGC selon laquelle Dexter a commencé les travaux sur le chantier. Néanmoins, étant donné que le contrat est en cours, GKL convient que si sa plainte est maintenue, la réparation devrait prendre la forme d’une indemnité pour perte de profits et pour les coûts.

Observations en réponse de TPSGC

[90] TPSGC conteste l’allégation de GKL selon laquelle l’invitation à soumissionner comporte une ambiguïté latente puisqu’il n’y est pas question de la possibilité que le cautionnement de soumission soit corrompu s’il est combiné à d’autres documents, comme Trisura l’explique dans son site Web. TPSGC est d’avis qu’il n’était pas nécessaire de faire une telle précision puisque l’invitation à soumissionner contenait des instructions explicites sur la manière de transmettre le cautionnement de soumission et que si GKL les avait suivies, elle aurait évité le problème. TPSGC soutient que le site Web de Trisura corrobore, mais ne complémente pas, les instructions données dans l’invitation à soumissionner. Il n’y a pas d’interprétation possible de l’invitation à soumissionner qui conduirait un soumissionnaire à conclure qu’il n’était pas nécessaire de chiffrer le cautionnement et d’y intégrer des certificats numériques ou que le cautionnement électronique pouvait être combiné à d’autres documents pour ne former qu’un seul fichier. Si un soumissionnaire manipule le fichier PDF d’une manière qui fait disparaître le chiffrement ou les certificats numériques intégrés, il peut s’adresser à l’autorité contractante pour obtenir de l’aide ou résoudre le problème.

[91] TPSGC conteste l’allégation de GKL selon laquelle il aurait retenu de l’information sur des difficultés qu’auraient eues d’autres soumissionnaires relativement à l’envoi de leur cautionnement électronique.

[92] Enfin, TPSGC ne croit pas qu’une demande de renseignements faite par courriel ou par téléphone à une compagnie de cautionnement soit une démarche qui répond au critère de vérification immédiate du cautionnement, telle qu’elle est énoncée dans l’invitation à soumissionner. S’il est possible qu’on obtienne une réponse immédiate ou à tout le moins rapide à une telle demande, rien ne garantit l’obtention d’un résultat immédiat de réussite ou d’échec.

ANALYSE

[93] Personne ne conteste le fait que l’invitation à soumissionner concerne un « contrat spécifique » au sens de l’article 30.1 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur (Loi sur le TCCE).

[94] Les questions à trancher ont une portée relativement restreinte et peuvent être résumées comme suit :

1) La soumission d’une garantie de soumission est-elle une exigence obligatoire du processus d’appel d’offres?

2) Si c’est le cas, y a-t-il une ambiguïté latente ou autre dans le libellé des exigences relatives à la garantie de soumission énoncées dans l’invitation à soumissionner?

3) GKL s’est-elle conformée aux exigences obligatoires de l’appel d’offres relativement à la garantie de soumission?

4) Était-il raisonnable pour TPSGC de conclure que la soumission de GKL n’était pas conforme?

[95] Pour répondre à ces questions, il faut lire l’invitation à soumissionner de manière globale. Les dispositions pertinentes doivent être considérées dans la globalité des conditions de l’appel d’offres et non pas de manière isolée ou indépendante [57] .

[96] La première section de l’invitation à soumissionner s’intitule « Instructions particulières aux soumissionnaires » (Instructions particulières). Elle comporte de nombreuses sous-sections qui abordent chacune un aspect du processus d’appel d’offres et les exigences à respecter. La deuxième condition de la première sous-section IP01 – Documents de soumission prévoit ce qui suit :

2. Les Instructions générales - Services de construction - Exigences relatives à la garantie de soumission R2710T sont incorporées par renvoi et reproduites dans le Guide des clauses et conditions uniformisées d’achat (CCUA) publié par Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC). Le guide des CCUA est disponible sur le site Web de TPSGC : https://achatsetventes.gc.ca/politiques-et-lignes-directrices/guide-des-clauses-etconditions-uniformisees-d-achat/5/R [58]

[97] Les exigences relatives à la garantie de soumission sont précisées dans les instructions particulières, à l’IP04. Cette dernière renvoie à la clause R2710T du Guide des CCUA qui est incorporée par renvoi. À l’IP04, il est en outre précisé que les dispositions énoncées à l’IG08.2 de la clause R2710T ont été supprimées et remplacées par les nouvelles dispositions 2 et 2.1 [59] . Il s’agit d’une modification apportée par TPSGC spécifiquement pour les besoins de l’appel d’offres en cause.

[98] Modifiées et incorporées par renvoi à l’IP04 de l’invitation à soumissionner, les dispositions régissant la garantie de soumission dans le cadre de l’appel d’offres en cause se lisent comme suit :

1. Le soumissionnaire doit inclure dans sa soumission une garantie de soumission sous la forme d’un cautionnement de soumission ou d’un dépôt de garantie. Ladite garantie doit représenter au moins 10 p. 100 du montant de la soumission. Les taxes applicables ne doivent pas entrer en ligne de compte dans le calcul du montant de la garantie de soumission qui peut être exigée. Le montant maximum de la garantie de soumission requise est de 2 000 000 $, quel que soit le montant de la soumission.

2. Le cautionnement de soumission (formulaire PWGSC-TPSGC 504) doit être présenté dans un formulaire approuvé, dûment rempli et portant des signatures valides et exécutoires ainsi que le sceau d’une compagnie de cautionnement approuvée dont les cautionnements sont acceptés par le gouvernement du Canada au moment de la clôture des soumissions ou d’une compagnie désignée à l’Appendice L, Compagnies de cautionnement reconnues, du Conseil du Trésor.

2.1 Un cautionnement de soumission peut être soumis dans un format électronique (Cautionnement Électronique) s’il répond aux critères suivants :

a. La version soumise par le soumissionnaire doit être un fichier électronique crypté d’un certificat numérique intégré vérifiable par le Canada en ce qui a trait à la totalité et l’intégralité du formulaire de cautionnement, y compris le contenu, toutes les signatures numériques et tous les sceaux numériques, auprès de la compagnie de cautionnement ou d’un fournisseur de services de vérification approuvé de la compagnie de cautionnement.

b. La version soumise doit être consultable, imprimable et stockable dans des formats de fichiers électroniques standards compatibles avec les systèmes du Canada et doit être présentée dans un seul fichier, le format autorisé étant le format PDF.

c. La vérification peut être effectuée par le Canada immédiatement ou à tout moment pendant la durée du cautionnement, et ce, à la discrétion du Canada.

d. Les résultats de la vérification doivent fournir une indication claire, immédiate et imprimable de réussite ou d’échec relativement à l’article 2.1.a.

e. Il n’est pas acceptable de présenter des copies (non originales, non vérifiables ou copie numérisée) d’un cautionnement de soumission portant une signature et un sceau. Si un cautionnement original ou vérifiable n’est pas présenté, la soumission sera jugée non conforme. Les soumissions non conformes seront rejetées. Une copie numérisée d’une caution ne constitue pas un cautionnement électronique.

2.2 Les cautionnements qui échouent au processus de vérification ne seront PAS considérés comme valides.

2.3 Les cautionnements qui réussissent au processus de vérification seront considérés comme originaux et authentiques.

[99] Aux fins de l’IP04 2., Trisura est reconnue à titre de compagnie de cautionnement approuvée.

[100] Les exigences 3 à 7 de l’IG08 de la clause R2710T portent sur la garantie de soumission qui est donnée de différentes manières, dont un dépôt de garantie et une lettre de crédit de soutien irrévocable, ainsi que des honoraires conditionnels relatifs à l’expiration de la garantie et au droit qu’a le Canada de retenir la garantie d’au moins trois soumissionnaires conformes. Ces dispositions s’appliquent également à l’appel d’offres, mais ne concernent pas la plainte en l’espèce, puisque GKL a choisi de soumettre sa garantie sous forme de cautionnement électronique.

[101] L’IP05 des instructions particulières est intitulée « Livraison des soumissions ». Elle renvoie à l’IG09 de la clause R2710T. Comme il est mentionné ci-dessus, le contenu de cette clause est incorporé par renvoi dans l’invitation à soumissionner. Toutefois, l’IP05 contient une modification explicite ajoutant le sous-alinéa 5 à l’IG09, qui vient préciser qu’il est permis de présenter des soumissions par l’entremise du service Connexion postel [60] .

[102] Par conséquent, les dispositions de l’invitation à soumissionner relatives à la « Livraison des soumissions » qui sont pertinentes en l’espèce sont les suivantes :

1. Le Formulaire de soumission et d’acceptation rempli en bonne et due forme et la garantie de soumission doivent être joints et cachetés dans l’enveloppe fournie par le soumissionnaire. L’enveloppe doit être adressée et soumise au bureau désigné sur la page frontispice « Appel d’offres » pour la réception des soumissions. La soumission doit parvenir à ce bureau au plus tard à la date et à l’heure indiquées pour la clôture des soumissions.

2. Sauf indication contraire aux Instructions particulières aux soumissionnaires

a. la soumission doit être en dollars canadiens;

b. le besoin ne prévoit pas offrir d’atténuer les risques liés à la fluctuation du taux de change. Aucune demande d’atténuation des risques liés à la fluctuation du taux de change ne sera prise en considération. Toute soumission incluant une telle disposition sera déclarée non recevable.

3. Avant de présenter sa soumission, le soumissionnaire doit s’assurer que l’information suivante est reproduite clairement, en caractères de frappe ou d’imprimerie au recto de l’enveloppe de retour :

a. numéro de l’invitation;

b. le nom du soumissionnaire;

c. l’adresse de l’expéditeur; et

d. l’heure et la date de clôture.

4. La livraison correcte des soumissions dans les délais prescrits est la responsabilité exclusive du soumissionnaire.

5. Présentation des soumissions en format électronique à l’aide du service Connexion postel

a. Sauf indication contraire dans la demande de soumissions, les soumissions peuvent être transmises à l’aide du service Connexion postel offert par la Société canadienne des postes.

b. L’unique adresse courriel servant à répondre à la demande de soumissions au moyen du service Connexion postel est la suivante :

Région de l’Atlantique (N.‐É.) : TPSGC.RAReceptionSoumissionsNEARBidReceivingNS.PWGSC@tpsgc-pwgsc.gc.ca

Remarque : Les soumissions envoyées directement à l’adresse courriel susmentionnée seront jugées non conformes et seront rejetées. Cette adresse doit être utilisée pour ouvrir une conversation Connexion postel comme il est indiqué à la clause c., ou pour envoyer des soumissions au moyen d’un message Connexion postel si le soumissionnaire utilise sa propre licence d’utilisateur du service Connexion postel.

c. Pour livrer une soumission à l’aide du service Connexion postel, le soumissionnaire doit :

i. Envoyer directement sa soumission uniquement au Module de réception des soumissions précisé de TPSGC, à l’aide de sa propre licence d’utilisateur du service Connexion postel fournie par la Société canadienne des postes; ou

ii. Envoyer dès que possible, et, en tout cas, au moins six jours ouvrables avant la date et l’heure de clôture de la demande de soumissions (afin de garantir une réponse), un courriel qui contient le numéro de la demande de soumissions au Module de réception des soumissions désigné de TPSGC pour demander d’ouvrir une conversation Connexion postel. Les demandes d’ouverture de conversation Connexion postel reçues après ce délai pourraient demeurer sans réponse.

d. Si le soumissionnaire envoie un courriel demandant le service Connexion postel au Module de réception des soumissions désigné dans la demande de soumissions, un agent du Module de réception des soumissions entamera alors la conversation Connexion postel. La conversation du service Connexion postel créera une alerte par courriel de la Société canadienne des postes invitant le soumissionnaire à accéder et à répondre au message dans la conversation. Le soumissionnaire sera alors en mesure de transmettre sa soumission à n’importe quel moment avant la date et l’heure de clôture de la demande de soumissions.

e. Si le soumissionnaire utilise sa propre licence pour envoyer sa soumission, il doit maintenir la conversation Connexion postel ouverte pendant au moins trente (30) jours ouvrables après la date et l’heure de clôture de la demande de soumissions.

f. Le numéro de la demande de soumissions doit être indiqué dans le champ réservé aux messages de Connexion postel lors de toutes les transmissions électroniques.

g. Il est important de noter qu’il faut avoir une adresse postale canadienne pour utiliser le service Connexion postel. Si le soumissionnaire n’en a pas, il peut utiliser l’adresse du Module de réception des soumissions indiquée dans la demande de soumissions pour s’inscrire au service Connexion postel.

h. Dans le cas des soumissions transmises à l’aide du service Connexion postel, le Canada ne pourra être tenu responsable d’aucune défaillance attribuable à l’utilisation de ce mode de transmission ou de réception. Entre autres, le Canada n’assumera aucune responsabilité pour ce qui suit :

i. Réception d’une soumission brouillée, corrompue ou incomplète;

ii. Indisponibilité ou mauvais état du service Connexion postel;

iii. Incompatibilité entre le matériel utilisé pour l’envoi et le matériel utilisé pour la réception;

iv. Retard dans la transmission ou la réception de la soumission;

v. Mauvaise identification de la soumission par le soumissionnaire;

vi. Illisibilité de la soumission;

vii. Sécurité des données contenues dans la soumission;

viii. Incapacité de créer une conversation électronique à l’aide du service Connexion postel.

i. Le Module de réception des soumissions enverra un accusé de réception des documents de la soumission au moyen de la conversation Connexion postel, peu importe si la conversation a été initiée par le fournisseur à l’aide de sa propre licence ou par le Module de réception des soumissions. Cet accusé de réception ne confirmera que la réception des documents de la soumission et ne confirmera pas si les pièces jointes peuvent être ouvertes ou si le contenu est lisible.

j. Les soumissionnaires doivent veiller à utiliser la bonne adresse courriel du Module de réception des soumissions lorsqu’ils amorcent une conversation dans Connexion postel ou qu’ils communiquent avec le Module de réception des soumissions, et ne doivent pas supposer que l’adresse courriel est exacte s’ils font un copier-coller dans le système Connexion postel.

k. Une soumission transmise par le service Connexion postel constitue la soumission officielle du soumissionnaire.

La soumission d’une garantie de soumission est-elle une exigence obligatoire de l’appel d’offres?

[103] L’IP04.1 et l’IPO4.2 de l’invitation à soumissionner utilise un langage impératif lorsqu’elle indique qu’un soumissionnaire « doit » (« shall » en anglais) joindre une garantie de soumission sous la forme d’un cautionnement de soumission ou d’un dépôt de garantie. Dans un document d’appel d’offres, l’emploi du verbe « doit » indique une exigence obligatoire [61] .

[104] Une fois que le soumissionnaire a choisi la forme sous laquelle il présentera sa garantie, l’appel d’offres décrit les critères obligatoires qui doivent être respectés de manière à soumettre une garantie valide, que ce soit un cautionnement de soumission ou un dépôt de garantie.

[105] Dans le cas d’un cautionnement de soumission, l’IP04 2. précise que celui-ci « doit être présenté dans un formulaire approuvé, dûment rempli et portant des signatures valides et exécutoires ainsi que le sceau d’une compagnie de cautionnement approuvée [...] [62] ». Si le soumissionnaire choisit plutôt le dépôt de garantie, alors il doit se conformer à l’IG08 de la clause R2710T, qui précise, à l’aide d’un langage impératif, les conditions à remplir pour soumettre une garantie valide sous la forme d’une lettre de change, d’une traite bancaire, d’un mandat de poste ou d’une lettre de crédit de soutien irrévocable, par exemple.

[106] Relativement à ce qui précède, le Tribunal conclut que les soumissionnaires sont tenus, aux termes de l’invitation à soumissionner, de fournir une garantie de soumission. Ils ont plusieurs options s’agissant de la forme que cette garantie peut prendre. Une fois qu’ils ont choisi la forme de la garantie de soumission, ils doivent se conformer à d’autres exigences obligatoires. L’invitation à soumissionner contient un langage impératif en ce qui concerne les conditions à respecter en fonction du type de garantie [63] .

[107] Parmi les différentes formes de garantie de soumission, GKL a choisi le cautionnement. Il importe donc de se demander si les modalités de l’invitation à soumissionner relatives à la garantie fournie sous forme de cautionnement sont ambiguës.

Y a-t-il une ambiguïté latente ou autre dans le libellé des exigences relatives à la garantie de soumission énoncées dans l’invitation à soumissionner?

[108] L’IP04 2. de l’invitation à soumissionner exige, comment en témoigne la mention « doit », que le cautionnement de soumission soit présenté dans un formulaire approuvé (formulaire PWGSC-TPSGC 504). En l’espèce, il ne fait aucun doute que GKL a bel et bien utilisé le formulaire approuvé.

[109] De plus, l’IP04 2. de l’invitation à soumissionner précise que le cautionnement de soumission doit être « dûment rempli et portant des signatures valides et exécutoires ainsi que le sceau d’une compagnie de cautionnement approuvée [...] ». Le Tribunal est convaincu, compte tenu des éléments de preuve, que le formulaire approuvé avait été dûment rempli, qu’il portait des signatures valides ainsi que le sceau de GKL et d’une compagnie de cautionnement approuvée (Trisura), au départ du moins. La question est de savoir si les signatures et les sceaux ont été plus tard annulés ou invalidés.

[110] Bien que les soumissionnaires soient tenus d’utiliser un formulaire en particulier (PWGSC-TPSGC 5042) pour soumettre leur cautionnement de soumission, l’invitation à soumissionner ne leur impose pas de mode de livraison à TPSGC. Selon l’IG09 1. (incorporée par renvoi à l’IP05 1. de l’invitation à soumissionner), le formulaire de soumission et d’acceptation dûment rempli et la garantie de soumission doivent être joints et cachetés dans une enveloppe adressée et soumise à l’autorité contractante à l’adresse désignée sur la page frontispice du document d’appel d’offres.

[111] Cependant, comme il est précisé précédemment, l’IP05 énonce aussi la possibilité de présenter la soumission à l’aide du service Connexion postel. Il s’agit d’une variation explicite des modalités standards figurant à la clause R2710T que TPSGC a choisi d’inclure dans son invitation à soumissionner.

[112] Le libellé de l’IP05 est clair : la possibilité de recourir au service Connexion postel est un ajout aux dispositions prévues à l’IG09 1., qui précisent que les soumissions doivent être livrées en version papier (dans une enveloppe scellée). Aucune autre modification à l’IG09, telle que la suppression de l’IG09 1., n’est mentionnée à l’IP05. Seule l’IP05 5., qui prévoit ce qui suit, est ajoutée :

L’IG09 de R2710T sont remplacées par ce qui suit :

Ajouter le sous-alinéa 5 - Présentation des soumissions en format électronique à l’aide du service Connexion postel [64]

[113] Le libellé de l’article IP05 emploie des termes de nature facultative, et non obligatoire, comme suit :

Sauf indication contraire dans la demande de soumissions, les soumissions peuvent être transmises à l’aide du service Connexion postel offert par la Société canadienne des postes [65] .

[Nos italiques]

[114] Par conséquent, le Tribunal est convaincu que l’appel d’offres donne deux options, c’est-à-dire des méthodes de présentation des soumissions qui coexistent, aux soumissionnaires. La soumission peut être transmise en copie papier, comme le prévoit l’IP05 1., ou en copie électronique, comme le prévoit l’IP05 5. Peu importe l’option choisie par le soumissionnaire, l’appel d’offres énonce les instructions à respecter pour chacune.

[115] Comme il est précisé plus haut, l’IP04 de l’invitation à soumissionner concerne les exigences relatives à la garantie de soumission. En effet, l’IP04 1. exige que la garantie de soumission soit remise sous forme de cautionnement ou de dépôt de garantie, et l’IP04 2. dicte le formulaire à utiliser et les instructions à suivre dans l’éventualité où la garantie est versée sous forme de cautionnement.

[116] L’IP04 2.1. utilise un langage facultatif [66] pour permettre aux soumissionnaires, à leur discrétion, de transmettre leur cautionnement par voie électronique, au moyen du service Connexion postel. Par contre, rien n’oblige le soumissionnaire à recourir à ce service pour soumettre un cautionnement; il peut toujours choisir de remettre sa garantie de soumission en copie papier.

[117] Le fait de permettre aux soumissionnaires de choisir l’une ou l’autre méthode n’est pas contradictoire en soi ni ne crée d’ambiguïté. En effet, compte tenu des différentes méthodes pour soumettre une garantie de soumission et des règles associées à chacune, il paraît raisonnable d’accorder une certaine souplesse relativement à la présentation des documents.

[118] Cependant, si un soumissionnaire décide de transmettre son cautionnement de soumission de manière électronique, l’IP04 2.1 indique clairement qu’il doit respecter chacun des critères énoncés aux alinéas a. à e. :

2.1 Un cautionnement de soumission peut être soumis dans un format électronique (Cautionnement Électronique) s’il répond aux critères suivants : [67]

[Nos italiques]

[119] Par conséquent, après avoir choisi l’une des méthodes prévues à l’IP04 2.1., le soumissionnaire doit répondre aux critères énoncés aux alinéas IP04 2.1.a. à e., qui sont à la fois obligatoires et cumulatifs.

[120] Le Tribunal examine maintenant les critères énoncés à l’IP04 2.1.

[121] L’alinéa IP04 2.1.a. est rédigé ainsi :

La version soumise par le soumissionnaire doit être un fichier électronique crypté d’un certificat numérique intégré vérifiable par le Canada en ce qui a trait à la totalité et l’intégralité du formulaire de cautionnement, y compris le contenu, toutes les signatures numériques et tous les sceaux numériques, auprès de la compagnie de cautionnement ou d’un fournisseur de services de vérification approuvé de la compagnie de cautionnement [68] .

[122] Il s’agit de déterminer si le cautionnement de soumission soumis par GKL était un « fichier électronique crypté d’un certificat numérique intégré vérifiable par le Canada ». Il mérite d’être souligné que l’alinéa IP04 2.1.a. indique que la « version » du cautionnement soumise par le soumissionnaire doit être « vérifiable » par le Canada en ce qui a trait aux signatures numériques et aux sceaux numériques. L’emploi du mot « version » indique qu’il n’est pas nécessaire de soumettre le cautionnement original à TPSGC, à condition qu’il soit « vérifiable ».

[123] Le processus ne consiste pas seulement à vérifier si le cautionnement existe ou s’il a été délivré par la compagnie de cautionnement au soumissionnaire. Pour être conforme au critère énoncé à l’alinéa IP04 2.1 a., la « totalité et l’intégrité du formulaire de cautionnement » doit être vérifiable et cela comprend toutes les signatures numériques et les sceaux numériques. Aucun élément de preuve montrant qu’une signature numérique ou un sceau numérique peut être vérifié autrement que de manière électronique n’a été présenté au Tribunal.

[124] Les éléments de preuve démontrent que GKL a obtenu un cautionnement crypté avec des certificats intégrés auprès de Trisura, et que les signatures numériques et les sceaux numériques figuraient bel et bien dans le document. Cependant, les faits obligent le Tribunal à conclure que le cautionnement original était entre les mains de GKL durant tout le processus et qu’elle ne l’a soit pas transmis à TPSGC, soit TPSGC ne l’a pas reçu.

[125] Le cautionnement de Trisura a été soumis à l’aide du formulaire approuvé PWGSC-TPSGC 504. Néanmoins, tout en haut de la page, on peut lire la phrase suivante, probablement ajoutée par Trisura :

Pour vérifier l’authenticité du cautionnement, rendez-vous sur le site Web de Trisura à l’adresse https://secure.trisura.com/bondcheck/ et téléversez une copie du cautionnement. Pour vérifier le cautionnement, reportez-vous aux instructions ci-jointes. [69]

[Traduction, nos italiques]

[126] Il est difficile de savoir si les « instructions » jointes au cautionnement ne concernent que Trisura, exigeant (en haut de la page) que la validité du cautionnement soit vérifiée sur le site Web de cette dernière. Cela importe peu, puisque l’invitation à soumissionner n’impose aucune façon de procéder à la vérification. En fait, l’alinéa IP04 2.1.a. exige simplement que le cautionnement soit « vérifiable » auprès de la compagnie de cautionnement ou d’un fournisseur de services de vérification approuvé en ce qui a trait à certaines caractéristiques comme les signatures numériques et les sceaux numériques. En somme, l’alinéa IP04 2.1.a. concerne un résultat.

[127] Le mécanisme de vérification des cautionnements n’est prescrit ni par TPSGC ni par les modalités de l’appel d’offres. Le système ou l’outil de vérification du cautionnement est fourni et géré par la compagnie de cautionnement, laquelle est choisie par le soumissionnaire. La seule exigence prévue à l’alinéa IP04 2.1.a. est que cet outil ou ce système soit disponible et accessible à TPSGC s’il décide de vérifier l’authenticité du cautionnement.

[128] Étant donné que l’invitation à soumissionner exige qu’une garantie de soumission « vérifiable » soit soumise, il incombe au soumissionnaire de choisir une compagnie de cautionnement qui figure sur la liste des compagnies de cautionnement approuvées, mais qui fournit également un produit répondant aux exigences relatives à la vérification du cautionnement énoncées dans l’invitation à soumissionner.

[129] C’est cet exercice de diligence raisonnable, et non pas le libellé de l’invitation à soumissionner, qui met à l’avant-scène la portée des instructions de Trisura, dont le contenu de son site Web. Les renseignements pertinents sont ainsi libellés :

La compagnie d’assurance Trisura Garantie est une caution licenciée fédéralement. L’équipe de Trisura a développé sa propre plateforme de cautionnements électroniques. Cette plateforme qui est la propriété de Trisura a des fonctions et caractéristiques similaires aux fournisseurs de cautionnements électroniques de tierces parties. L’Association Canadienne de Caution approuve la plateforme de cautionnements électroniques de Trisura.

Un cautionnement électronique Trisura peut être validé de deux façons.

1. Veuillez utiliser le vérificateur de cautionnement en ligne ci-dessous afin de vous assurer que le cautionnement électronique est valable et n’a pas été modifié.

2. Veuillez ouvrir le cautionnement électronique avec Adobe Reader afin d’authentifier le cautionnement en cliquant sur les signatures électroniques et/ou le panneau de signature.

Pour téléverser le cautionnement et authentifier les signatures veuillez cliquer CHOISIR CAUTIONNEMENT. Ensuite localiser et choisissez le fichier sur votre ordinateur. Finalement cliquer VALIDER CAUTIONNEMENT.

Veuillez noter que la falsification ou altération de la copie PDF finale avec un logiciel tiers invalidera le cautionnement électronique. Cela comprend les logiciels qui combinent ou devisent les pages des documents PDF [70] .

[130] Il y a un avertissement explicite décourageant la combinaison d’un cautionnement (reçu de Trisura) avec d’autres documents ou la division d’un tel cautionnement à l’aide d’un logiciel tiers. Aucun élément de preuve n’a été fourni indiquant que cette contrainte à l’égard de la vérification des cautionnements électroniques est commune dans l’industrie ou si elle est unique à la « propre plateforme de cautionnements électroniques » de Trisura, qui aurait des fonctions et des caractéristiques « similaires » à celles d’autres fournisseurs de cautionnements électroniques.

[131] Dans tous les cas, le Tribunal conclut que GKL était au fait de cet aspect du produit de cautionnement électronique de Trisura ou est réputée avoir été au fait de cet aspect, en raison de la diligence raisonnable attendue des soumissionnaires relativement aux exigences obligatoires.

[132] GKL est catégorique : elle n’a pas « modifié » [traduction] ni « altéré » [traduction] le cautionnement électronique obtenu auprès de Trisura. GKL affirme avoir « glissé-déplacé » [traduction] le cautionnement électronique « dans » [traduction] les autres documents de soumission avant de les transmettre à TPSGC. En effet, dans son affidavit, M. Kerr indique que son objectif en utilisant la fonction « glisser-déplacer » [traduction] était de produire un document combiné pour TPSGC [71] .

[133] Le Tribunal a évalué les éléments de preuve selon la norme de preuve en matière civile, à savoir la balance des probabilités. Il a conclu que l’utilisation de la fonction « glisser-déplacer » avait rendu le cautionnement non vérifiable au regard des paramètres définis à l’alinéa IP04 2.1.a. Le Tribunal ne doute pas que GKL ait agi de bonne foi durant tout le processus.

[134] Il n’existe aucun élément de preuve relatif au logiciel que GKL aurait pu utiliser pour assembler ses documents de soumission. Sur la foi du dossier, le Tribunal n’a d’autre choix que de conclure qu’en « glissant-déplaçant » le cautionnement « dans » les autres documents de soumission, GKL a combiné celui-ci aux autres documents PDF, ce qui, comme l’indiquait explicitement Trisura, risquait de le rendre non valide. La fonction « glisser-déplacer » a probablement fait en sorte que le logiciel sur l’ordinateur employé par GKL a créé une copie du cautionnement sans en reproduire les certificats électroniques qui y étaient intégrés. GKL a envoyé le fichier combiné contenant cette copie à TPSGC, mais a conservé sur son ordinateur le cautionnement original que lui avait transmis Trisura.

[135] Le document de cautionnement précise que le cautionnement peut être vérifié en téléversant une copie de ce dernier sur le site Web de Trisura. Sur la page Web, qui a été imprimée par M^me Miller, l’utilisateur est invité à cliquer sur « Choisir cautionnement », à parcourir les dossiers pour trouver le « fichier » sur son ordinateur et à cliquer sur « Authentifier le cautionnement [72] ». Si le fichier qui est sélectionné à partir des dossiers puis téléversé est le fichier combiné créé à la suite du « glissé-déplacé », alors le site Web de Trisura recevra un cautionnement qui a été combiné à d’autres documents, ce qui va à l’encontre de l’avertissement qu’elle fait au sujet de la combinaison de pages PDF. À l’inverse, si le fichier téléversé soutire le cautionnement du fichier combiné, alors c’est que le document de départ a été divisé. Là encore, c’est contraire aux instructions données, à savoir que le cautionnement ne devrait pas être divisé à l’aide de logiciels qui « d[i]visent » les fichiers PDF.

[136] Le Tribunal convient que GKL a elle-même pu effectuer la vérification de son cautionnement, comme l’a affirmé M. Kerr. Compte tenu des éléments de preuve à sa disposition, le Tribunal conclut que GKL a pu mener sa propre vérification parce qu’elle avait téléversé le cautionnement original sur le site Web de Trisura.

[137] Le Tribunal a tenu compte de l’argument de GKL selon lequel la disparition des certificats numériques intégrés au cautionnement était attribuable au service Connexion postel et avait rendu le cautionnement non vérifiable. Aucune des parties n’a fourni d’éléments de preuve au sujet du logiciel ou du fonctionnement du service Connexion postel. Les seuls éléments de preuve étaient les allégations formulées par GKL, selon lesquelles TPSGC était au fait de problèmes que des soumissionnaires avaient subis antérieurement. Or ce ne sont là que des ouï-dire, et TPSGC nie avoir fait des déclarations en ce sens à GKL.

[138] Cependant, même si le Tribunal concluait que le service Connexion postel pouvait en théorie faire en sorte que le cautionnement soit invalidé, il faudrait que les éléments de preuve montrent qu’il n’existe aucune autre explication plausible à l’invalidation du cautionnement. Pour les motifs qui précèdent, le Tribunal conclut qu’il existe des éléments de preuve montrant que le document de cautionnement a été traité d’une manière qui ne respecte pas les instructions données explicitement par la compagnie de cautionnement ayant délivré le cautionnement en question.

[139] En résumé, bien que GKL ait obtenu un cautionnement vérifiable de Trisura, ce cautionnement n’a pas été transmis, dans sa forme originale ou dans une forme vérifiable, à TPSGC. Le problème n’est pas attribuable à une quelconque ambiguïté dans le libellé de l’invitation à soumissionner. Si le processus de vérification du cautionnement a entraîné de la confusion ou une certaine ambiguïté, c’est peut-être à cause des instructions ou du processus de Trisura, mais le Tribunal n’est pas appelé à trancher sur ces aspects. Le Tribunal est seulement appelé à déterminer si le document d’appel d’offres comporte une ambiguïté latente. Ce n’est pas le cas.

[140] La non-conformité à l’alinéa IP04 2.1.a. suffit pour conclure que la soumission de GKL n’était pas conforme. Néanmoins, le Tribunal se penchera sur les autres dispositions énoncées à l’IP04 2.1.

[141] L’alinéa IP04 2.1.b. prévoit ce qui suit :

La version soumise doit être consultable, imprimable et stockable dans des formats de fichiers électroniques standards compatibles avec les systèmes du Canada et doit être présentée dans un seul fichier, le format autorisé étant le format PDF [73] .

[142] Le document de cautionnement soumis par GKL est consultable, imprimable et stockable dans un format électronique standard. En témoigne la copie du cautionnement jointe en tant que pièce C à l’affidavit de M^me Miller [74] .

[143] L’emploi du mot « version » plutôt que « cautionnement » à l’alinéa IP04 2.1.b est significatif. Cela indique qu’un soumissionnaire n’est pas tenu de soumettre le cautionnement original, dans la mesure où le document est soumis dans la forme prévue et qu’il est vérifiable conformément aux critères énoncés aux sous-alinéas IP04 2.1.a. à e.

[144] La question en litige concerne l’exigence de fournir une « version » dans « un seul fichier, le format autorisé étant le format PDF ». GKL soutient que cette formulation signifie que le cautionnement doit être combiné aux autres documents de soumission. GKL a renvoyé à des définitions du dictionnaire selon lesquelles le mot « file » (fichier) comporte une notion de pluralité ou signifie une combinaison de documents individuels.

[145] Les définitions sur lesquelles GKL s’est appuyée concernent essentiellement des documents physiques qui, s’ils sont conservés ensemble, désignent un « file » (fichier). L’argument de GKL reposait sur le fait qu’elle a transposé la signification aux documents non physiques. Toutefois, la connotation relative aux documents électroniques (qui sont non physiques) est un peu différente.

[146] La plus pertinente des définitions présentées par GKL est celle du substantif « file » (fichier), qui est rédigée ainsi :

(d) « a complete collection of data (such as text or a program) treated by a computer as a unit especially for purposes of input and output » (un ensemble complet de données (comme un texte ou un programme) traité par un ordinateur comme une unité, notamment à des fins d’entrée et de sortie) [75]

[147] Cette définition de « file » (fichier), dans le domaine informatique, renvoie à un ensemble de données et non à un ensemble de documents papier individuels. Ainsi, un « fichier » électronique peut être le résultat de la transformation ou de la présentation des données en une seule page physique ou une multitude de documents combinés dans un seul document en format PDF, par exemple. Un fichier physique s’entend d’un « document » si les pages sont jointes, à l’aide d’une agrafe ou d’un trombone, par exemple. Un ensemble de documents formerait un « fichier » s’ils étaient réunis et mis dans une enveloppe ou une chemise destinée à la conservation de plusieurs documents individuels.

[148] GKL a donné l’exemple d’un « zip folder » (dossier zip) pour affirmer que les fichiers électroniques peuvent être conservés ou stockés dans des « folders » (dossiers). Même si c’est vrai, l’argument s’appuie sur l’hypothèse que le cautionnement électronique était seulement un « fichier », conformément à l’alinéa IP04 2.1.b., puisqu’il était combiné avec les autres documents de la soumission de GKL.

[149] Dans cet argument, GKL a sorti l’expression « un seul fichier, le format autorisé étant le format PDF » du contexte général de l’alinéa IP04 2.1.b., lequel renvoie clairement au seul cautionnement et non pas à la soumission ou à la soumission combinée aux documents de soumission. Le sujet de la phrase est le mot « version », qui renvoie à la garantie de soumission sous forme de cautionnement soumis au Canada. L’antécédent du mot « version » se trouve à l’alinéa IP04 2.1.a. qui, pris en contexte, renvoie au préambule de l’IP04 2.1., où sont décrites comme suit les caractéristiques d’un cautionnement électronique :

Un cautionnement de soumission peut être soumis dans un format électronique (Cautionnement Électronique) s’il répond aux critères suivants : [76]

[150] Par conséquent, chacune des conditions énoncées aux alinéas IP04 2.1.a. à e. concernent le cautionnement électronique, et non pas l’ensemble du dossier de soumission présenté par le soumissionnaire.

[151] Autrement dit, l’IP04 2.1. ne contient pas d’instructions relatives à la présentation de la soumission en général, mais énonce plutôt des instructions sur la garantie de soumission qui doit être présentée sous la forme d’un cautionnement vérifiable. L’alinéa IP04 2.1.b. exige que la « version » du cautionnement de soumission soit présentée dans « un seul fichier, le format autorisé étant le format PDF ». Il n’y est pas fait mention des autres documents de soumission.

[152] L’IP05 donne des instructions sur la livraison des soumissions. Il n’y est pas non plus explicitement indiqué que la soumission et la garantie de soumission doivent être combinées de manière à être livrées en un seul document ou fichier.

[153] En effet, lorsqu’elle est lue dans le contexte global de l’IP04 2.1., l’exigence énoncée à l’alinéa b., selon lequel le cautionnement de soumission doit être présenté dans « un seul fichier, le format autorisé étant le format PDF », dit en réalité le contraire (peu importe qu’on parle de « fichier » ou de « dossier »). Cela découle de l’instruction selon laquelle la « version » du cautionnement possède les caractéristiques (chiffrement, certificats numériques intégrés, signatures numériques, sceaux numériques) nécessaires à la vérification. C’est tout particulièrement le cas si GKL et TPSGC savaient que les caractéristiques du cautionnement et du système de vérification de Trisura correspondaient aux pratiques générales de l’industrie.

[154] Un soumissionnaire ne peut pas sortir le segment « un seul fichier, le format autorisé étant le format PDF » de son contexte et lui donner une signification sans tenir compte de la place qu’occupe ce segment dans la globalité de l’invitation à soumissionner. En effet, les mots peuvent prendre un sens différent en fonction du contexte où ils sont employés, mais ce n’est pas là une cause d’ambiguïté.

[155] Cette conclusion est étayée par l’IP04 2.3., qui prévoit ce qui suit :

Les cautionnements qui réussissent au processus de vérification seront considérés comme originaux et authentiques [77] .

[156] Dans la mesure où le document de cautionnement peut être vérifié de manière électronique conformément à l’IP04 2.1., il est réputé être à la fois « original » et « authentique ». Autrement dit, un soumissionnaire n’est pas tenu de soumettre le document de cautionnement original de manière électronique, à condition que la « version » du cautionnement qu’il transmet contienne l’information électronique intégrée nécessaire à la vérification.

[157] L’alinéa IP04 2.1.c. stipule ce qui suit :

La vérification peut être effectuée par le Canada immédiatement ou à tout moment pendant la durée du cautionnement, et ce, à la discrétion du Canada [78] .

[158] Dans cette disposition, la tournure est de nature permissive, et non pas impérative. TPSGC n’était pas tenu de vérifier le cautionnement de GKL ni d’ailleurs tout autre cautionnement électronique ou toute autre forme de garantie de soumission fournie par tout autre soumissionnaire. Cependant, une fois que TPSGC a exercé son pouvoir discrétionnaire de vérifier la garantie de soumission avant d’attribuer le contrat, il a l’obligation d’agir de manière équitable et raisonnable, en respectant les limites établies dans l’invitation à soumissionner [79] .

[159] Comme nous le soulignons plus haut, les paramètres de vérification font état d’information électronique cryptée et intégrée au document de cautionnement. Même si l’alinéa IP04 2.1.c. confère un vaste pouvoir discrétionnaire quant au moment auquel peut être vérifiée l’authenticité d’un cautionnement, l’IP04 2.1 est rédigée de manière plus précise au sujet du processus à suivre. TPSGC ne peut pas simplement appeler la compagnie de cautionnement ou communiquer avec elle pour vérifier qu’elle a bel et bien délivré le cautionnement exigé au soumissionnaire.

[160] En effet, la vérification doit être faite seulement à l’aide de l’outil de vérification en ligne de la compagnie de cautionnement [80] en ce qui a trait aux certificats, signatures et sceaux numériques qui y sont intégrés. Si cela ne se produit pas, le cautionnement électronique sera réputé être non valide suivant l’IP04 2.2., et la soumission sera rejetée au motif que le soumissionnaire n’a pas fourni de garantie de soumission acceptable.

[161] En l’espèce, les éléments de preuve montrent que TPSGC a suivi les instructions de Trisura figurant dans l’en-tête du document de cautionnement. Le fait que la vérification n’a pas fonctionné n’est pas le résultat d’une erreur manifeste que TPSGC aurait commise en suivant les instructions de Trisura.

[162] GKL soutient que TPSGC aurait dû communiquer avec Trisura pour vérifier l’authenticité du cautionnement. Toutefois, cette mesure supplémentaire aurait constitué une étape qui n’était pas prévue au processus de vérification établi dans l’invitation à soumissionner.

[163] En rédigeant l’invitation à soumissionner, TPSGC a défini des exigences strictes qui limitent la marge de manœuvre dont il dispose au moment de vérifier la validité de la garantie de soumission présentée par le soumissionnaire. Sur le plan pratique, TPSGC a donc peu de latitude pour retenir une soumission moins-disante si la vérification de la garantie de soumission échoue à cause d’un détail plutôt technique. Il peut en résulter une augmentation du coût des biens ou des services visés par l’appel d’offres.

[164] Soulignons cependant que c’est là le résultat de décisions prises à l’étape de rédaction du document d’appel d’offres. Ces décisions peuvent ne pas être optimales, surtout lorsqu’elles sont analysées avec l’avantage du recul. Une fois que l’appel d’offres a été rédigé et que les règles ont été établies, le champ d’action du Tribunal se limite à vérifier que celles-ci ont été suivies. Le Tribunal ne peut pas réécrire les règles a posteriori de manière à donner à TPSGC un plus vaste pouvoir discrétionnaire ou une plus grande latitude.

[165] L’alinéa IP04 2.1.d. stipule ce qui suit :

Les résultats de la vérification doivent fournir une indication claire, immédiate et imprimable de réussite ou d’échec relativement à l’article 2.1.a. [81] .

[166] Les pièces D et E de l’affidavit de M^me Miller reflètent l’application prévue de l’alinéa IP04 2.1.d. [82] . GKL a soutenu que TPSGC aurait dû téléphoner à Trisura, comme demandé, pour vérifier l’authenticité du cautionnement.

[167] Cet argument aurait pu avoir un certain poids si les modalités de l’appel d’offres avaient été rédigées de manière à donner à TPSGC un plus vaste pouvoir discrétionnaire relativement à la vérification du cautionnement électronique, notamment s’il avait eu la possibilité de prendre d’autres mesures pour vérifier la garantie de soumission, dans un cas où la vérification ne pouvait pas être faite en ligne, comme indiqué ci-dessus. Telles qu’elles sont rédigées, les modalités de l’appel d’offres ne prévoient pas cette possibilité. Le libellé de l’IP04 2.2. est catégorique : si la vérification du cautionnement électronique en ligne échoue, alors ce dernier n’est pas valide.

[168] Le Tribunal convient avec TPSGC qu’un appel ou un courriel à Trisura n’aurait pas entraîné une réponse « immédiate » sur l’authenticité du cautionnement, comme l’exige l’alinéa IP04 2.2.d. Comme l’indiquent les paragraphes qui précèdent, la référence à un outil de vérification en ligne transparaît dans l’ensemble de l’IP04 2.1., de l’alinéa a. à l’alinéa e.

[169] L’alinéa IP04 2.1.e. stipule ce qui suit :

Il n’est pas acceptable de présenter des copies (non originales, non vérifiables ou copie numérisée) d’un cautionnement de soumission portant une signature et un sceau. Si un cautionnement original ou vérifiable n’est pas présenté, la soumission sera jugée non conforme. Les soumissions non conformes seront rejetées. Une copie numérisée d’une caution ne constitue pas un cautionnement électronique [83] .

[170] Cet alinéa, lu dans le contexte des alinéas IP04 2.1.a. à IP04 2.1.d, vient simplement renforcer et souligner les exigences précédemment énoncées. Un cautionnement électronique original possédera les caractéristiques nécessaires à la vérification (c.-à-d. chiffrement, certificats cryptés intégrés, signatures numériques, sceaux numériques) et toute « version » du cautionnement original qui contient ces caractéristiques sera vérifiable et valide. Toute autre copie, qu’elle soit issue de la numérisation de l’original ou obtenue autrement, qui ne contiendrait plus les caractéristiques ci-dessus sera jugée non vérifiable, et la soumission sera jugée non conforme.

[171] GKL soutient n’avoir jamais eu de problèmes lors de l’envoi de cautionnements électroniques à TPSGC. En avançant cet argument, GKL demande au Tribunal de conclure que les circonstances ayant mené à l’invalidation de son cautionnement électronique étaient une anomalie. Cependant, la prémisse sous-jacente de cet argument est que le libellé des appels d’offres précédents était identique à celui de l’invitation à soumissionner en cause. Or, aucun élément de preuve ne le confirme.

[172] Et même si c’était le cas, il existe plusieurs explications, et aucune ne peut être confirmée à l’aide du dossier dont dispose le Tribunal. TPSGC aurait pu par exemple choisir de ne pas vérifier l’authenticité du cautionnement, ou le faire plus tard, une fois le contrat attribué ou les travaux en cours. GKL aurait également pu ne pas être le soumissionnaire le moins-disant et TPSGC aurait pu ne pas vérifier l’authenticité du cautionnement en pareille circonstance.

[173] Enfin, les dispositions de l’appel d’offres auraient pu être plus permissives, conférant ainsi un plus vaste pouvoir discrétionnaire à TPSGC relativement aux méthodes possibles de vérification des cautionnements.

[174] En somme, cet argument, qui s’appuie sur des expériences passées, n’est pas fondé et relève de la conjoncture. Il ne sert pas la cause de GKL.

GKL s’est-elle conformée aux exigences obligatoires de l’invitation à soumissionner relativement à la garantie de soumission?

[175] GKL a peut-être, en toute bonne foi, mal compris les exigences énoncées à l’IP04 2.1. De fait, il s’agit de l’explication la plus plausible dans les circonstances. Toutefois, en raison des motifs exposés précédemment, il n’en découle pas d’ambiguïté dans le libellé de l’invitation à soumissionner. Ajoutons que cela ne change rien au fait que le cautionnement de Trisura est devenu non vérifiable, même si ce n’était pas intentionnel. Les exigences obligatoires commandent un respect strict.

[176] Pour les motifs exposés précédemment, les critères obligatoires relatifs à une garantie de soumission donnée sous forme de cautionnement électronique énoncés à l’IP04 2.1 n’ont pas été respectés.

Était-il raisonnable pour TPSGC de conclure que la soumission de GKL n’était pas conforme?

[177] Il est bien établi qu’une entité contractante doit évaluer la conformité des soumissions de manière raisonnable. Selon la jurisprudence du Tribunal, une évaluation raisonnable repose sur une explication défendable, même si cette explication n’en est pas une que le Tribunal lui‐même juge convaincante^{^[84]}.

[178] Le Tribunal ne voit aucun motif de conclure que TPSGC a agi de façon déraisonnable. TPSGC a suivi les processus d’évaluation de soumissions prévus. Il a refusé de communiquer avec le soutien technique de Trisura, mais aucune démarche de cet ordre n’était prévue dans les processus prescrits, et encore moins autorisée, compte tenu de la manière dont TPSGC a choisi de structurer les protocoles de vérification lors de la rédaction de l’invitation à soumissionner.

[179] Le Tribunal est très sensible à la situation qu’a vécue GKL. Cependant, compte tenu des motifs énoncés plus haut, rien ne vient soutenir une intervention de sa part. La plainte doit donc être rejetée.

FRAIS

[180] Le principe général veut que les frais suivent l’issue de l’affaire [85] . TPSGC ayant eu gain de cause et demandé le remboursement des frais, le Tribunal lui accorde provisoirement le remboursement des frais raisonnables relatifs à l’instance.

[181] Les questions en litige étaient ciblées, ce qui a eu pour effet de réduire la complexité de l’affaire. Une requête interlocutoire a toutefois été présentée, ce qui ajoutera habituellement à la complexité de l’affaire. Cependant, cette requête a pour l’essentiel été réglée sur consentement (GKL a accepté que TPSGC puisse présenter des observations en réponse). Dans de telles circonstances, aucune des parties ne devrait se voir rembourser ses frais en lien avec la requête.

[182] Ayant tenu compte de tous ces facteurs, le Tribunal détermine provisoirement que les frais liés à la présente enquête correspondent au degré de complexité 1 de la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public.

[183] Le Tribunal insiste sur le fait que les conclusions relatives aux frais sont à la fois préliminaires et provisoires. Les parties peuvent présenter des observations sur ces frais dans les 15 jours suivant la date du présent exposé des motifs. Après avoir examiné les observations que pourraient lui transmettre les parties, le Tribunal rendra une ordonnance définitive au sujet des frais.

DÉCISION

[184] Compte tenu des motifs ci-dessus et conformément au paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que la plainte n’est pas fondée.

Susan D. Beaubien

Susan D. Beaubien
Membre présidant

[1] Pièce PR-2021-058-01B aux p. 1−20, 25−117; pièce PR-2021-058-07A aux p. 1−41, 46−138; pièce PR-2021-058-16 aux p. 30−49, 52−144.

[2] Pièce PR-2021-058-01B à la p. 37; pièce PR-2021-058-07A à la p. 63; pièce PR-2021-058-16 à la p. 69.

[3] Pièce PR-2021-01B à la p. 13; pièce PR-2021-058-07A aux p. 13, 34; pièce PR-2021-058-16 aux p. 22, 42.

[4] Le 11 novembre 2021. Voir la pièce PR-2021-058-01B aux p. 21−22; pièce PR-2021-058-07A aux p. 42−45; pièce PR-2021-058-16 aux p. 50−51.

[5] Pièce PR-2021-058-01B aux p. 126−133; pièce PR-2021-058-16 aux p. 148−155.

[6] Pièce PR-2021-058-01 aux p. 27−96; pièce PR-2021-058-01A aux p. 9-13; pièce PR-2021-058-16 aux p. 166−172.

[7] Pièce PR-2021-058-01 à la p. 14; pièce PR-2021-058-16 à la p. 146.

[8] Pièce PR-2021-058-01 aux p. 23−24; pièce PR-2021-058-01A à la p. 7; pièce PR-2021-058-16 aux p. 175−176.

[9] Le 7 décembre 2021.

[10] Pièce PR-2021-058-01 aux p. 22−23; pièce PR-2021-058-01A à la p. 6; pièce PR-2021-058-16 à la p. 174.

[11] Pièce PR-2021-058-01 à la p. 21; pièce PR-2021-01A à la p. 5; pièce PR-2021-058-16 à la p. 178.

[12] Pièce PR-2021-058-01 aux p. 19−21; pièce PR-2021-058-01A aux p. 4−5; pièce PR-2021-058-16 aux p. 182−184.

[13] Pièce PR-2021-058-01A aux p. 41−42; pièce PR-2021-058-16 aux p. 186−187.

[14] Pièce PR-2021-058-01.

[15] Pièce PR-2021-058-01B.

[16] Pièce PR-2021-058-05.

[17] Pièce PR-2021-058-07.

[18] Le 10 janvier 2022. Voir la pièce PR-2021-058-08. Le même jour, le Tribunal a rendu une ordonnance de report d’adjudication du contrat. Voir la pièce PR-2021-058-09. Le 24 janvier 2022, TPSGC a confirmé que le contrat avait effectivement été accordé. Voir la pièce PR-2021-058-10. Par conséquent, le Tribunal a rendu une ordonnance d’annulation de report de l’adjudication du contrat. Voir la pièce PR-2021-058-15.

[19] Pièce PR-2021-058-14.

[20] Pièce PR-2021-058-19.

[21] Pièce PR-2021-058-16.

[22] Ibid. à la p. 22.

[23] Ibid.

[24] Ibid. à la p. 23.

[25] Ibid.

[26] Ibid. à la p. 24. Voir la pièce PR-2021-058-16 aux p. 157−158

[27] Pièce PR-2021-058-16 à la p. 24. Voir la pièce PR-2021-058-16 aux p. 160−161.

[28] Pièce PR-2021-058-16 à la p. 24.

[29] Ibid. aux p. 25−26.

[30] Ibid. à la p. 26.

[31] Ibid. aux p. 26−27.

[32] Ibid. à la p. 27.

[33] Ibid.

[34] Ibid. à la p. 28.

[35] Le 3 février 2022.

[36] Pièce PR-2021-058-17.

[37] Ibid. à la p. 19.

[38] Ibid.

[39] Ibid. à la p. 20.

[40] Ibid.

[41] Ibid.

[42] Ibid.

[43] Ibid. à la p. 21. Voir la pièce PR-2021-058-17 à la p. 23.

[44] Pièce PR-2021-058-17 à la p. 21. Une photographie du chantier prise par M. Kerr le 2 février 2022 a été jointe à son affidavit sous la forme de la pièce PR-2021-058-17 à la p. 25.

[45] Pièce PR-2021-058-17 à la p. 21.

[46] Pièce PR-2021-058-18; pièce PR-2021-058-20.

[47] Pièce PR-2021-058-21.

[48] [1986] 2 SCR 466 au par. 15.

[49] Voir Halford c. Seed Hawk Inc., 2003 CFPI 141 [Halford] aux par. 7−15; Angelcare Development Inc. c. Munchkin, Inc., 2020 CF 1185 aux par. 8−15.

[50] Amgen Canada Inc. c. Apotex Inc., 2016 CAF 121 [Amgen].

[51] Amgen au par. 13.

[52] Pièce PR-2021-058-22.

[53] Pièce PR-2021-058-23.

[54] Ibid. aux p. 5−6.

[55] Ibid. à la p. 6.

[56] Voir, par exemple, 9198-6919 Québec Inc., faisant affaire sous le nom de Verreault Inc. (2 août 2012), PR-2012-011 (TCCE) au par. 21 [Verreault]; Secure Energy (Onsite Services) Inc. (24 juillet 2017), PR-2017-020 (TCCE) au par. 32 [Secure Energy]. Voir aussi Alliance Energy Ltd. (16 décembre 2021), PR-2021-057 (TCCE) au par. 18 [Alliance Energy].

[57] Tercon Contractors Ltd. c. Colombie-Britannique (Transports et Voirie), 2010 CSC 4, [2010] 1 RCS 69 au par. 64; Kileel Developments Ltd. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (4 avril 2019), PR‐2018-042 (TCCE) au par. 60, confirmé dans Kileel Developments Ltd. c. Canada (Procureur général), 2020 CAF 163.

[58] Pièce PR-2021-058-01B à la p. 4; pièce PR-2021-058-07A aux p. 4, 24; pièce PR-2021-058-16 à la p. 33.

[59] Pièce PR-2021-058-01B aux p. 4−5; pièce PR-2021-058-07A aux p. 4−5, 24−25; pièce PR-2021-058-16 aux p. 33−34.

[60] Pièce PR-2021-058-01B aux p. 5−6; pièce PR-2021-058-07A aux p. 5−6, 25−26; pièce PR-2021-058-16 aux p. 34−35.

[61] Voir, par exemple, Hike Metal Products Ltd. (14 novembre 2003), PR-2003-061 (TCCE); Dac Aviation Internationale Ltée (29 juillet 2004), PR-2004-023 (TCCE).

[62] Pièce PR-2021-058-01B à la p. 4; pièce PR-2021-058-07A aux p. 4, 24; pièce PR-2021-058-16 à la p. 33.

[63] Comme indiqué ci-dessus, cette conclusion est conforme aux décisions antérieures du Tribunal indiquant que la présentation d’un cautionnement de soumission sous une forme approuvée, telle que décrite par les documents d’appel d’offres pertinents, est une exigence essentielle. Voir Verreault au par. 21, Secure Energy au par. 32, Alliance Energy au par. 18.

[64] Pièce PR-2021-058-01B à la p. 5; pièce PR-2021-058-07A aux p. 5, 25; pièce PR-2021-058-16 à la p. 34.

[65] Pièce PR-2021-058-01B à la p. 5; pièce PR-2021-058-07A aux p. 5, 25; pièce PR-2021-058-16 à la p. 34.

[66] Un cautionnement de soumission peut être soumis.

[67] Pièce PR-2021-058-01B à la p. 4; pièce PR-2021-058-07A aux p. 4, 24; pièce PR-2021-058-16 à la p. 33.

[68] Pièce PR-2021-058-01B à la p. 5; pièce PR-2021-058-07A aux p. 5, 25; pièce PR-2021-058-16 à la p. 34.

[69] Pièce PR-2021-058-01 à la p. 13; pièce PR-2021-058-01B à la p. 133; pièce PR-2021-058-16 à la p. 155.

[70] Pièce PR-2021-058-01A aux p. 34−37; pièce PR-2021-058-16 aux p. 157−158, 160−161. Voir aussi la pièce PR-2021-058-01B aux p. 23−24.

[71] Pièce PR-2021-058-17 au par. 17.

[72] Pièce PR-2021-058-16 aux p. 157−158, 160−161. Voir aussi la pièce PR-2021-058-01A aux p. 34−37.

[73] Pièce PR-2021-058-01B à la p. 5; pièce PR-2021-058-07A aux p. 5, 25; pièce PR-2021-058-16 à la p. 34.

[74] Pièce PR-2021-058-16 à la p. 155. Voir aussi la pièce PR-2021-058-01 à la p. 13; pièce PR-2021-058-01B à la p. 133.

[75] Pièce PR-2021-058-17, par. 51, citant le dictionnaire Merriam-Webster, « File » (Fichier) <En ligne : https://www.merriam-webster.com/dictionary/file>.

[76] Pièce PR-2021-058-01B à la p. 4; pièce PR-2021-058-07A aux p. 4, 24; pièce PR-2021-058-16 à la p. 33.

[77] Pièce PR-2021-058-01B à la p. 5; pièce PR-2021-058-07A aux p. 5, 25; pièce PR-2021-058-16 à la p. 34.

[78] Pièce PR-2021-058-01B à la p. 5; pièce PR-2021-058-07A aux p. 5, 25; pièce PR-2021-058-16 à la p. 34.

[79] CAE Inc. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (26 août 2014), PR-2014-007 (TCCE) au par. 80; Deloitte Inc. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (10 juin 2015), PR-2014-055 (TCCE) au par. 60; Accipter Radar Technologies Inc. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (26 avril 2019), PR-2018-049 (TCCE) au par. 99.

[80] Ou un outil similaire fourni par un prestataire de services approuvé par la caution.

[81] Pièce PR-2021-058-01B à la p. 5; pièce PR-2021-058-07A aux p. 5, 25; pièce PR-2021-058-16 à la p. 34.

[82] Pièce PR-2021-058-16 aux p. 157−158, 160−161.

[83] Pièce PR-2021-058-01B à la p. 5; pièce PR-2021-058-07A aux p. 5, 25; pièce PR-2021-058-16 à la p. 34.

[84] Par exemple, voir Entreprise commune de BMT Fleet Technology Limited et Notra Inc. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (5 novembre 2008), PR-2008-023 (TCCE) au par. 25. Voir aussi C3 Polymeric Limited c. Musée des beaux-arts du Canada (14 février 2013), PR-2012-020 (TCCE) au par. 38; Cache Computer Consulting Group c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (25 juillet 2021), PR-2020-088 (TCCE) au par. 92.

[85] Canada (Procureur général) c. Georgian College of Applied Arts and Technology, 2003 CAF 199, aux par. 26−28.

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