Dossier PR-2022-010 Krav Maga Ottawa

Décision prise le vendredi 13 mai 2022 Décision et motifs rendus le mercredi 1er juin 2022

 

EU ÉGARD À une plainte déposée aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

PAR

KRAV MAGA OTTAWA

CONTRE

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.

 

EXPOSÉ DES MOTIFS

[1] En vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur [1] (Loi sur le TCCE), tout fournisseur potentiel peut, sous réserve du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics [2] (Règlement), déposer une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d’enquêter sur cette plainte. En vertu du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, après avoir jugé la plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et sous réserve du Règlement, le Tribunal détermine s’il y a lieu d’enquêter.

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE

[2] La présente plainte concerne une demande de propositions (DP) du ministère des Affaires étrangères, du Commerce et du Développement (MAECD) pour des services professionnels d’un entrepreneur pour une formation de deux jours en classe sur la sécurité personnelle destinée aux employés du MAECD et leurs personnes à charge de 16 ans ou plus qui sont affectés ou qui voyagent à l’étranger dans des pays à risque élevé (appel d’offres 22-210533).

[3] Le plaignant, Krav Maga Ottawa (KMO), soutient que sa disqualification par le MAECD parce qu’elle ne satisfaisait pas aux critères obligatoires de l’appel d’offres était injustifiée. Plus particulièrement, KMO allègue que le MAECD a rejeté par erreur sa soumission pour le non-respect d’une exigence qui n’était pas clairement énoncée dans la DP. À titre de mesure corrective, KMO demande que les soumissions soient évaluées à nouveau et qu’elle soit indemnisée pour la perte de profits et l’occasion perdue. KMO demande également le remboursement des frais engagés pour la préparation de sa soumission et de la plainte ainsi que le report de l’adjudication du contrat.

[4] Pour les motifs qui suivent, le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.

CONTEXTE

[5] L’appel d’offres en question a été publié le 15 février 2022 et la date de clôture était fixée au 28 mars 2022 [3] .

[6] KMO a déposé sa soumission le 24 mars 2022 [4] .

[7] Le 3 mai 2022, le MAECD a informé KMO que sa soumission avait été jugée irrecevable parce qu’elle ne satisfaisait pas à tous les critères obligatoires de l’appel d’offres. Plus particulièrement, le MAECD a fait remarquer que KMO ne respectait pas le critère obligatoire O4 parce qu’elle n’a pas démontré, à l’aide de descriptions de projets avec des dates de début et de fin, que son formateur proposé parlant couramment le français avait animé au moins cinq formations en français. Après avoir conclu que la soumission de KMO était irrecevable, le MAECD a informé celle-ci que sa soumission avait été rejetée [5] .

[8] Le 5 mai 2022, une réunion de compte-rendu a été tenue avec l’équipe d’évaluation de l’appel d’offres, à la demande de KMO. Selon KMO, lors de la réunion de compte-rendu, les évaluateurs n’ont pas reconnu qu’il pourrait y avoir eu confusion en ce qui concerne le critère obligatoire O4. Les évaluateurs n’ont pas non plus offert à KMO la possibilité de clarifier sa soumission en indiquant les cours qui avaient été animés en anglais et ceux qui avaient été animés en français, et ont indiqué que le MAECD procéderait à l’adjudication du contrat à un soumissionnaire dont le prix de soumission est plus élevé que celui de KMO [6] .

[9] Le 9 mai 2022, KMO a déposé une plainte auprès du Tribunal [7] .

ANALYSE

[10] Aux termes des articles 6 et 7 du Règlement, après avoir reçu une plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit déterminer si les quatre conditions suivantes sont remplies avant d’ouvrir une enquête :

i) la plainte a été déposée dans les délais prescrits [8] ;

ii) le plaignant est un fournisseur potentiel [9] ;

iii) la plainte porte sur un contrat spécifique [10] ;

iv) les renseignements fournis démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux applicables [11] .

[11] Pour les motifs qui suivent, le Tribunal conclut que la plainte, qui est fondée sur l’ambiguïté alléguée d’un seul critère obligatoire de la DP, n’a pas été déposée dans les délais prescrits par l’article 6 du Règlement. Quoi qu’il en soit, même si le Tribunal devait conclure que la plainte de KMO à cet égard avait été déposée dans les délais prescrits, les renseignements fournis par KMO ne démontrent pas, dans une mesure raisonnable, qu’il y a eu violation des accords commerciaux applicables. En fait, le Tribunal conclut que le critère obligatoire contesté était clair et ne trouve aucune raison de remettre en question l’évaluation par le MAECD de la proposition de KMO par rapport à cette exigence.

La plainte est prescrite

[12] Aux termes des paragraphes 6(1) et 6(2) du Règlement, le fournisseur potentiel doit présenter une opposition à l’institution fédérale responsable du marché ou déposer une plainte auprès du Tribunal dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte.

[13] Tel que cela a été déjà indiqué, KMO allègue que sa soumission a été rejetée à tort pour ne pas avoir satisfait à l’un des critères obligatoires de l’appel d’offres. KMO fait valoir que les modalités de l’appel d’offres n’étaient pas claires en ce qui concerne l’exigence selon laquelle les soumissionnaires doivent démontrer leur capacité à fournir des formateurs expérimentés parlant couramment le français et l’anglais. KMO soutient que le critère obligatoire pertinent ne demandait pas aux soumissionnaires d’indiquer clairement quelles séances de formation précises avaient été offertes en français ou en anglais.

[14] KMO fait valoir que, si elle avait compris que l’exigence de démontrer « l’expérience requise » devait comprendre des [traduction] « capacités linguistiques », elle aurait présenté des résultats d’examen de compétence linguistique, ainsi que d’autres certificats démontrant l’expérience requise. KMO soutient que, puisqu’elle n’a pas indiqué la langue dans laquelle ses formateurs proposés ont animé la formation, toutes les formations auraient pu être animées en français et, par conséquent, KMO se demande pourquoi sa soumission a été rejetée pour manque d’expérience en français [12] .

[15] La disposition pertinente du critère obligatoire O4 prévoit ce qui suit [13] :

Capacité à fournir des formateurs expérimentés

Le soumissionnaire doit proposer au moins deux (2) formateurs selon les conditions suivantes :

• a) Un (1) formateur parlant couramment l’anglais pour animer les séances en anglais avec une expérience minimale de 5 formations en anglais.

• b) Un (1) formateur parlant couramment le français pour animer les séances en français avec une expérience minimale de 5 formations en français.

Pour démontrer le critère, le soumissionnaire doit soumettre, à la date de clôture des soumissions, des descriptions de projets avec les dates de début et de fin attestant de l’expérience requise de la ressource proposée.

[16] À première vue, cette exigence énonce clairement que les soumissionnaires devaient proposer au moins deux ressources, soit un formateur parlant couramment l’anglais et un autre formateur parlant couramment le français, tous deux ayant une expérience minimale de la prestation de cinq formations dans leur langue respective. La DP indique également clairement la façon dont les soumissionnaires devaient démontrer qu’ils satisfaisaient à ce critère. Il leur incombait de soumettre des descriptions de projets avec les dates de début et de fin attestant l’expérience requise de chaque ressource proposée. Pris dans leur ensemble, les deux paragraphes du critère obligatoire O4 précisent clairement que, pour satisfaire à cette exigence, les soumissionnaires devaient soumettre des renseignements, sous la forme de descriptions de projets avec des dates précises, attestant à la prestation de cinq séances de formation en français par l’un de ses formateurs proposés. De l’avis du Tribunal, il ne fait donc aucun doute que les soumissionnaires devaient préciser la langue dans laquelle ses ressources proposées avaient animé les séances de formation énumérées comme preuve qu’ils satisfaisaient au critère obligatoire O4.

[17] Nonobstant l’interprétation ci-dessus, si KMO avait des doutes quant au libellé de la DP, elle aurait pu et aurait dû demander des éclaircissements auprès du MAECD avant de soumettre sa soumission. En fait, les soumissionnaires doivent poser des questions en temps opportun s’ils estiment que le libellé de la DP n’est pas clair. Comme l’a déclaré la Cour d’appel fédérale dans IBM Canada Ltd. c. Hewlett Packard (Canada) Ltd., « [l]es fournisseurs potentiels ne doivent donc pas attendre l’attribution d’un contrat avant de déposer toute plainte qu’ils pourraient avoir concernant la procédure. On s’attend à ce qu’ils soient vigilants et qu’ils réagissent dès qu’ils découvrent ou auraient vraisemblablement dû découvrir un vice de procédure ^[14] ».

[18] Dans cette affaire, la Cour a également fait remarquer que le Tribunal a précisé clairement, dans le passé, que les plaintes fondées sur l’interprétation des termes de DP devaient être présentées dans les 10 jours suivant le moment où l’ambiguïté ou le manque de clarté qu’on allègue était devenu ou aurait dû normalement devenir apparent. En l’espèce, dans la mesure où KMO estimait que la DP était ambiguë en ce sens qu’elle n’exigeait pas clairement que les soumissionnaires trient l’expérience de ses formateurs proposés en fonction de la langue, ce prétendu manque de clarté était évident au regard des documents d’appel d’offres. Par conséquent, KMO ne pouvait pas attendre que les résultats de l’évaluation soient connus avant de soulever ce motif de plainte. Lorsque, comme en l’espèce, on ne peut pas dire que le soumissionnaire a pris connaissance de l’ambiguïté qu’au moment d’être informé des résultats de l’évaluation, il doit demander des éclaircissements de ce qui est requis ou déposer une opposition ou une plainte en temps opportun [15] .

[19] En résumé, après avoir examiné les modalités de la DP, le Tribunal conclut qu’il était clair que, pour démontrer la capacité de fournir des formateurs expérimentés parlant couramment le français et l’anglais, les soumissionnaires devaient fournir des descriptions de projets avec des dates de début et de fin attestant de l’expérience requise (cinq formations en français et cinq formations en anglais) des ressources proposées ^[16] . Dans la mesure où KMO estimait que l’une des modalités de l’appel d’offres, y compris le critère obligatoire O4, était ambiguë ou si elle n’était pas certaine de la façon de démontrer qu’elle satisfaisait aux exigences énoncées, elle aurait dû demander des éclaircissements auprès du MAECD au plus tard sept jours civils avant la date de clôture des soumissions, comme le prévoit la DP [17] .

[20] Par conséquent, le Tribunal conclut que KMO aurait dû avoir pris connaissance de son motif de plainte au moment de la publication de la DP (c.-à-d. le 15 février 2022) ou, au plus tard, au moment où KMO a présenté sa soumission au MAECD (c.-à-d. le 24 mars 2022). Le Tribunal conclut que, au plus tard, la date limite à laquelle KMO pouvait présenter une opposition au MAECD ou déposer une plainte auprès du Tribunal aurait donc été 10 jours ouvrables à compter du 24 mars 2022. Comme indiqué ci-dessus, KMO a soulevé son allégation auprès du MAECD pour la première fois beaucoup plus tard et sa plainte subséquente auprès du Tribunal fondée sur ce motif a été déposée le 9 mai 2022, ce qui dépassait clairement les délais prescrits par l’article 6 du Règlement.

[21] Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal conclut que la plainte est hors délai. Pour les motifs qui suivent, le Tribunal conclut également que, même si la plainte avait été déposée en temps opportun [18] , les renseignements fournis par KMO ne démontrent pas, dans une mesure raisonnable, que la procédure de marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux applicables.

Les renseignements fournis ne démontrent pas, dans une mesure raisonnable, qu’il y a eu violation des accords commerciaux applicables

[22] Aux termes de l’alinéa 7(1)c) du Règlement, le Tribunal doit déterminer si les renseignements fournis par le plaignant, et tout autre renseignement examiné par le Tribunal relativement à la plainte, démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément à tout accord commercial qui pourrait être applicable.

[23] Les accords commerciaux prévoient que, pour être considérée en vue de l’adjudication d’un contrat, une soumission doit répondre aux conditions essentielles spécifiées dans la documentation relative à l’appel d’offres [19] . Lorsqu’il examine si les soumissions ont été évaluées conformément à cette exigence, le Tribunal applique le critère du caractère raisonnable. Il fera généralement preuve de déférence à l’égard des évaluateurs pour ce qui est de leur évaluation des propositions.

[24] À cet égard, le Tribunal a indiqué qu’il ne substituerait pas son jugement à celui des évaluateurs à moins que ceux-ci ne se soient pas appliqués à bien évaluer la proposition d’un soumissionnaire, n’aient pas tenu compte de renseignements d’importance cruciale contenus dans une soumission, aient mal interprété la portée d’une exigence, aient fondé leur évaluation sur des critères non divulgués ou n’aient pas procédé à une évaluation équitable sur le plan de la procédure [20] .

[25] Il est également bien établi que les entités contractantes doivent procéder à une évaluation complète et rigoureuse de la conformité d’une soumission aux conditions obligatoires et qu’il incombe aux soumissionnaires de répondre et de satisfaire aux critères établis dans un appel d’offres. Plus particulièrement, l’exigence selon laquelle une soumission doit démontrer le respect de tous les critères obligatoires ne peut être restreinte ou déterminée par déduction. Le Tribunal a aussi affirmé qu’il incombe au soumissionnaire de s’assurer que sa soumission n’est pas ambiguë et qu’elle sera comprise par l’entité contractante [21] .

[26] Après avoir examiné les éléments de preuve en tenant compte de ces principes fondamentaux, le Tribunal conclut qu’il n’y a aucune indication raisonnable selon laquelle la passation de marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux applicables. Tel que cela a déjà été mentionné, les modalités de la DP étaient claires : pour démontrer qu’ils satisfaisaient au critère obligatoire O4, les soumissionnaires devaient fournir des descriptions de projets précis, avec des dates de début et de fin, pour le formateur proposé parlant couramment le français, attestant de la prestation de cinq formations en français par cette personne. Il existait une exigence identique pour le formateur proposé parlant couramment l’anglais selon laquelle les soumissionnaires devaient démontrer la prestation de cinq formations en anglais. Les modalités de la DP prévoyaient que « [l]es soumissions qui ne satisfont pas à tous les critères techniques obligatoires seront déclarées irrecevables ^[22] ».

[27] Par conséquent, le Tribunal ne peut pas retenir l’argument de KMO selon lequel la DP ne demandait pas clairement que les soumissionnaires [traduction] « trient » ou catégorisent par langue les projets soumis pour démontrer l’expérience des formateurs proposés. Au contraire, la démonstration de la prestation de formations précises en français par le formateur proposé parlant couramment le français, et en anglais pour le formateur proposé parlant couramment l’anglais, était sans équivoque requise pour satisfaire au critère obligatoire O4. En d’autres termes, le Tribunal conclut qu’il n’existe aucune ambiguïté, manifeste ou cachée, dans les modalités de la DP à cet égard. Selon le libellé du critère obligatoire O4, il serait difficile de reprocher au MAECD d’avoir interprété cette exigence de la même manière qu’il l’a fait.

[28] En outre, selon l’examen du Tribunal, la soumission de KMO ne contenait pas la démonstration requise de l’expérience du formateur proposé parlant couramment le français, car elle ne comportait aucun renseignement précis, notamment les descriptions de projets avec les dates de début et de fin, attestant de la prestation de cinq formations en français [23] . En fait, dans sa plainte, KMO reconnaît que sa soumission n’indiquait pas dans quelle langue son formateur proposé parlant couramment le français ou, en l’occurrence, n’importe quel de ses formateurs proposés, avait animé l’un des projets de formation qu’elle avait soumis pour démontrer qu’elle était en mesure de fournir des formateurs ayant l’expérience requise. Même si KMO soutient que tous les projets de formation qu’elle a soumis auraient pu avoir été animés en français, le fait demeure que sa soumission était vague ou, à tout le moins, insuffisamment précise à cet égard. La déclaration de KMO dans sa plainte confirme plutôt qu’elle a incorrectement laissé des éléments factuels clés à être déterminés par déduction par les évaluateurs.

[29] Il convient de répéter qu’il incombe aux soumissionnaires d’« établir les liens nécessaires ». Ils doivent veiller à ce que tout document à l’appui de leur soumission démontre clairement qu’ils satisfont aux exigences [24] . Il revient également au soumissionnaire de faire preuve de diligence raisonnable dans la préparation de sa proposition afin de s’assurer qu’elle n’est pas ambiguë et bien comprise par les évaluateurs. Les renseignements fournis dans la plainte indiquent qu’il existait des lacunes importantes dans la soumission de KMO qu’elle ne pouvait pas raisonnablement s’attendre à ce que les évaluateurs comblent. Par conséquent, le Tribunal conclut qu’il n’était pas déraisonnable pour le MAECD de rejeter la soumission de KMO de l’appel d’offres en fonction des renseignements inclus dans sa soumission.

[30] Par conséquent, les arguments de KMO selon lesquels les modalités de la DP n’étaient pas claires ou que le MAECD avait commis une erreur dans l’évaluation de sa proposition et lorsqu’il a conclu que sa soumission était irrecevable, ne peuvent être retenus. Pour ces motifs, le Tribunal doit conclure que la plainte de KMO ne démontre pas, dans une mesure raisonnable, que la procédure de marché public a été suivie d’une manière qui n’est pas conforme aux accords commerciaux applicables.

DÉCISION

[31] Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.