Dossier PR-2022-062 ECA Robotics Canada Inc.

Décision prise le mercredi 25 janvier 2023 Décision rendue le mardi 31 janvier 2023 Motifs rendus le vendredi 3 février 2023

 

EU ÉGARD À une plainte déposée aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

PAR

ECA ROBOTICS CANADA INC.

CONTRE

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur a décidé de ne pas enquêter sur la plainte. Les renseignements fournis par ECA Robotics Canada Inc. ne démontrent pas, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément aux dispositions de l’Accord de libre-échange canadien.

 

EXPOSÉ DES MOTIFS

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE

[1] La plaignante, ECA Robotics Canada Inc. (ECA Canada), a répondu à une demande de proposition (DP) publiée par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC), au nom du ministère de la Défense nationale, pour un « système d’élimination et de chasse aux mines à distance » (SECMD). La DP (appel d’offres W8472-105270/C) a été publiée le 29 juin 2021 et a pris fin le 10 novembre 2021[1]. L’une des exigences obligatoires de la DP était que l’un des composants du SECMD, le « véhicule d’élimination des mines – combat », devait avoir au moins 95 % de probabilité de compléter avec succès une mission d’élimination[2].

[2] Le 7 décembre 2022, TPSGC a avisé ECA Canada qu’à l’issue de la DP en question, un contrat avait été attribué à Kraken Robotics Inc. (Kraken). Bien que la proposition d’ECA Canada ait été jugée conforme aux exigences obligatoires et cotées de la DP, elle n’a pas obtenu la note la plus élevée selon la méthode d’évaluation de la DP[3].

[3] Dans une lettre datée du 21 décembre 2022, ECA Canada s’est opposée à l’attribution du contrat à Kraken, car elle alléguait que le produit proposé par Kraken ne pouvait pas répondre à certaines exigences de la DP. À l’appui de son allégation, ECA Canada a fourni à TPSGC de l’information provenant d’une tierce partie qui, selon elle, démontrait que le produit offert par Kraken ne pouvait pas répondre à certaines exigences[4].

[4] En réponse à l’opposition d’ECA Canada, TPSGC a envoyé une lettre le 5 janvier 2023 indiquant qu’il avait examiné attentivement les renseignements fournis par ECA Canada et qu’il avait décidé de maintenir le contrat attribué à Kraken. La lettre confirmait également qu’une séance de compte rendu était prévue le 12 janvier 2023, laquelle donnerait l’occasion de discuter plus en détail de l’évaluation de la soumission d’ECA Canada et du processus d’évaluation[5]. La séance de compte rendu a eu lieu comme prévu, mais les allégations soulevées par ECA Canada concernant la capacité de Kraken à satisfaire aux exigences obligatoires de la DP n’ont pas été abordées[6].

[5] ECA Canada a déposé sa plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur le 19 janvier 2023. Le Tribunal l’a jugée complète à cette date. Les motifs de plainte énoncés par ECA Canada sont les suivants :

(i) la proposition de Kraken ne répond pas à un ou plusieurs des critères obligatoires de la DP;

(ii) l’absence de vérification par TPSGC (de la conformité déclarée de Kraken aux critères obligatoires) était déraisonnable et contraire aux obligations découlant de l’Accord de libre-échange canadien (ALEC).

[6] Ainsi, ECA Canada demande les mesures correctives suivantes :

(i) que le contrat attribué soit annulé et attribué à ECA Canada;

(ii) à titre subsidiaire, qu’ECA Canada se voit accorder les profits qu’elle aurait pu raisonnablement s’attendre à dégager du contrat devant être attribué aux termes de la DP;

(iii) subsidiairement encore, qu’un nouvel appel d’offres soit lancé, comprenant une « validation significative du critère de probabilité de succès de 95 % »;

(iv) qu’ECA Canada se voit accorder les frais de préparation de la proposition liés à sa participation à la DP;

(v) qu’ECA Canada se voit accorder les frais qu’elle a engagés pour déposer la présente plainte.

[7] Pour les motifs qui suivent, le Tribunal estime que les renseignements fournis par ECA Canada ne démontrent pas, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie en conformité avec les dispositions de l’ALEC[7]. Par conséquent, le Tribunal a décidé de ne pas mener d’enquête.

ANALYSE

Premier motif de plainte : aucune indication raisonnable d’une violation de l’ALEC

[8] L’alinéa 7(1)c) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics[8] (Règlement) prévoit que le Tribunal doit déterminer si les renseignements fournis dans une plainte démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public faisant l’objet de la plainte n’a pas été suivie conformément aux obligations prévues dans l’un ou l’autre des accords commerciaux applicables, en l’occurrence l’ALEC.

[9] L’exigence de « démontr[er], dans une mesure raisonnable » n’impose pas un seuil élevé. Toutefois, comme le Tribunal l’a affirmé à plusieurs reprises par le passé, une partie qui conteste une procédure de passation de marché doit fournir des éléments de preuve suffisants afin de démontrer, dans une mesure raisonnable, que la procédure de marché public a été suivie en violation des accords commerciaux. En l’espèce, le Tribunal ne considère pas que l’exposé détaillé des faits et des arguments présentés par ECA Canada ait atteint ce seuil.

[10] À l’appui de son premier motif de plainte, ECA Canada affirme ce qui suit :

(i) le produit que propose Kraken dans sa soumission est le modèle « Seafox MK2 »;

(ii) ce modèle est disponible depuis 2006;

(iii) les données, relatives au taux de réussite, rapportées par ECA Canada dans sa lettre d’opposition du 21 décembre 2022 seraient toujours d’actualité et pertinentes, puisqu’elles se rapportent à la même version du produit;

(iv) il est raisonnable de conclure que l’efficacité du modèle Seafox MK2 n’a pas changé de façon importante au cours des années et, par conséquent, les données sur le taux de réussite rapportées sont toujours pertinentes;

(v) compte tenu de ce qui précède, « il est raisonnable de conclure que la solution proposée par Kraken ne satisfait pas à l’exigence obligatoire prescrite à l’annexe 1, section 4.4.6 de la DP[9] » [traduction] (exigence obligatoire du DES 4.4.6).

[11] À l’appui de son affirmation, ECA Canada fait référence aux motifs du Tribunal dans Medi+Sure Canada Inc. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux[10] et affirme que « l’attribution d’un contrat à un soumissionnaire qui, de toute évidence, ne satisfait pas aux exigences d’un appel d’offres, constitue une violation des accords commerciaux applicables[11] » [traduction]. L’article 515.4 de l’ALEC, qui, de l’avis du Tribunal, se rapporte le plus étroitement à l’affirmation d’ECA Canada, se lit comme suit :

Article 515 : Traitement des soumissions et adjudication des marchés

[…]

Évaluation et adjudication des marchés

4. Pour être considérée en vue d’une adjudication, une soumission est présentée par écrit et, au moment de son ouverture, est conforme aux prescriptions essentielles énoncées dans les avis d’appel d’offres et dans la documentation relative à l’appel d’offres, et émane d’un fournisseur satisfaisant aux conditions de participation.

[Notre soulignement; caractères gras et italiques dans l’original]

[12] Le Tribunal est d’avis qu’ECA Canada n’a pas fourni de renseignements qui démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément à l’ALEC, notamment l’article 515.4. La plainte d’ECA Canada ne contient aucun renseignement concernant le contenu réel de la soumission de Kraken, ou le processus d’évaluation des soumissions, permettant de suggérer que la soumission de Kraken n’était pas conforme aux exigences essentielles énoncées dans la DP ou que TPSGC a commis une erreur dans l’évaluation de cette conformité.

[13] La plainte d’ECA Canada contient plusieurs déductions qui, de l’avis du Tribunal, ne reposent que sur très peu d’éléments de preuve, voire aucun : premièrement, que les marchandises en cause dans la proposition de Kraken qui sont visées par l’exigence obligatoire du DES 4.4.6 sont le modèle « Seafox MK2 »; deuxièmement, que le modèle « Seafox MK2 » fait l’objet de l’information présentée à TPSGC dans la lettre d’opposition d’ECA Canada[12]; troisièmement, que le rendement du modèle « Seafox MK2 » en ce qui a trait à l’exigence obligatoire du DES 4.4.6 peut être présumé comme étant resté le même au fil des ans parce que la désignation du type de modèle « MK2 » est demeurée inchangée[13]; quatrièmement, l’information contenue dans la lettre d’opposition peut donc être considérée comme demeurant applicable aux versions actuelles du Seafox MK2, malgré l’admission par ECA Canada du caractère vieilli de l’information contenue dans son opposition[14]; et finalement, la seule déduction raisonnable est que « la solution proposée par Kraken ne satisfaisait pas » [traduction] à l’exigence obligatoire du DES 4.4.6 des DRM.

[14] De l’avis du Tribunal, les éléments de preuve très limités à l’appui des affirmations d’ECA rendent, au mieux, son premier motif de plainte ténu. L’alinéa 7(1)c) du Règlement n’exige pas des plaignantes qu’elles démontrent effectivement une violation des obligations prévues dans les accords commerciaux pertinents pour que leur plainte soit acceptée aux fins d’enquête. Il leur suffit de présenter suffisamment d’éléments de preuve pour fournir une indication raisonnable d’une telle violation. En l’espèce, le Tribunal estime que les éléments de preuve présentés par ECA Canada, concernant la conformité de la proposition retenue relativement à l’exigence obligatoire du DES 4.4.6, n’atteignent pas ce seuil.

[15] Pour ces motifs, le Tribunal ne considère pas que les renseignements présentés par ECA Canada relativement à son premier motif de plainte démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie en conformité avec les accords commerciaux applicables, notamment l’ALEC. Le Tribunal décide donc de ne pas enquêter sur ce premier motif de plainte.

Deuxième motif de plainte : TPSGC n’était pas dans l’obligation de vérifier les renseignements contenus dans les propositions au-delà de ce qui est prévu dans la DP

[16] Comme le Tribunal l’a fait remarquer à maintes reprises dans sa jurisprudence, lorsqu’il examine la façon dont les soumissions sont évaluées, le Tribunal applique le critère du caractère raisonnable. Par conséquent, le Tribunal ne substitue généralement pas son jugement à celui des évaluateurs, à moins que ces derniers ne se soient pas appliqués à évaluer la proposition d’un soumissionnaire, qu’ils aient ignoré des renseignements essentiels fournis dans une proposition, qu’ils aient fondé leurs renseignements sur des critères non divulgués ou qu’ils n’aient pas mené l’évaluation d’une manière équitable sur le plan de la procédure[15].

[17] À l’appui de ce motif de plainte, ECA Canada fait remarquer que « la lettre de refus de TPSGC laisse entendre que ce dernier a choisi de ne pas vérifier les renseignements concernant le taux de réussite requis de 95 %[16] » [traduction]. Le Tribunal n’interprète pas la lettre de TPSGC comme faisant une telle suggestion. La lettre indique clairement que les renseignements fournis par ECA Canada ont été soigneusement examinés. De plus, TPSGC indique clairement dans sa lettre que son traitement des renseignements fournis par ECA Canada a été guidé par le désir de s’assurer que toutes les soumissions soient traitées de la même façon lors de leur évaluation[17]. Le Tribunal considère qu’une telle approche de TPSGC est conforme à l’article 515.1 de l’ALEC, qui stipule ceci : « Une entité contractante […] traite toutes les soumissions selon des procédures qui garantissent l’équité et l’impartialité du processus de passation des marchés, ainsi que la confidentialité des soumissions. »

[18] Comme l’a fait remarquer le Tribunal par le passé, une entité contractante est en droit de se fonder sur les renseignements contenus dans les soumissions pour évaluer la conformité d’une soumission avec les exigences obligatoires d’un appel d’offres[18]. Cette conclusion est conforme à la décision de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (Ville), dans lequel il a été établi que les entités contractantes n’ont pas l’obligation de vérifier les renseignements et les certifications présentés par les fournisseurs potentiels[19]. Bien que la décision dans l’arrêt Double N ait été rendue conformément aux principes de la common law, le Tribunal la considère comme un modèle utile pour éclairer son analyse des obligations en vertu des accords commerciaux[20].

[19] Le principe selon lequel les entités contractantes ont le droit, sans en avoir l’obligation, de vérifier les renseignements et les certifications présentés dans une soumission pourrait être déplacé si une telle vérification est expressément requise en vertu des modalités de l’appel d’offres[21]. En l’espèce, le Tribunal fait remarquer que la clause 2.1 de la DP incorpore par renvoi le Guide des clauses et conditions uniformisées d’achat publié par TPSGC, y compris la clause 2003 (2020-05-28) Instructions uniformisées – biens ou services – besoins concurrentiels[22]. Le chapitre 16 de ce document prévoit que, dans le cadre de l’évaluation des soumissions, le Canada peut, mais n’a aucune obligation, notamment, de :

· demander des précisions ou vérifier l’exactitude de certains renseignements ou de tous les renseignements fournis par les soumissionnaires relatifs à la demande de soumissions;

· communiquer avec l’une ou toutes les personnes citées en référence pour vérifier et attester l’exactitude des renseignements fournis par les soumissionnaires;

· vérifier tous les renseignements fournis par les soumissionnaires en faisant des recherches indépendantes, en utilisant des ressources du gouvernement ou en communiquant avec des tiers.

[20] Dans sa plainte, ECA Canada met en doute la capacité de Kraken à proposer une solution répondant à l’exigence obligatoire du DES 4.4.6. La DP exigeait des soumissionnaires qu’ils démontrent leur conformité à cette exigence en fournissant à la fois : 1) une déclaration de conformité qui démontre clairement que la solution proposée pour le SDEMS est entièrement conforme à l’exigence; 2) une analyse ou une simulation prédisant les résultats de la ou des solutions proposées pour le SDEMS, qui démontre la pleine conformité à l’exigence[23].

[21] ECA Canada n’a fourni aucun renseignement qui démontre, dans une mesure raisonnable, que TPSGC n’a pas procédé à l’évaluation des soumissions (notamment celle de Kraken) conformément aux exigences de la DP et de l’ALEC, notamment l’article 515.1. Comme TPSGC n’était pas tenu de vérifier les renseignements présentés dans la proposition de Kraken, le Tribunal ne voit pas en quoi le fait de ne pas le faire serait déraisonnable ou suggérerait un parti pris en faveur de Kraken, comme le soutient ECA Canada.

[22] En l’espèce, les renseignements concernant les résultats présumés du produit de Kraken ont été transmis à TPSGC une fois que le marché a été conclu et que le contrat a été attribué. Après l’attribution du contrat et la fin de la procédure de passation de marché, s’il s’avère que le soumissionnaire retenu n’est pas en mesure de satisfaire aux exigences de la DP, il s’agit d’une question d’administration de contrat que le Tribunal n’a pas la compétence d’examiner[24].

[23] Pour ces motifs, ce deuxième grief n’est pas retenu pour enquête par le Tribunal.

DÉCISION

[24] Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte. Les renseignements fournis par ECA Canada ne démontrent pas, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément aux dispositions de l’ALEC.