Dossier PR-2022-070 TK Elevator (Canada) Limited

Décision prise le jeudi 23 février 2023 Décision rendue le vendredi 24 février 2023 Motifs rendus le lundi 6 mars 2023

 

EU ÉGARD À une plainte déposée aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

PAR

TK ELEVATOR (CANADA) LIMITED

CONTRE

CONSTRUCTION DE DÉFENSE (1951) LIMITÉE

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur a décidé de ne pas enquêter sur la plainte. Les renseignements fournis par TK Elevator (Canada) Limited ne démontrent pas, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément aux dispositions des accords commerciaux pertinents.

L’exposé des motifs suivra à une date ultérieure.

 

EXPOSÉ DES MOTIFS

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE

[1] La plaignante, TK Elevator (Canada) Limited (TKE), a répondu à un appel d’offres publié par Construction de défense (1951) Limitée, sous le nom de Construction de Défense Canada (CDC), pour la fourniture de services d’inspection, d’essai et d’entretien (IEE) liés aux ascenseurs de la Base des Forces canadiennes Halifax, en Nouvelle-Écosse, et de la Station des Forces canadiennes St. John’s, à Terre-Neuve-et-Labrador. À l’issue de l’appel d’offres, KONE, Inc. (KONE) s’est vu attribuer le contrat en tant que soumissionnaire le moins disant. TKE prétend que KONE ne satisfait pas aux conditions de l’appel d’offres, car elle n’a pas de personnel en poste en Nouvelle-Écosse ou à Terre-Neuve-et-Labrador. TKE demande la résiliation du contrat attribué à KONE.

[2] Pour les motifs exposés ci-après, le Tribunal canadien du commerce extérieur a décidé de ne pas enquêter sur la plainte, car les renseignements fournis par TKE ne démontrent pas, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément aux dispositions des accords commerciaux pertinents, notamment l’Accord de libre-échange canadien (ALEC)[1].

LA PROCÉDURE DU MARCHÉ PUBLIC

[3] L’appel d’offres (projet HX245015_77652) a été publié sur MERX le 12 décembre 2022, avec une modification datée du 12 décembre 2022. L’appel d’offres a également été publié sur le site Web AchatsCanada deux jours plus tard. L’appel d’offres a pris fin le 24 janvier 2023 à 14 h (heure de l’Atlantique). TKE a présenté sa soumission le 23 janvier 2023.

[4] Avant la date de clôture de l’appel d’offres, le 16 janvier 2023, TKE a posé trois questions à CDC, en vue d’obtenir des éclaircissements sur divers aspects de l’appel d’offres. La question la plus pertinente au regard de la plainte qui nous occupe est celle de la confirmation par TKE que les entrepreneurs sont « tenus de travailler actuellement dans les provinces de Terre-Neuve-et-Labrador et de Nouvelle-Écosse afin de garantir les délais d’intervention prévus par le contrat, la sécurité du public et le respect des obligations contractuelles[2] » [traduction]. Dans sa question, TKE n’a pas spécifiquement fait référence à une disposition des documents d’appel d’offres.

[5] CDC a répondu aux questions de TKE le 17 janvier 2023. En réponse à la question de TKE sur l’exigence potentielle pour les entrepreneurs d’être présents à Terre-Neuve-et-Labrador et en Nouvelle-Écosse, CDC a répondu qu’elle « ne voyait pas dans l’énoncé des travaux l’exigence de “travailler actuellement dans les provinces de Terre-Neuve-et-Labrador et de Nouvelle-Écosse” »[traduction] et a demandé à TKE plus de détails sur la section de l’appel d’offres à laquelle elle se référait pour fonder son interprétation[3]. Les renseignements versés au dossier n’indiquent pas que TKE a fait un suivi auprès de CDC avant la clôture des soumissions pour savoir s’il y avait une exigence relative à l’emplacement.

[6] À la suite de la publication des résultats non officiels de l’appel d’offres sur le site Web MERX, TKE a communiqué avec CDC par courriel le 25 janvier 2023 et a demandé des précisions sur la manière dont CDC déterminait la capacité des soumissionnaires à fournir les services requis dans l’énoncé des travaux, notamment en ce qui concerne le délai de réponse. TKE allègue plus précisément que « KONE Inc. n’offre pas ses services à Terre-Neuve-et-Labrador[4] » [traduction]. TKE a demandé à CDC de ne pas fonder sa décision en fonction du coût seulement. Dans la même communication, TKE a laissé entendre que les questions qu’elle avait posées alors que l’appel d’offres était encore ouvert n’avaient pas reçu de réponse adéquate.

[7] CDC a répondu la chose suivante le 26 janvier 2023 : « CDC doit attribuer le contrat au soumissionnaire conforme le moins-disant[5] » [traduction]. TKE a répondu le jour suivant en faisant valoir que, conformément à l’article 8 des Instructions à l’intention des soumissionnaires, CDC était autorisée à rejeter une soumission sous certaines conditions[6]. TKE a ajouté que « le soumissionnaire officieusement le moins-disant » (en référence au seul autre soumissionnaire, KONE) « est reconnu pour ses offres trop basses et ne remplit pas les critères établis, et les équipes chargées de la passation des marchés semblent ignorer des éléments cruciaux énoncés dans les documents [d’appel d’offres] qui ont des répercussions sur les risques pour les propriétaires et le public du point de vue de la santé et de la sécurité[7] » [traduction].

[8] CDC a présenté le problème à son chef régional du secteur de services, lequel a répondu à TKE le 30 janvier 2023 que « CDC a lancé un appel d’offres à prix forfaitaire […] et ne peut pas, pour des raisons d’équité et de transparence, introduire à ce stade de nouveaux critères d’évaluation » [traduction]. Dans sa réponse du 31 janvier 2023, TKE cite la clause 3.17.1 de l’annexe C, intitulée « Exigences IEE », de l’énoncé des travaux, qui stipule ce qui suit :

L’entrepreneur consent à ce que tous les travaux soient exécutés par et sous la supervision des réparateurs d’ascenseurs qualifiés et expérimentés, directement employés et supervisés par l’entrepreneur, et certifiés par l’autorité provinciale compétente en matière d’inspection des ascenseurs.

[Traduction]

[9] Dans la même communication, TKE a fait part de son interprétation selon laquelle « un entrepreneur doit clairement être présent dans les deux provinces et la sous-traitance n’est pas une option, en ce qui concerne les travaux dans les ascenseurs » (traduction, soulignement dans l’original)[8].

[10] Après la publication des résultats officiels de l’appel d’offres le 7 février 2023 ou aux alentours de cette date, TKE a réitéré sa demande à CDC afin de savoir comment elle pouvait considérer que KONE avait respecté les exigences de l’appel d’offres et a demandé des informations sur les recours possibles pour contester l’adjudication[9]. Le même jour, CDC a répondu au sujet des mécanismes de recours disponibles[10].

[11] CDC a fourni une réponse officielle aux préoccupations de TKE dans une lettre datée du 13 février 2023, signée par le directeur national des services contractuels[11]. Le contenu de cette lettre est le suivant :

· L’appel d’offres a été lancé sous la forme d’un contrat à prix forfaitaire, et non comme un appel d’offres évalué sur la base d’un ensemble prédéfini de critères d’évaluation;

· Le soumissionnaire le moins disant se conforme aux documents contractuels de CDC;

· Tous les soumissionnaires, y compris le moins-disant, ont dû confirmer qu’ils avaient soigneusement examiné les documents faisant partie de l’appel d’offres et qu’ils acceptaient d’effectuer les travaux en stricte conformité avec ces documents;

· En toute diligence, CDC a examiné les résultats obtenus par le soumissionnaire le moins‑disant dans le cadre de marchés passés pour des travaux similaires et a constaté qu’il avait réussi toutes les évaluations de résultats antérieures;

· En conséquence, CDC n’avait aucune raison de ne pas attribuer le contrat au soumissionnaire le moins disant.

LA PLAINTE

[12] À la suite de la réception de la lettre de CDC du 13 février 2023, TKE a déposé une plainte auprès du Tribunal le 14 février 2023[12]. Le 15 février 2023, le Tribunal a demandé des compléments d’information avant que la plainte puisse être considérée comme ayant été déposée[13]. TKE a fourni les renseignements demandés le 17 février 2023[14], et le Tribunal a accusé réception de la plainte le même jour[15].

[13] Le motif de plainte invoqué par TKE est que le soumissionnaire retenu, KONE, ne se conforme pas à la clause 3.17.1 de l’annexe C, Exigences IEE, de l’énoncé des travaux[16]. Pour les motifs qui suivent, le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.

ANALYSE

La plainte ne démontre pas, dans une mesure raisonnable, que CDC a violé un accord commercial

[14] L’alinéa 7(1)c) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics[17] (Règlement) exige que le Tribunal détermine si les renseignements fournis dans une plainte démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public faisant l’objet de la plainte n’a pas été suivie conformément aux obligations prévues dans l’un ou l’autre des accords commerciaux applicables, ce qui, en l’occurrence, comprend l’ALEC[18].

[15] L’exigence de « démontr[er], dans une mesure raisonnable » n’est pas très contraignante. Comme l’a indiqué le Tribunal dans des décisions antérieures, une partie qui conteste un processus de passation de marché doit fournir des éléments de preuve suffisants qui démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public a été suivie en violation des accords commerciaux. De simples allégations faites par une plaignante, qui ne sont pas étayées par des éléments de preuve, ne suffisent pas à démontrer, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public a été suivie en violation des accords commerciaux[19]. En l’espèce, le Tribunal ne considère pas que l’exposé détaillé des faits et des arguments et les documents à l’appui fournis par TKE aient satisfait à cette exigence.

[16] Sur la base de son examen des éléments de preuve fournis par TKE, le Tribunal considère que l’argumentation de TKE se résume ainsi :

i. KONE n’offre pas ses services à Terre-Neuve-et-Labrador à l’heure actuelle.

ii. La clause 3.17.1 de l’annexe C, Exigences IEE, de l’énoncé des travaux, stipule que tous les travaux doivent être exécutés par et sous la supervision des réparateurs d’ascenseurs qualifiés et expérimentés, directement employés et supervisés par l’entrepreneur et certifiés par l’autorité provinciale compétente en matière d’inspection des ascenseurs; cette disposition exige nécessairement que l’entrepreneur ait des activités et/ou des employés à Terre-Neuve-et-Labrador et en Nouvelle-Écosse.

iii. Par conséquent, KONE ne peut pas effectuer le travail tel qu’il est défini à la clause 3.17.1 et ne peut donc pas se voir attribuer le contrat.

[17] Le Tribunal examinera chacun des points ci-dessus. En ce qui concerne le premier point, il n’y a pas d’éléments de preuve versés au dossier permettant de déterminer si KONE est en mesure (ou non) de fournir, actuellement ou à l’avenir, des services d’IEE à Terre-Neuve-et-Labrador. De l’avis du Tribunal, les affirmations de TKE se résument à de simples allégations.

[18] En ce qui concerne le deuxième point de l’argument de TKE, le Tribunal considère que l’interprétation faite par TKE de la clause 3.17.1 de l’annexe C, Exigences IEE, de l’énoncé des travaux est spéculative. Une simple lecture de l’exigence indique qu’elle spécifie : a) qui doit effectuer le travail; b) sous la supervision de qui ce travail doit être effectué; et c) la certification nécessaire détenue par ceux qui effectuent le travail. Elle ne précise rien quant à l’emplacement permanent ou temporaire des personnes exécutant les tâches ou de leurs superviseurs. Le Tribunal ne voit pas comment cette section implique nécessairement que l’entrepreneur doit actuellement exercer ses activités dans une province donnée pour être en conformité avec les modalités de l’appel d’offres, comme TKE semble le soutenir.

[19] L’interprétation du Tribunal est conforme à la réponse que TKE a obtenue de CDC le 16 janvier 2023, avant la clôture de l’appel d’offres. À ce moment-là, CDC a précisé qu’elle ne voyait pas d’exigence [pour les entrepreneurs] de « travailler actuellement dans la province de Terre-Neuve-et-Labrador et de la Nouvelle-Écosse » [traduction] dans l’énoncé des travaux. Bien qu’invitée par CDC à développer sa question, TKE semble avoir choisi de ne pas le faire.

[20] Le troisième volet de l’argumentation de TKE soulève la question de l’évaluation des soumissions reçues par CDC. Les dispositions pertinentes de l’ALEC à cet égard, soit les articles 515.4 et 515.5, prévoient ce qui suit :

Article 515 : Traitement des soumissions et adjudication des marchés

[…]

Évaluation et adjudication des marchés

4. Pour être considérée en vue d’une adjudication, une soumission est présentée par écrit et, au moment de son ouverture, est conforme aux prescriptions essentielles énoncées dans les avis d’appel d’offres et dans la documentation relative à l’appel d’offres, et émane d’un fournisseur satisfaisant aux conditions de participation.

5. À moins qu’elle ne détermine qu’il n’est pas dans l’intérêt public d’adjuger un marché, l’entité contractante adjuge le marché au fournisseur dont elle a déterminé qu’il est capable de satisfaire aux modalités du marché et qui, uniquement sur la base des critères d’évaluation spécifiés dans les avis d’appel d’offres et la documentation relative à l’appel d’offres, a présenté :

(a) soit la soumission la plus avantageuse;

(b) soit, si le prix est le seul critère, le prix le plus bas.

[Notre soulignement; caractères gras et italiques dans l’original]

[21] TKE n’a pas fourni de renseignements qui démontrent, dans une mesure raisonnable, que la passation de marché n’a pas été effectuée conformément à l’ALEC, notamment aux articles 515.4 et 515.5. Le paragraphe 8.1, intitulé « Acceptation de la soumission » [traduction], des Instructions à l’intention des soumissionnaires pour l’appel d’offres électronique indiquait clairement que l’intention de CDC était d’attribuer le contrat au « soumissionnaire conforme le moins disant »[20] [traduction]. En vertu du paragraphe 8.2, CDC avait le droit de rejeter une soumission conforme pour divers motifs, mais elle n’était pas obligée de le faire[21].

[22] À ce titre, la décision de CDC d’attribuer le contrat au soumissionnaire le moins-disant jugé capable d’exécuter les travaux, sur la base de sa soumission, est conforme au sens des articles 515.4 et 515.5 de l’ALEC, puisqu’elle est fondée uniquement sur les critères spécifiés dans l’appel d’offres. CDC l’a confirmé dans sa lettre à TKE du 13 février 2023, comme suit :

Étant donné que le soumissionnaire le moins disant a :

- confirmé avoir examiné attentivement les plans et les spécifications et accepté de réaliser les travaux en stricte conformité avec ces documents, conformément au paragraphe 2 des documents de confirmation de CDC, et

- s’est acquitté de ses tâches dans le cadre de contrats antérieurs,

CDC n’a aucune raison de douter de la capacité du soumissionnaire le moins disant à exécuter les travaux et n’invoquera pas la section 8 comme raison de ne pas attribuer ce contrat […][22]

[23] Le Tribunal juge raisonnables les motifs invoqués par CDC pour justifier sa décision d’adjudication. Rien dans la plainte n’indique que CDC avait des motifs de rejeter la soumission retenue.

[24] À titre subsidiaire, même si les documents d’appel d’offres imposaient l’exigence suggérée par TKE, le gouvernement serait en droit de s’appuyer sur la certification fournie par KONE, au paragraphe 2 du formulaire de confirmation, qui indique que l’entreprise achèvera les travaux en stricte conformité avec les déclarations[23]. En d’autres termes, il n’y a rien dans les documents d’appel d’offres qui impose à CDC l’obligation d’évaluer ou de mener des enquêtes sur le fondement d’un soumissionnaire certifiant sa capacité à réaliser les travaux en stricte conformité avec l’appel d’offres.

[25] Dans un tel cas, si l’on découvrait après l’attribution du contrat (c’est-à-dire après la passation du marché public) que le soumissionnaire retenu (en l’occurrence, KONE) n’était pas en mesure de satisfaire aux exigences de l’appel d’offres, il s’agirait alors d’une question d’administration de contrat, dont l’examen ne relève pas de la compétence du Tribunal[24].

[26] Pour ces motifs, le Tribunal ne considère pas que les renseignements fournis par TKE à l’appui de sa plainte démontrent, dans une mesure raisonnable, que la passation de marché n’a pas été effectuée conformément aux accords commerciaux applicables, notamment l’ALEC. Le Tribunal n’accepte donc pas la plainte de TKE pour enquête.

DÉCISION

[27] Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte. Les renseignements fournis par TKE ne démontrent pas, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément aux dispositions des accords commerciaux pertinents.