Dossier PR-2022-040 Allsalt Maritime Corporation

Décision prise le mardi 30 août 2022 Décision et motifs rendus le lundi 12 septembre 2022

 

EU ÉGARD À une plainte déposée aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

PAR

ALLSALT MARITIME CORPORATION

CONTRE

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.

 

EXPOSÉ DES MOTIFS

[1] En vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur [1] (Loi sur le TCCE), tout fournisseur potentiel peut, sous réserve du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics [2] (Règlement), déposer une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d’enquêter sur cette plainte. En vertu du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, après avoir jugé la plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et sous réserve du Règlement, le Tribunal détermine s’il y a lieu d’enquêter.

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE

[2] La plainte a trait à une demande de propositions (DP) (appel d’offres F7049-210159/A) publiée le 12 mai 2022 par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) au nom du ministère des Pêches et des Océans (MPO). Cet appel d’offres visait la fourniture de sièges antichocs de passerelle pour les bateaux de sauvetage motorisés (BSM) dans le cadre du programme de prolongation de vie de navires (PVN) des BSM.

[3] La plaignante, Allsalt Maritime Corporation (Allsalt), allègue que TPSGC a déterminé à tort que sa soumission n’était pas recevable dans le cadre de l’appel d’offres et qu’il y avait une apparence évidente de favoritisme pour le soumissionnaire retenu, Professional Components Ltd. (PCL). En outre, Allsalt allègue qu’une réponse dans la modification 004 à l’appel d’offres initial de PVN des BSM (appel d’offres F7049-200038/B) pourrait être utilisée au détriment des entreprises canadiennes, qu’elle pourrait causer des dommages futurs et qu’elle n’a pas favorisé un marché équitable et ouvert.

CONTEXTE

[4] Le 7 juin 2021, TPSGC a publié l’appel d’offres de PVN des BSM visant l’inspection, la réparation, l’entretien et la modification des embarcations de sauvetage de la Garde côtière canadienne (GCC). L’appel d’offres, dont la date de clôture était le 26 août 2021 [3] , prévoyait initialement le remplacement des sièges antichocs de passerelle par les sièges ShockWave fabriqués par PCL. Allsalt a présenté une demande d’accès à l’information et protection des renseignements personnels (AIPRP) [4] , a déposé une plainte auprès du Tribunal et s’est adressée aux agents d’approvisionnement de TPSGC, du MPO et/ou de la GCC, après quoi l’exigence relative au remplacement des sièges a été retirée de l’appel d’offres.

[5] L’appel d’offres F7049-210159/A, publié le 12 mai 2022, visait la fourniture de quatre sièges de barre atténuant les chocs pour chacun des 36 BSM de 47 pieds [5] . Le 30 mai 2022, la modification 002 a été publiée en vue notamment de reporter au 21 juin 2022 la date de clôture de l’appel d’offres, initialement fixée au 7 juin 2022, et de retirer de l’article 3.24 de l’annexe A l’exigence sur la capacité de pivotement [6] .

[6] Allsalt affirme qu’elle a laissé un message à TPSGC le 2 juin 2022 afin de connaître la raison pour laquelle l’exigence de pivotement avait été retirée, mais que TPSGC ne l’a pas rappelée.

[7] Allsalt et PCL ont chacune présenté une soumission, à la date de clôture de l’appel d’offres ou avant.

[8] Le 13 juillet 2022, TPSGC a fait parvenir une demande de clarification à Allsalt afin que cette dernière précise quels passages de sa soumission démontraient sa conformité à un certain nombre d’exigences de l’énoncé des travaux (EDT) [7] . Le même jour, Allsalt a envoyé à TPSGC un tableau de conformité contenant des renseignements qui ne figuraient pas dans sa soumission. TPSGC a mentionné à Allsalt que les réponses devaient se trouver dans les documents accompagnant sa soumission et lui a demandé à nouveau d’indiquer à quel endroit dans sa soumission figuraient les renseignements demandés. Le lendemain, Allsalt a transmis à TPSGC un nouveau document censé expliquer où se trouvait l’information dans sa soumission.

[9] Le 5 août 2022, TPSGC a envoyé à Allsalt une lettre de refus mentionnant que le contrat avait été accordé à PCL et que sa soumission avait été jugée irrecevable dans le cadre de l’appel d’offres, car sa soumission technique n’expliquait pas et ne démontrait pas comment l’entreprise allait pouvoir répondre à l’ensemble des critères énoncés dans l’EDT.

[10] Le 12 août 2022, Allsalt a envoyé une lettre à TPSGC pour s’opposer aux conclusions du ministère, soutenant que sa soumission était conforme et que PCL avait joui d’un traitement de faveur. Allsalt appuyait son allégation de favoritisme sur le retrait de l’exigence relative au pivotement des sièges dans la DP, sur l’ensemble de la procédure du marché public visant les BSM et sur l’appel d’offres de PVN des BSM, de même que sur la publication dans le passé d’autres appels d’offres dont certaines spécifications désignaient nommément les sièges de PCL (à savoir les sièges ShockWave), pour lesquels la concurrence est limitée puisqu’il existe peu d’équivalents d’autres fabricants.

[11] Le 16 août 2022, TPSGC a demandé à Allsalt si elle souhaitait recevoir un compte rendu. Le lendemain, Allsalt a répondu qu’elle acceptait de participer à une réunion.

[12] La réunion de compte rendu s’est tenue le 18 août 2022. TPSGC a alors affirmé que le tableau de conformité et les documents fournis par Allsalt en réponse à la demande de clarification contenaient de nouveaux renseignements qui ne pouvaient être pris en considération. Selon Allsalt, TPSGC a mentionné qu’une liste point par point, chacun accompagné d’une déclaration générale, aurait permis de satisfaire aux exigences de l’appel d’offres. Au cours de la réunion, Allsalt a également cherché à connaître la raison du retrait de l’exigence concernant le pivotement des sièges dans la modification 002. TPSGC a répondu qu’il croyait comprendre que l’exigence avait été retirée à la suite d’une question d’un fournisseur, mais qu’il n’en savait pas plus. Allsalt a mentionné à TPSGC qu’elle avait présenté des demandes d’AIPRP à propos de cette modification apportée à l’EDT, ce à quoi TPSGC a répondu qu’il continuerait d’étudier la question et qu’il ferait un suivi auprès d’Allsalt. Allsalt n’a pas reçu plus d’information sur la question de la part de TPSGC.

[13] Le 19 août 2022, Allsalt a déposé une plainte incomplète auprès du Tribunal. Les 25 et 26 août 2022, Allsalt a présenté au Tribunal les documents additionnels requis. Le Tribunal a accusé réception de la plainte complète d’Allsalt le 29 août 2022.

ANALYSE

[14] Aux termes des articles 6 et 7 du Règlement, le Tribunal peut enquêter sur une plainte si les conditions suivantes sont réunies :

i. la plainte a été déposée dans les délais prescrits à l’article 6 du Règlement [8] ;

ii. le plaignant est un fournisseur potentiel [9] ;

iii. la plainte porte sur un contrat spécifique [10] ;

iv. les renseignements fournis démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux applicables par l’institution fédérale [11] .

[15] Pour les motifs qui suivent, le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte d’Allsalt.

Aucun élément ne donne raisonnablement à penser que TPSGC a déterminé à tort que la soumission d’Allsalt était irrecevable dans le cadre de l’appel d’offres

[16] Ainsi qu’il a été mentionné précédemment, TPSGC a demandé des précisions à Allsalt concernant plusieurs exigences de l’EDT. En guise de réponse, Allsalt a fourni un tableau de conformité puis un document de clarification qui renvoyait à certains éléments de sa soumission. TPSGC a finalement conclu que la soumission d’Allsalt n’était pas recevable eu égard aux exigences techniques de l’appel d’offres et que le tableau de conformité et le document de clarification offraient de l’information nouvelle qui ne pouvait être prise en considération dans l’évaluation de la soumission.

[17] Dans sa plainte au Tribunal, Allsalt fait valoir que sa soumission était recevable dans le contexte de l’appel d’offres car, comme sa proposition en faisait état, les sièges ont été conçus expressément pour les programmes de PVN en place au Canada et aux États-Unis. Selon Allsalt, cette déclaration, combinée aux dessins des sièges joints à sa soumission, démontre que les sièges proposés répondent aux exigences techniques de l’EDT. En outre, Allsalt soutient qu’avant la publication de l’appel d’offres en cause, elle a fabriqué des sièges qui ont été livrés à la GCC aux fins d’essais à bord des navires et que ces sièges sont en cours d’installation dans les BSM équivalents de la garde côtière américaine dans le cadre de son programme de prolongation de la durée de vie utile des navires [12] .

[18] Le Tribunal conclut que la plainte d’Allsalt ne démontre pas, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux applicables, notamment l’Accord de libre-échange canadien (ALEC) [13] . En vertu du paragraphe 515(4) de l’ALEC, « [p]our être considérée en vue d’une adjudication, une soumission est présentée par écrit et, au moment de son ouverture, est conforme aux prescriptions essentielles énoncées dans les avis d’appel d’offres et dans la documentation relative à l’appel d’offres, et émane d’un fournisseur satisfaisant aux conditions de participation [14] ».

[19] D’après l’article 3.1 de la DP, « [d]ans leur soumission technique, les soumissionnaires devraient démontrer leur compréhension des exigences contenues dans la demande de soumissions et expliquer comment ils répondront à ces exigences. Les soumissionnaires devraient démontrer leur capacité de façon complète, concise et claire pour effectuer les travaux. » Le document n^o 2003, Instructions uniformisées – Biens ou services – Besoins concurrentiels (2020‑05‑28), du Guide des clauses et conditions uniformisées d’achat (Guide des CCUA), incorporé par renvoi à l’article 2.1 de la DP, précise également, à l’article 5, qu’il appartient au soumissionnaire « de fournir une soumission claire et suffisamment détaillée, contenant tous les renseignements demandés concernant les prix, afin de permettre une évaluation complète conformément aux critères établis dans la demande de soumissions ». Enfin, selon le libellé de l’article 4.1.1.1 de la DP, « [p]our être déclarée recevable, une Offre doit : a) répondre à tous les critères de l’annexe A Énoncé des travaux […] ».

[20] Selon la jurisprudence du Tribunal, il incombe aux soumissionnaires de préparer consciencieusement leurs soumissions de façon qu’elles soient conformes à tous les éléments essentiels d’un appel d’offres et que les renseignements qui y sont fournis démontrent clairement la conformité aux exigences établies ^[15] . Par ailleurs, il est un principe bien établi que la modification d’une soumission par le soumissionnaire ou par l’entité contractante après la date limite de réception des soumissions est interdite ^[16] . L’évaluation de la soumission doit donc reposer sur l’information qui figure dans la proposition à la date de clôture de l’appel d’offres. Enfin, il revient au plaignant de démontrer que l’évaluation n’a pas été réalisée conformément aux critères applicables de la DP. Le Tribunal n’interviendra que si l’évaluation est réputée déraisonnable (à savoir lorsque les évaluateurs n’ont pas tenu compte de renseignements d’importance, ont mal interprété la portée de l’exigence, n’ont pas procédé à une évaluation équitable sur le plan de la procédure ou ont fondé leur évaluation sur des critères non divulgués) ^[17] .

[21] Les renseignements donnés par Allsalt dans son tableau de conformité et dans son document de clarification qui ne renvoyaient pas à une réponse se trouvant dans sa soumission ne pouvaient être pris en considération par TPSGC dans son évaluation de la conformité aux exigences de l’appel d’offres. Le Tribunal souligne qu’Allsalt était d’accord avec TPSGC sur le fait que son tableau de conformité contenait de l’information nouvelle qui ne se rapportait pas aux réponses données dans sa soumission et qu’elle a par conséquent fourni, à l’appui de sa conformité aux exigences techniques de l’EDT, le document de clarification ciblant des éléments de sa soumission [18] . Cependant, même ce document contenait des déclarations visant à clarifier des réponses [19] . En réalité, ces déclarations dépassent les simples éclaircissements et viennent ajouter de nouveaux renseignements qui ne faisaient pas partie de la soumission initiale. Ainsi, TPSGC a décidé à bon droit de ne pas tenir compte des déclarations faites par Allsalt dans son tableau de conformité et dans son document de clarification qui avaient pour but de préciser l’information issue de sa soumission.

[22] Le Tribunal fait remarquer qu’il était clairement mentionné dans la DP que les soumissionnaires devaient fournir des renseignements détaillés démontrant leur conformité aux exigences de façon complète, concise et claire. Ce n’est pas ce qu’Allsalt a fait. En guise de réponse à plusieurs des exigences techniques de l’EDT, le document de clarification d’Allsalt renvoie à des énoncés généraux de la soumission, par exemple :

Le piédestal, le siège et les mécanismes du modèle SHOXS 3200-X8 ont été conçus expressément aux fins du programme des BSM il y a de nombreuses années, au moment où les gardes côtières canadienne et américaine ont amorcé des discussions à propos de l’éventuel radoub.

Les différents sièges présentés dans le document sont tous des produits disponibles sur le marché et déjà installés sur plusieurs types de navires partout dans le monde, y compris des bâtiments de la garde côtière américaine (dont l’équivalent américain du BSM de 47 [pieds]), des Forces navales des États‑Unis et de nombreuses forces militaires étrangères, en plus d’un grand nombre de bâtiments qui font appliquer la loi [20] .

[Traduction]

[23] Bien que certaines réponses renvoient aux dessins de la soumission d’Allsalt et qu’il n’est pas clair si TPSGC a jugé que ceux-ci fournissaient assez d’information, les réponses d’Allsalt aux articles 3.14, 3.17, 3.18.1.1, 3.18.1.2 et 3.18.1.3 de l’EDT ne reposaient que sur des déclarations générales et sur des précisions additionnelles. Il est possible que TPSGC ait mentionné lors de la réunion de compte rendu qu’une déclaration générale pour chacun des points aurait permis de satisfaire aux exigences de l’EDT, mais le Tribunal est d’avis que toute déclaration n’était pas nécessairement acceptable. Les énoncés présentés ci-dessus avaient une portée trop générale et, en l’absence d’explications plus détaillées dans la soumission d’Allsalt, TPSGC pouvait à juste titre conclure qu’ils ne permettaient pas à Allsalt de remplir ses obligations dans le cadre de sa réponse à la DP.

[24] Même si le Tribunal en venait à la conclusion que TPSGC aurait dû juger les dessins conformes à certaines des exigences techniques de l’appel d’offres, aucun élément ne donne raisonnablement à penser que TPSGC a manqué à ses obligations aux termes des accords commerciaux dans le cadre de son évaluation des exigences mentionnées ci-dessus. Par conséquent, eu égard à l’article 4.1.1.1 de la DP, le Tribunal conclut que TPSGC n’a pas enfreint les accords commerciaux applicables en statuant que la soumission d’Allsalt était irrecevable.

Aucun élément ne donne raisonnablement à penser que le soumissionnaire retenu a fait l’objet de favoritisme

[25] Allsalt soutient qu’il y a eu apparence évidente de favoritisme pour PCL tout au long de la procédure du marché public visant les BSM et de l’appel d’offres de PVN des BSM, entre autres en raison de l’exigence initiale de recours exclusif aux sièges de PCL. Allsalt fait remarquer que PCL s’est vu attribuer un certain nombre d’autres contrats totalisant près de 500 000 $ dans le cadre de processus non concurrentiels dont les exigences n’auraient pas été communiquées au public [21] . Allsalt fait valoir qu’il y a eu une autre manifestation de favoritisme à l’endroit de PCL quand l’exigence visant le pivotement des sièges a été retirée sans justification dans la modification 002 de la DP, ce qui a eu pour effet d’accroître considérablement la capacité concurrentielle de PCL. Allsalt affirme que la raison de ce changement, apporté à une étape tardive de la procédure du marché public et favorisant un seul concurrent, devrait être dévoilée pour garantir une procédure ouverte et équitable.

[26] Le Tribunal conclut qu’Allsalt n’a pas démontré, dans une mesure raisonnable, que PCL avait fait l’objet de favoritisme en raison du retrait de l’exigence de pivotement des sièges dans le cadre de l’appel d’offres en l’espèce. Le Tribunal a déjà affirmé qu’une plainte doit comporter des éléments de preuve probants indiquant qu’il y a eu violation des accords commerciaux pertinents ^[22] . Le Tribunal a également déjà affirmé que, dans la mesure où un marché public n’est pas établi délibérément de façon à exclure certains fournisseurs ou à en favoriser un autre, une institution fédérale peut choisir d’inclure plusieurs spécifications dans un appel d’offres, même si cela peut avoir comme conséquence l’exclusion de certains fournisseurs ^[23] . En l’espèce, Allsalt n’a présenté aucun élément de preuve pour expliquer en quoi le retrait de l’exigence de pivotement des sièges a eu pour effet de favoriser PCL ou d’exclure des fournisseurs.

[27] En ce qui concerne la prétendue omission de TPSGC de justifier le retrait de l’exigence de pivotement des sièges, le paragraphe 510(1) de l’ALEC prévoit ce qui suit : « Une entité contractante met à la disposition de tous les fournisseurs, d’une manière ouverte, équitable et en temps opportun, tout renseignement nouveau ou toute clarification des renseignements initiaux énoncés dans la documentation relative à l’appel d’offres qu’elle fournit en réponse aux questions d’un ou plusieurs fournisseurs [24] . » TPSGC n’était pas tenu de justifier la modification des exigences, seulement de mettre l’information à la disposition de tous les soumissionnaires [25] . Par conséquent, le Tribunal conclut qu’aucun élément ne donne raisonnablement à penser que TPSGC a manqué à ses obligations aux termes des accords commerciaux au moment d’éliminer l’exigence de pivotement des sièges dans la modification 002.

Le motif de la plainte d’Allsalt concernant l’appel d’offres F7049-200039/B a été invoqué en retard

[28] La question et réponse 5 de la modification 004 à l’appel d’offres de PVN des BSM stipulait ce qui suit :

Q5 : En ce qui concerne l’article de spécification n° H-21, l’autorité technique peut-elle fournir des exigences en matière de sièges en tant que spécifications au lieu des numéros de configuration uniques d’un seul fournisseur, afin de permettre à d’autres fournisseurs de montrer l’équivalence en fonction des exigences?

Pourquoi le remplacement des sièges d’amortisseur de pont (article n° H-21) est-il fourni par un seul fournisseur? La spécification actuelle exclut tous les autres fabricants de la compétition pour le programme.

R5 : Le Canada a testé plusieurs versions des sièges d’amortisseur de pont de différents fabricants et a mené une étude d’accélération des effets sur les exploitants de navires. Afin de maintenir la similitude avec les sièges installés sur d’autres classes de navires au sein de la flotte, le Canada insistera sur le modèle d’onde de Shockwave tel que spécifié.

[29] Allsalt a demandé le retrait officiel de cette réponse au motif que celle-ci pourrait être utilisée hors de son contexte au détriment des entreprises canadiennes et qu’elle pourrait causer des dommages futurs. En outre, Allsalt soutient que cette réponse ne favorise pas l’équité et l’ouverture de la procédure de marché public du gouvernement fédéral.

[30] Aux termes de l’article 6 du Règlement, les fournisseurs potentiels doivent déposer leur plainte dans les 10 jours ouvrables suivant la date où ils ont découvert ou auraient dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte. La modification 004 de l’appel d’offres de PVN des BSM a été publiée il y a plus d’un an, soit le 17 juin 2021. Allsalt aurait dû être au fait du motif de sa plainte à cette date et aurait donc dû déposer sa plainte dans les 10 jours ouvrables suivant la publication de la modification. Puisqu’Allsalt n’a déposé sa plainte que le 26 août 2022, le Tribunal conclut que le motif de la plainte a été invoqué en retard.

DÉCISION

[31] Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.