Dossier PR-2023-019 Édu‐Performance Canada Inc., PME Création de Valeur Inc., en coentreprise

Décision prise le lundi 17 juillet 2023 Décision rendue le mardi 18 juillet 2023 Motifs rendus le vendredi 4 août 2023

 

EU ÉGARD À une plainte déposée aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

PAR

ÉDU-PERFORMANCE CANADA INC., PME CRÉATION DE VALEUR INC., EN

COENTREPRISE

CONTRE

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES

GOUVERNEMENTAUX

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.

 

L’exposé des motifs suivra à une date ultérieure.

 

EXPOSÉ DES MOTIFS

[1] En vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur[1] (Loi sur le TCCE), tout fournisseur potentiel peut, sous réserve du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics[2] (Règlement), déposer une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d’enquêter sur cette plainte. En vertu du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, après avoir jugé la plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et sous réserve du Règlement, le Tribunal détermine s’il y a lieu d’enquêter.

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE

[2] La présente plainte porte sur une demande d’offre à commandes principale et nationale (DOC) (appel d’offres EN578-202723/E) publiée par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) en vue de l’attribution d’offres à commandes pour la prestation de services d’auto‐apprentissage en ligne et de services de tutorat en langue seconde (français et anglais).

[3] Dans un premier temps, la partie plaignante, Édu-Performance Canada Inc. et PME Création de Valeur Inc., en coentreprise (ci-après la plaignante), allègue que TPSGC a incorrectement mis de côté son offre à commandes en raison de certains manquements aux obligations qui y étaient prévues. Selon la plaignante, TPSGC devait lui accorder un délai pour remédier aux manquements soulevés avant de mettre son offre à commandes de côté. Deuxièmement, la plaignante soutient que les manquements allégués par TPSGC auraient dû être soulevés au stade de l’évaluation de son offre.

[4] À titre de mesure corrective, la plaignante demande au Tribunal d’annuler la décision de TPSGC de mettre son offre à commandes de côté et de lui attribuer un délai raisonnable pour remédier aux manquements allégués.

CONTEXTE

[5] Le 20 mai 2022, TPSGC a publié la DOC sur le site AchatsCanada, le site Web officiel du gouvernement du Canada pour la publication de ses appels d’offres. L’appel d’offres a pris fin le 11 juillet 2022.

[6] Le 30 novembre 2022, TPSGC a attribué une offre à commandes à la plaignante[3]. Le 16 mars 2023, une commande subséquente à cette offre à commandes a été octroyée à la plaignante pour la prestation des services en question auprès du ministère des Finances[4].

[7] Le 25 mai 2023, un représentant du ministère des Finances a envoyé à la plaignante un ordre d’arrêt des travaux[5]. Le 13 juin 2023, la plaignante a reçu de TPSGC un avertissement relativement au contenu pédagogique de leur programme d’autoapprentissage. Entre autres, TPSGC a signalé à la plaignante que certaines parties du contenu de son programme devaient être retirées immédiatement. Dans sa correspondance, TPSGC a aussi indiqué que « son équipe avait décelé d’autres problématiques » et que d’autres informations seraient communiquées à la plaignante lorsque l’équipe aurait terminé son analyse[6].

[8] Le 27 juin 2023, TPSGC a avisé la plaignante qu’à la suite d’une analyse approfondie de son programme d’autoapprentissage, l’offre à commandes de la plaignante serait mise de côté à compter du 27 juin et pour la durée totale de la période de l’offre à commande[7]. Dans l’avis de mise de côté, TPSGC a exposé en détail les problèmes de contenu pédagogique qui, selon son appréciation, constituaient des manquements aux conditions de l’offre à commandes de la plaignante et justifiaient cette décision.

[9] Le même jour, la plaignante a demandé une rencontre avec TPSGC pour discuter de la mise de côté[8]. La représentante de TPSGC a répondu qu’une rencontre était possible mais que la décision était « définitive »[9].

[10] Le 6 juillet 2023, la plaignante a transmis au Tribunal des documents, y compris le formulaire de plainte et la correspondance entre elle et TPSGC, dans le but de déposer une plainte concernant la mise de côté de son offre à commandes[10].

[11] Le 10 juillet 2023, le Tribunal, aux termes du paragraphe 30.12(2) de la Loi sur le TCCE, a avisé la plaignante que des renseignements additionnels étaient requis pour que sa plainte puisse être considérée avoir été déposée[11]. Le Tribunal a ajouté que ces renseignements devaient être fournis le plus rapidement possible afin que la plainte soit déposée dans les délais prescrits à l’article 6 du Règlement.

[12] Le 13 juillet 2023, la plaignante a transmis les renseignements additionnels requis.

[13] Le 14 juillet 2023, le Tribunal a avisé la plaignante que sa plainte était considérée comme déposée[12].

ANALYSE

[14] Aux termes des articles 6 et 7 du Règlement, après avoir reçu une plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit déterminer si les quatre conditions suivantes sont satisfaites avant d’entamer une enquête :

(i) la plainte a été déposée dans les délais prescrits à l’article 6 du Règlement;

(ii) la partie plaignante est un fournisseur potentiel;

(iii) la plainte porte sur un contrat spécifique;

(iv) les renseignements fournis démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure de passation du marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux pertinents.

[15] Pour les motifs énoncés ci-dessous, le Tribunal conclut que la plainte n’a pas été déposée dans les délais prescrits à l’article 6 du Règlement.

[16] Le Tribunal tient à préciser que même si les délais de l’article 6 du Règlement avaient été respectés, le Tribunal aurait conclu qu’il n’a pas compétence pour traiter du premier motif de plainte soulevé par la plaignante, soit celui de la mise de côté de l’offre à commandes sans accorder à la plaignante un délai pour remédier aux manquements allégués. Quant au deuxième motif de plainte, soit celui ayant trait à l’évaluation par TPSGC du contenu pédagogique du programme proposé par la plaignante, le Tribunal aurait, de toute façon, conclu que les renseignements au dossier ne démontrent pas, dans une mesure raisonnable, que la procédure de passation du marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux pertinents. Par souci d’exhaustivité, le Tribunal s’est donc penché sur la question du bien-fondé des allégations soulevées dans la plainte même si celle-ci a été déposée en retard.

La plainte n’a pas été déposée dans les délais prescrits au Règlement

[17] Le paragraphe 6(1) du Règlement prévoit que le fournisseur potentiel qui souhaite déposer une plainte auprès du Tribunal « doit le faire dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte ». Le paragraphe 6(2) du Règlement prévoit que le fournisseur potentiel qui a présenté à l’institution fédérale concernée une opposition et à qui l’institution refuse réparation peut déposer une plainte auprès du Tribunal « dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a pris connaissance, directement ou par déduction, du refus, s’il a présenté son opposition dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de l’opposition ».

[18] Ainsi, le Règlement énonce clairement qu’une partie plaignante dispose de 10 jours ouvrables suivant la date où elle a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte pour présenter une opposition à l’institution fédérale ou pour déposer une plainte auprès du Tribunal. Si une partie plaignante présente une opposition à l’institution fédérale dans le délai prévu, cette partie dispose de 10 jours ouvrables pour déposer une plainte auprès du Tribunal suivant la date où elle a pris connaissance, directement ou par déduction, du refus de réparation de l’institution fédérale.

[19] La plaignante a pris connaissance des faits à l’origine de sa plainte le 27 juin 2023, lorsque TPSGC l’a informée que son offre à commandes serait mise de côté. Dans la correspondance du 27 juin 2023, non seulement la plaignante a-t-elle été avisée de la mise de côté, mais TPSGC lui a aussi fourni les motifs pour lesquels il avait été décidé que l’offre à commandes devait être mise de côté.

[20] Le même jour et en réponse à l’avis de mise de côté, la plaignante a demandé une rencontre avec la représentante de TPSGC et, entre autres, a indiqué qu’elle aurait bientôt une nouvelle version de son programme d’autoapprentissage et qu’elle s’engageait à faire toutes les corrections nécessaires au contenu. La plaignante a également exprimé sa surprise quant au fait qu’aucun délai ne lui serait accordé pour remédier aux défauts allégués[13].

[21] À la lumière des échanges entre les parties versés au dossier et de la position de la plaignante soutenant qu’elle s’était bel et bien opposée ce jour-là à la décision de TPSGC, le Tribunal est prêt à présumer, aux fins de son analyse, que la demande de rencontre de la plaignante constitue une opposition[14]. De plus, cette opposition a été présentée dans les délais, car elle a été présentée dans les 10 jours ouvrables suivant la date à laquelle la plaignante a découvert les faits à l’origine de la plainte.

[22] Toujours le 27 juin 2023, la représentante de TPSGC a répondu qu’une rencontre était possible mais que « la décision [était] définitive »[15]. Le Tribunal est d’avis que dans cette réponse, TPSGC refuse sans équivoque et de manière définitive une quelconque réparation demandée par la plaignante le 27 juin 2023[16]. En d’autres mots, rien n’indiquait dans la réponse de TPSGC qu’elle allait revenir sur sa décision de mettre de côté l’offre à commandes attribuée à la plaignante et plutôt lui permettre de modifier son contenu pédagogique ou de présenter un nouveau programme d’autoapprentissage.

[23] Puisque la réponse de TPSGC constitue manifestement un refus de réparation, le délai de 10 jours ouvrables pour déposer une plainte est calculé à partir de la date de cette réponse[17]. Par conséquent, le Tribunal conclut que la plaignante avait jusqu’au 12 juillet 2023 pour déposer sa plainte. Or, ce n’est que le 13 juillet 2023 qu’une plainte conforme aux exigences du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE a été déposée.

[24] Bien que la plaignante ait fait parvenir une plainte au Tribunal le 6 juillet 2023, cette plainte était incomplète. Le Tribunal a signalé dès le 10 juillet 2023 les lacunes à la plaignante et lui a indiqué les renseignements et documents additionnels qu’elle devait fournir pour que sa plainte soit conforme. Le Tribunal a ajouté que ces renseignements devaient être fournis le plus rapidement possible afin que la plainte soit déposée dans les délais prescrits à l’article 6 du Règlement.

[25] Une plainte n’est considérée comme dûment déposée que lorsque tous les renseignements et les documents requis en vertu du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE sont déposés auprès du Tribunal. Cette conclusion est conforme aux Règles du TCCE[18].

[26] Comme la plainte n’a pas été déposée dans les délais prescrits, le Tribunal ne peut enquêter sur celle-ci. Par conséquent, le Tribunal n’est pas tenu d’examiner les questions de savoir si TPSGC avait l’obligation de donner à la plaignante un délai pour remédier aux manquements allégués avant de mettre l’offre à commandes de côté, ni celle de savoir si TPSGC était tenu, au stade de l’évaluation des offres, d’évaluer l’ensemble du contenu pédagogique du programme d’autoapprentissage proposé par la plaignante.

[27] Toutefois, le Tribunal juge opportun de commenter chacune de ces questions. En effet, l’analyse des allégations de la plaignante fait ressortir des motifs subsidiaires au soutien de la décision du Tribunal.

Le Tribunal n’a pas compétence pour traiter des questions qui relèvent de l’administration des contrats

[28] Quant à la question de savoir si TPSGC avait l’obligation de donner à la plaignante un délai pour remédier aux défauts allégués avant de mettre l’offre à commandes de côté, le Tribunal conclut qu’il s’agit d’une question qui concerne l’administration des contrats, laquelle ne relève pas de la compétence du Tribunal en ce qui concerne l’examen des procédures de passation des marchés publics.

[29] Le paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le TCCE prévoit que la compétence du Tribunal est limitée à « une plainte […] concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique ».

[30] La compétence du Tribunal est donc limitée aux contestations portant sur la procédure des marchés publics, laquelle débute au moment où une entité a déterminé ses besoins en matière d’approvisionnement et se poursuit jusqu’à l’adjudication du marché[19].

[31] L’administration d’un contrat est une étape distincte qui se déroule après la procédure des marchés publics; elle porte sur les questions soulevées au cours de l’exécution et de la gestion du contrat. Le Tribunal a toujours soutenu que les questions d’administration des contrats ne sont pas de sa compétence.

[32] En l’espèce, la plaignante conteste l’interprétation et l’application par TPSGC d’une disposition qui ne devient pertinente qu’après l’adjudication du marché, c’est-à-dire une fois qu’un soumissionnaire se soit vu attribuer une offre à commandes et ait débuté la prestation des services requis dans le cadre d’un contrat subséquent. Il ressort nettement des éléments de preuve que cette disposition ne concerne pas la procédure devant être suivie par TPSGC avant ou jusqu’à l’adjudication du marché.

[33] Plus précisément, la plaignante invoque l’article 13 (2014-09-25) de la Section 3 - Conditions générales : offres à commandes - biens ou services du Guide des clauses et conditions uniformisées d’achat (Guide)[20] de TPSGC. La partie pertinente de l’article 13 se lit comme suit :

1. Si l’offrant manque à l’une de ses obligations prévues dans le cadre de l’offre à commandes, le responsable de l’offre à commandes peut, après avis écrit à l’offrant, mettre de côté l’offre à commandes. La mise de côté entrera en vigueur immédiatement ou à l’expiration du délai prévu dans l’avis si l’offrant n’a pas, dans le délai prévu, remédié au manquement selon les exigences du responsable de l’offre à commandes.

[34] La plaignante soutient qu’en vertu de l’article 13, TPSGC était tenu d’offrir à la plaignante un délai pour remédier aux manquements soulevés par celui-ci relativement au contenu pédagogique du programme d’autoapprentissage avant de mettre l’offre à commandes de côté.

[35] À première vue et selon l’offre à commandes attribuée à la plaignante, cet article s’appliquerait à l’offre à commandes entre les parties et en ferait partie intégrante[21]. Cependant, l’article 13 en question ne fait pas partie intégrante de la DOC[22] et ne s’appliquait pas au stade de la demande d’offre à commandes, c’est-à-dire, au stade de la procédure des marchés publics au sens paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le TCCE. Par ailleurs, il est clair que les événements qui ont donné naissance aux contestations de la plaignante sur cette question se sont déroulés au cours de l’exécution et de la gestion du contrat entre la plaignante et le ministère des Finances. Bref, les griefs de la plaignante ne portent pas sur la procédure de passation du marché public; ils visent plutôt la phase subséquente de l’exécution d’un contrat en lien avec ce marché.

[36] Par conséquent, même si la plainte avait été déposée à l’intérieur des délais prescrits, le Tribunal n’aurait pas eu compétence pour examiner le premier motif de plainte soulevé par la plaignante.

Les renseignements au dossier n’auraient pas permis au Tribunal de conclure que les renseignements au dossier relativement au second motif de plainte démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure de passation du marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux pertinents

[37] La plaignante soutient que les problèmes avec le contenu pédagogique de son programme d’autoapprentissage soulevés par TPSGC dans l’avis de mise de côté de leur offre à commandes auraient dû être soulevés au stade de l’évaluation de leur offre.

[38] La quatrième partie de la DOC énonce les procédures d’évaluations et la méthode de sélection choisie par TPSGC[23]. La procédure d’évaluation comprenait trois étapes. La première étape est pertinente en l’espèce. Elle servait à évaluer les critères d’évaluation techniques et financiers.

[39] À cette première étape, les offrants devaient, entre autres, répondre à tous les critères techniques obligatoires précisés à la Pièce Jointe A : Énoncé des besoins[24] (Pièce Jointe) pour que leurs propositions soient jugées recevables. Les offrants devaient également obtenir le score minimum sur les critères techniques cotés énoncés à la Pièce Jointe.

[40] Une lecture attentive de la Pièce Jointe révèle que la plupart des critères énoncés évaluent la fonctionnalité des programmes proposés. De l’avis du Tribunal, seuls les trois critères suivants touchent au contenu pédagogique des propositions et sont donc pertinents à l’analyse :

CTO-02[25]	Langues officielles	La Solution proposée par l’offrant doit respecter les langues officielles canadiennes; en offrant une Solution en français ou en anglais en usage au Canada.   Afin de démontrer cette exigence, l’offrant doit fournir une capture d’écran ou une fiche technique de la Solution d’autoapprentissage actuelle démontrant des expressions en français ou en anglais du travail typiquement utilisés au Canada.
CTC-17[26]	La Solution proposée par l’offrant devrait offrir :   ·Un cours complet d’anglais ou de français langue seconde comprenant 2 compétences (compréhension de l’écrit et expression écrite) pour les 3 niveaux A (débutant), B (intermédiaire) et C (avancer) (voir appendice 1 de l’annexe A) pour les 3 compétences.   Afin de démontrer cette exigence, l’offrant devrait fournir les informations suivantes : ·Une copie d’un rapport présentant le curriculum de chacun des cours complets offert par la Solution.
CTC-18[27]	La Solution proposée par l’offrant devrait comporter au moins un type d’activité d’apprentissage approprié (par exemple, activités de phonétiques, typologie textuelle, lecture interprétative, production écrite, etc.) pour les niveaux et les compétences linguistiques (la compréhension de l’oral, la compréhension de l’écrit, l’expression orale et l’expression écrite).   Afin de démontrer cette exigence, l’offrant devrait fournir les informations suivantes :   Une copie d’un rapport et/ou d’une fiche technique de la Solution actuelle indiquant la capacité de la Solution proposée à répondre à ce critère décrit et/ou une capture d’écran illustrant le critère décrit.

 

[41] Pour démontrer leur conformité aux exigences ci-haut décrites, les offrants devaient fournir des extraits, des fiches techniques ou des rapports du contenu pédagogique de leurs programmes proposés. À aucun endroit dans la DOC ou la Pièce Jointe n’est-il question de l’évaluation par TPSGC de l’entièreté du contenu pédagogique des programmes proposés. Il est clair que la méthode d’évaluation établie par TPSGC ne l’obligeait pas de revoir tout le contenu pédagogique de chaque proposition.

[42] De plus, le Tribunal a souvent affirmé que l’entité contractante a le droit de structurer un marché public, de même que les critères d’évaluation technique, de façon à répondre à ses besoins opérationnels légitimes[28], sous réserve des limites imposées par les accords commerciaux applicables pour assurer une concurrence équitable dans les marchés publics[29].

[43] En l’espèce, la méthode choisie par TPSGC était raisonnable. Les procédures d’évaluation ne prévoyaient pas d’obligation pour TPSGC d’exiger une démonstration des programmes proposés par les offrants. Le Tribunal ne voit rien qui indique que les activités de formations en tant que telles ou les exercices à l’intention des apprenants faisaient l’objet de l’évaluation. En l’absence d’une exigence énoncée dans la DOC imposant à TPSGC l’obligation d’évaluer tout le contenu de la formation linguistique proposée, le Tribunal conclut que ce second motif n’est pas bien fondé.

[44] Bref, rien n’indique que TPSGC ait contrevenu à son obligation d’évaluer les soumissions selon les critères énoncés dans la DOC. Les renseignements au dossier relatifs au second motif de plainte ne démontrent donc pas, dans une mesure raisonnable, que la procédure de passation du marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux pertinents[30].

[45] En effet, même si le Tribunal acceptait que les allégations de la plaignante portent sur la procédure de passation du marché public en question, c’est-à-dire sur l’évaluation de la proposition de la plaignante dans le cadre de la DOC, et non pas sur une question d’administration de contrat, le Tribunal est d’avis que TPSGC n’était pas tenu au stade de l’évaluation des propositions d’évaluer l’ensemble du contenu pédagogique du programme d’autoapprentissage proposé par la plaignante.

[46] En conséquence, même si la plainte avait été déposée à l’intérieur des délais prescrits, ce motif de plainte n’aurait pas satisfait aux conditions d’enquête énoncées aux articles 6 et 7 du Règlement.

DÉCISION

[47] Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.